《商标法》第四十九条第二款规定，没有正当理由，注册商标连续三年不使用，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标，这种情形即题中的“商标撤三”，在实践中，越来越多的注册商标被他人以连续三年不使用为由申请撤销，此时，商标权人如果没有不使用的正当理由，就需向商标局提交指定期间的商标使用证据，否则，注册商标会面临被撤销的命运，为了避免商标权的丧失，商标权人提供有效的商标使用证据是关键，但实际上，很多商标权人并没有保留商标使用证据的意识，或者不知道哪些可被认定为有效的商标使用证据，本文关切的就是商标撤三案件中的有效使用证据问题，当然，究竟如何认定“连续三年不使用”中的“使用”，本就是一个值得研究的问题，关于这个问题，将在后期文章中关注，本文先暂且不论何为“使用”，目前仅从商标权人提交使用证据的情况，提出下文中关于使用证据中所显示的商品和商标的问题，并从司法实践层面上，寻找解答。

一、注册商标在核定商品的类似商品上使用的证据，是有效使用证据吗？

  根据《商标法》第五十六条，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，但在商标撤三案件中，很多商标权人提交的使用证据所显示的商品并不与注册商标核定使用商品相同，而是功能、用途、消费对象等方面相同或存在密切的关联性，这个现象的原因可能是因为商标权人本身没有在核定商品上使用注册商标的证据，也可能是在商标注册时并没有找到与其所提供的商品完全对应的商品名称，而选择了一个相类似的商品名称，又或者是对核定商品名称的理解有误，那么，这些使用证据的有效性会被直接否定吗？在宁波市青华漆业有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会撤销复审行政纠纷一案中（以下简称青花漆业商标撤三案），一审、二审法院均给出了肯定的态度，但却做出了不一样的判决。

 在青花漆业商标撤三案中， 一审北京知识产权法院认为：

       只要注册商标权人在与诉争商标核定使用商品同一种类的商品上进行了商标使用，即可认为构成了“连续三年停止使用”中的使用。【（2015）京知行初字第750号】

  二审北京市高级人民法院认为：

  对于使用虽有瑕疵但有生命力的商标，以及商标撤销复审案件中的使用证据，均应给予适度的宽容，不应轻易撤销。但商标的使用原则上应以核定使用的商品为限，对于在其他商品上的使用，该商品需与核定商品属于同一类时，才能视为在核定商