内容提要: 网络链接侵权行为属于对直接侵害他人信息网络传播权行为给予帮助、教唆、参与的间接侵权，只有当链接服务提供者明知或者应知所提供链接的对象侵犯了他人的著作权而继续为其提供链接服务时，才构成侵权。对提供普通链接和深度链接服务的链接服务提供者的注意义务应当进行明确区分，判断链接服务提供者的主观过错以采用客观标准比较合理。

网络链接，是指在互联网站的网页或文本之间建立引导或搜索路径，使得用户可以通过一个网址访问不同网址的文件或通过一个特定的栏目访问统一站点的其他栏目。对网络链接可按多种标准进行分类。按照链接对象分类，可以分为文字链接，图像链接，视框链接；按链接所跨越的网络领域分类，网络链接可分为页内链接、系统内链接、跨系统链接。[1]本文主要根据链接的技术特征和使用效果，将网络链接分为一般链接和深度链接。一般链接，也称普通链接，是指链接设置者在其网站或网页上直接显示普通链接的标志，它将超链接指向某个文件，并以网页的原貌显示文件。网络用户能够通过网页的转换清楚地知道链接设置者的网站或网页同其他网站或网页进行了链接。深度链接，是指对于网络用户所需搜寻的文章、图像等信息，虽然链接设置者并未进行下载，但其通过技术手段使得网络用户在设链网站的网页下，直接得到被链接网站所提供的具体内容，而无需逐层进入被链接网站的网页。

在著作权法中，擅自实施侵犯著作权的行为，如复制、发行、表演和改编作品等，将构成直接侵犯著作权的行为，基于这种直接侵犯著作权的行为而承担的责任，是 “直接侵权责任”。直接侵权行为，是一种直接非法侵犯著作权人及邻接权人的权利或妨碍他们行使这一权利的行为。著作权法规定的直接侵权责任，不依行为人是否存在故意或过失的过错而决定是否承担侵权责任。但在链接侵权中，直接实施侵权行为的是被链网站，而链接服务提供者只不过是达到扩大传播范围的效果，其并没有直接侵犯权利人的实体权利。如果第三方网站将侵权文件撤掉，即使链接服务提供者仍然保持链接，公众也无法通过链接来获得侵权文件。因此，链接服务提供者仅仅为公众从特定的第三方网站服务器上获得侵权文件提供了便利，因此链接服务提供者并不承担直接侵权责任。

链接行为虽然不受著作权的直接控制，但是链接服务提供者会因为其行为可能导致著作权侵权或者扩大侵权后果，因此这类侵权责任的起因并非是责任人实施了直接侵犯著作权的行为，并非“直接侵权”，而是一种“间接侵权”。[2]目前，国际上普遍的观点认为，网络链接侵权行为属于间接侵权，只有当链接服务提供者明知或者应知所提供链接的对象侵犯了他人的著作权而继续为其提供链接服务时，才构成侵权，这种行为属于对直接侵害他人信息网络传播权行为给予帮助、教唆、参与的间接侵权。

一、网络链接侵权的归责原则

经过国内外长期的立法和司法实践，对网络链接侵权适用过错责任原则，已经成为学术界和实务界一个普遍的共识。美国2000年发生的“环球制片厂案”，是非常典型的案件。该案被告在其网站上设置了通向其他网站的链接，被链网站登载了用于破解原告保护其作品的技术措施的计算机程序。原告指控被告的行为构成了向公众提供破解装置和服务。法院在审理中将被告的链接分成了三类：第一类是通向提供自动下载破解程序的网站的链接，此种链接属于埋置链；第二类是通向只登载了破解程序可以下载的网站的链接；第三类是通向登载了大量信息的链接，但破解程序登载在被链网站某个网页上。法院对上述链接做了区别处理，对于第一类链接，用户只要点击了链接标志，就开始直接下载破解程序；第二类链接呈现给用户的网站没有其他内容，只有破解程序可以下载，与第一类链接的不同在于用户可以分辨出提供破解程序的是被链网站，但其性质与第一类链接相同。法院认为，第三类链接不能按照侵权行为处理，不能因为链接通向了一个内容广泛的综合性网站，而该网站的某个部分登载了侵权内容，就责令设链者承担侵权责任。但是被告设置第三类链接是有特定目的的，公然鼓励用户将破解程序上载，在互联网上传播，并将有关的传播信息告诉被告，以便被告设置通向这些上载网站的链接。被告在设置链接前会登载这些上载网站，验证破解程序已被上载，然后在自己的网站上声明用户可以通过通向这些上载网站的链接下载破解程序。所以，被告设置第三类链接也是为了向公众提供破解程序。法院认为判断被告网站是否因为链接到另一个综合性网站承担法律责任的标准包括：在设置链接时是否知道侵权内容就在被链网站上；是否知道提供破解这样的破解技术措施的程序是非法的；是否处于散布破解程序的目的的设置和维护通向某网站的链接。法院最后认定被告故意设置了通向登载了破解程序的任何网站的连接，责令被告停止为散布破解程序。

“环球制片厂案”为链接侵权适用过错责任原则创立了一个标准，即认定过错的判断准则：如果设链者明知链接的作品存在权利上的瑕疵，仍然予以链接，其行为无疑帮助了侵权人传播，扩大了侵权结果，登载该作品的网站和设链者都应当承担侵权责任。如果设链者事先不知道链接来的作品存在权利上的瑕疵而予以链接，其主观上没有侵权的故意，无需承担责任。

我国也有类似案例。2000年10月原告刘京胜在上网访问被告搜狐公司网站时，发现通过点击该网站“文学”栏目下的“小说”，即进入搜索引擎页面。根据页面提示顺序点击后，可在页面上看到刘京胜翻译的作品《唐吉诃德》。刘京胜申请公证机关对页面内容进行公证取证后，向北京市第二中级人民法院提起诉讼。开庭审理时，原告当庭明确要求被告断开与上载其翻译作品的网站的链接，被告以法律未规定链接是侵权为由拒绝。开庭之后被告才大周皇族断开链接。法院认为，被告向公众提供搜索引擎服务通过搜索引擎与侵权网站发生了临时链接，其虽然难以控制搜索引擎的特定搜索结果及其附带的临时链接，但完全有能力控制对特定网站或网页的链接。被告收到起诉书后没有及时断开链接，使侵权结果得以扩大，起到了帮助侵权人实施侵权的作用。依照著作权法第四十五条第（八）项的规定，被告应当对自己的这种行为承担侵权的法律责任。[3]

2006年11月，香港七大唱片公司状告百度公司未经版权所有者允许，在其经营的网站上对七家公司拥有版权的137首歌曲提供在线播放和下载服务，并为此向百度索赔167万元。法院审理后认为，搜索引擎技术服务用于帮助互联网用户在浩如烟海的信息中迅速定位并显示其所需要的信息。百度公司提供的MP3搜索引擎服务是以互联网中的音频数据格式文件为搜索对象的，其搜索范围遍及整个互联网空间中未被禁链的每个网络站点，并受控于上载作品的网站。因此，被告百度提供MP3搜索引擎服务并没有侵犯他人信息网络传播权的主观过错，[4]判决香港七大唱片公司败诉。

以上两案中，法院在认定被告是否构成侵权时，均适用过错责任原则。因为搜狐公司与百度公司对链接的侵权网站的侵权行为不具有过错责任，无过错无责任，作品在线播放和下载行为来自第三方，两被告由于难以控制搜索引擎的特定搜索结果及其附带的临时链接，因此两被告没有主观过错。但在刘京胜诉搜狐公司案中，权利人刘京胜要求搜狐公司断开链接，但其并未及时断开，因此法院根据过错责任原则，认定搜狐公司对于侵权行为存在明知的故意，其行为构成侵权，应承担相应的侵权民事责任。

2007年，原告北京三面向版权代理有限公司与戴延庆签订版权转让合同，依法受让取得了戴延庆（笔名：独孤残红）作品《销魂一指令》除署名权、影视改编权以外的著作权。2006年8月9日至2007年4月24日期间，被告涪陵图书馆为了方便读者网上查询及阅读，通过江西新余电信网站链接了《销魂一指令》的内容。累计免费阅读人次为37次。原告申请对涪陵图书馆的网站的链接行为进行了公证，并向被告发出《敦促立即支付销魂一指令等作品许可使用费的通知》，涪陵图书馆收到通知后，向原告表明其仅是提供目录链接，并断开了链接。重庆市第三中级人民法院审理认为，涪陵图书馆作为公益性文化机构，为了更好地传播文学信息资源，发挥图书馆的知识导航作用，方便读者查询、阅读相关文学作品，在2006年8月7日至2007年4月24日期间，通过链接江西省新余市电信网址的形式在本网站中链接了《销魂一指令》文章内容。被告对本案涉案作品的使用并非是在自己的网站中直接占有、存储文章内容，其所提供的仅仅是一个狭义的链接服务，即让读者能够通过被告的网站与江西省新余市电信之间重生为官的链接阅读江西省新余市电信中登载的本案涉案作品内容，涪陵图书馆只是链接服务提供者，而不是文章内容的直接登载者。涪陵图书馆在提供链接服务时，不知道对方网站登载的文章内容存在侵犯他人著作权的问题。同时其在无偿提供链接阅读服务时，也并未隐瞒地址栏中的江西省新余市电信的网址以及网络域名，主观上无使读者产生误认的故意，也即读者在阅读该作品时不会误认为是在涪陵图书馆的网站上阅读该作品，判决驳回原告北京三面向版权代理有限公司的诉讼请求。北京三面向版权代理有限公司不服，向重庆市高级人民法院提起上诉。重庆市高级人民法院认为，判定涪陵图书馆的链接行为是否构成侵权，首先应当确定其链接的程度，即“一般链接”或“深度链接”。一般链接，主要是指设链者在其网站或网页上直接显示一般链接的标志，网络用户能够清楚地知道设链者的网站或网页同其它网站或网页建立了链接，并且能够通过点击一般链接标志指令浏览器访问被链接对象。“深度链接”则是指设链者将被链接对象的网址“埋”在自己的网站（网页）中，网络用户并不一定知道设链者网站（网页）同其他网站（网页）建立了链接。从本案查明的事实看，自进入涪陵图书馆网站的首页起，点击其文学栏目进入网站所有文学作品列表、再点击文学作品列表中涉案作品进入该作品所在网页，再注册后点击进入涉案作品的内容目录列表，其每一步骤均显示涪陵图书馆为该网站的运营者和内容服务提供者。在这几个步骤中，对涉案作品内容的链接尚未设立。再点击涉案作品内容目录列表中的每一项打开每一章节的内容后，链接才得以设立。但从显示每一章节内容的网页直观地来看，以普通网络用户的网络知识程度和阅读网络内容的习惯，网络用户不一定知道涪陵图书馆的网站同其他网站建立了链接，其内容服务提供者并非涪陵图书馆，从而使网络用户误认为其内容仍为涪陵图书馆提供。涪陵图书馆的行为应属“深度链接”。涪陵图书馆作为本网站的运营者和内容服务提供者，在与其他网站设立链接而提供内容服务时，应当知道其行为构成侵权的可能性，但涪陵图书馆未尽到注意义务，在未审查涉案作品是否构成侵权，在未得到被链接网站运营者同意，在未得到作品权利人许可的情况下，直接通过网络链接而使用涉案作品，向网络用户提供内容服务，且未向作品权利人支付报酬，涪陵图书馆的行为侵犯了权利人的信息网络传播权和获得报酬权。依法应承担相应的民事责任。考虑到涪陵图书馆系公益性质的文化机构，其网站运行不以营利为目的，在侵权期间涉案作品的被点击数极低，涪陵图书馆在主观上亦没有使读者产生误认的故意，且在收到通知后立即断开了链接，停止了侵权行为。重庆高级人民法院二审改判涪陵图书馆赔偿三面向公司10000元。

该案例的意义在于，法院在坚持网络链接服务提供者承担间接侵权责任的前提下，对提供普通链接和深度链接服务的链接服务提供者的注意义务进行了明确区分。普通链接行为，由于链接服务提供者仅仅提供链接通道，而对链接内容不可能也没有能力审查，因此对所链接的内容不负有注意义务，只要链接服务提供者在接到权利人确有证据的通知后及时断开链接，就不再承担侵权责任。而深度链接的链接服务提供者有条件也有能力审查相关链接内容，给他们赋予相对较重的注意义务是比较合理的，因此深度链接的链接服务提供者对所链接的内容是否属于侵权作品应负有必要的注意义务。如果在未审查作品是否构成侵权的情况下而进行链接，导致被链接的侵权作品得以传播，即使在接到通知后断开了链接，也会因为没有抗战之血色残阳尽到合理的注意义务、主观上存在过错而承担相应的侵权责任。

二、“避风港”原则及在我国的适用

1998年，美国颁布的《数字千年版权法》（DMCA）对链接服务提供者规定了限制责任的“避风港”原则，减小了链接服务提供者承担的责任风险。该法第512条（d）款关于超链接、网上索引、搜索引擎及类似问题的规定，网络服务提供者对因使用定位工具（包括名录、索引、引证、指针、超文本链接等）将用户指引或链接到某个包括侵权内容的在线站点，不承担赔偿损失的责任，只承担有限的停止侵权的责任，但必须满足以下条件，即：实际上不知道侵权材料的存在，或者没有意识到侵权活动的发生；没有从任何其能够控制的侵权行为中获得直接的经济利益；如果被以适当方式告知侵权活动的存在，或者得知或意识到侵权的存在，或者得知或意识到侵权的存在之后，立即做出反应，消除侵权内容或阻止他人访问侵权材料内容。该法同时规定，发给网络提供服务提供者的通知，必须说明情况，使网络服务提供者得以找到被指控为连到侵权内容上的链接，以便网络服务商作出行动。该法明确规定，设链者只要不是明知故犯，并且积极配合著作权人制止侵权行为，消除不良影响，就不会因为链接到了著作权侵权材料而承担责任。[5]

根据DMCA所确立的标准，美国判断链接服务提供者主观过错的标准采取“红旗标准”和“鸵鸟政策”，即当链接服务提供者意识到了从被链接网中能够明显发现侵权行为的“红旗”后，如果不采取措施，仍然采取“鸵鸟政策”，对侵权行为视而不见，并继续提供链接服务，就应当认定该链接服务提供者存在主观过错。这时对链接服务提供者就不适用“避风港”原则，并不能免除其赔偿责任。[6]

我国最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条中关于网络服务商依照著作权人的“通知”除去侵权内容以及协助著作权人调查侵权行为的规定也适用于链接服务提供者，就隐含了同样的原则。对网络服务提供者适用过错责任原则，但是判断过错是以是否“移除侵权内容”为标准，如移除则无过错也不追究责任，如不移除则认定有过错并须承担帮助侵权的责任，即共同侵权责任。该司法解释对“过错”的认定标准是，只有在链接服务提供者实际知晓他人传播侵权内容，或者从相关事实及情况中能够明显推知他人传播侵权内容，却没有采取诸如移除侵权内容或断开链接等措施制止侵权损害后果继续扩大时，才可能构成“帮助侵权”，并对损害后果承担连带责任。该司法解释同时强调，权利人发出“通知”并不是认定链接服务提供者“知晓”他人侵权行为的唯一依据。除了“通知”之外，仍然存在其他认定“知晓”的方法。如果能够证明链接服务提供者在没有收到过“通知”的情况下，已经“知晓”其链接的内容侵权，却不采取移除或断开链接等措施，则仍然可认定其行为构成“帮助侵权”。[7]

2006年，我国制定的《信息网络传播权保护条例》借鉴了“避风港”原则，其第二十三条规定，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。该条例也明确，提供链接服务的网络服务提供商构成间接侵权的过错，不仅包括明知，还包括应知。

2009年12月制定、2010年7月1日施行的《侵权责任法》第三十六条第三款规定，网络服务提供者知道网络用户利用网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。该条虽然使用的是“知道”，没有包含“应当知道”，但是按照最高人民法院奚晓明副院长编著的《侵权责任法条文理解与适用》中对“知道”的理解，除了有明确的证据表明网络服务提供者确实已经知道之外，还可通过间接证据推定其有极大可能已经知道，这种证明方法也被称为“推定知道”或者“有理由知道”。同时，该书还认为，“推定知道”和“应当知道”并非同一概念。“应当知道”以行为人负有某种注意义务为前提，而“知道”则表明行为人并不负有此种注意义务。本款在全国人大常委会最后审议时删去“应当知道”，考虑的主要是“应当知道”在实践中不易把握，容易过分加大网络服务提供者的责任。但是删除“应当知道”在客观上增加了权利人获得侵权救济的难度。[8]

由于《信息网络传播权保护条例》与《侵权责任法》在“知道”问题上的差异，而《信息网络传播权保护条例》与《侵权责任法》是特别法和一般法的关系，因此涉及网络著作权侵权时，应注意适用《信息网络传播权保护条例》。根据《信息网络传播权保护条例》的规定，在网络服务提供者向网络用户提供存储空间、搜索或者链接服务时，负有避免网络用户利用其网络服务实施侵犯著作权行为的注意义务。但是，负有注意义务并不当然具有注意能力。面对海量的网络信息，网络服务提供者不可能也没有能力对每个信息进行甄别和审查。从国外立法和国内司法实践来看，都不要求网络服务提供者承担监督信息和主动收集表明存在侵权事实的一般性义务。因此，《信息网络传播权保护条例》中的网络服务提供者所承担的注意义务并不是很高。但是，当网络服务提供者在接到他人的通知后，对于施加合理注意就能发现存在侵权可能的网络信息，就构成其注意义务的内容，此时可以认定网络服务提供者“应当知道”。[8]

三、链接服务提供者过错认定标准的演变

链接服务提供者具有主观过错是认定其行为构成间接侵权的前提条件。因此，对其主观是否有过错的判断就显得尤为重要。目前，对过错的判断目前主要有两种标准，一种是客观标准，另一种是主观标准。

客观标准，是通过分析链接服务提供者是否对被链接的第三方网站的信息进行选择、整理和编辑等来确定其主观过错。链接服务提供者如果按照自己的意愿对被链接的信息进行搜集、整理、分类，那么链接服务提供者实际上就有对相关信息进行甄别和审查的条件和能力，其在主观上就能够也应当知道被链接的内容是否合法。因此，应当推定其主观上有过错。如果链接服务提供者，只是根据网络用户的指令，通过网络自动提供作品的链接，且对存储或传输的内容不进行任何编辑、修改，那么只有在著作权人提出确有证据的警告后仍不采取相应措施的情况下，才可以认定链接服务提供者存在过错，否则不能认定其存在过错并承担责任。

主观标准，是指即使网络服务提供者仅仅提供了技术服务重生之医技强国，但其服务的外在形式使用户误认为是该主体在提供信息。主观标准需要审查作为一个正常的链接服务提供者，对网络技术和网络环境的了解，以及是否知道或者应当知道他人实施了侵犯著作权的行为。对一些专业从事网络服务的经营者，尤其是专业从事搜索、链接服务的百度、谷歌、雅虎等搜索网站，对于搜索、链接的信息是否侵犯著作权的认知能力和水平等。[9]

在网络著作权司法实践的早期，对链接服务提供者主观过错判断的标准是将客观标准和主观标准结合起来进行考察，比较典型的案例是正东唱片公司诉北京阿里巴巴信息技术有限公司侵犯录音制作者权纠纷案。被告阿里巴巴公司在其网站上向公众提供搜索和链接服务，但网站对歌曲音乐信息按照歌曲风格、流行程度、歌手性别等标准进行了搜集整理和分类，分成“搜歌曲”、“搜歌词”、“全部男歌手”、“全部女歌手”等18个分类栏目以及“新歌飙升榜”、“热搜歌曲排行榜”等具体板块。点击上述栏目和板块可以链接到相关网站并试听和下载。原告通过公证方式在线试听、下载了相关歌曲。北京市高级人民法院认为，被告提供的是搜索链接服务，不构成对原告录音制作权的侵犯。但是，第三方网站上存在涉案26首歌曲录音制品均属于未经许可使用的录音制品。阿里巴巴公司为上述录音制品提供搜索和链接，为侵权录音制品的传播提供了渠道和便利，客观上参与、帮助了第三方网站传播侵权录音制品。阿里巴巴公司作为搜索引擎服务商，按照自己的意志，在搜集、整理、分类的基础上，对相关的音乐信息按不同标准进行了分类，阿里巴巴公司应当知道也能够知道其搜索、链接的录音制品的合法性。尤其是在正东唱片公司几次书面告知其提供的音乐搜索服务得到的作品是侵权制品，并要求其删除后，阿里巴巴公司更应当注意到涉案26首音乐制品的合法性并采取相应措施。但阿里巴巴公司仅将正东唱片公司提供的URL地址的搜索、链接予以删除，而未删除与涉案歌曲录音制品有关的其他搜索链接。阿里巴巴公司怠于尽到注意义务，放任涉案侵权结果发生的状态是显而易见的，应当认定阿里巴巴公司主观上具有过错。

随着司法实践的不断深入，对网络著作权保护认识水平的不断提高，主观标准的不足越来越明显。主观标准没有具体的尺度可以把握，判断的主观随意性较大，对链接服务提供者的过错认定比较宽松，使“避风港”原则形同虚设。因此，在判断链接服务提供者是否存在主观过错时，各地法院开始逐步以客观标准为主，目前全国法院在判断链接服务提供者是否存在主观过错时，基本上都不使用主观标准进行判断，而采用客观标准进行判断，部分高级人民法院还将客观标准上升为规范性文件，指导当地的审判工作。如北京市高级人民法院制定的《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》（试行）第20条规定，提供搜索、链接、P2P（点对点）等服务的网络服务提供者按照自己的意志，在搜集、整理、分类的基础上，对被诉侵权的作品、表演、录音录像制品制作相应的分类、列表，网络服务提供者知道或者有理由知道被诉侵权作品、表演、录音录像制品构成侵权的，可以认定其有过错。[10]浙江省高级人民法院《关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》第24条中关于网络服务提供者提供链接、搜索或存储空间等服务的行为是否侵犯了权利人的信息网络传播权，认为网络服务提供者根据内容提供者的指令，仅通过网络自动提供作品的存储、链接或搜索等服务，不对存储或传输内容进行编辑、修改或选择的，除非网络服务提供者明知或应知有侵犯著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告后仍不采取相应措施的，不能认定网络服务提供者的行为构成对信息永生网络传播权的侵犯。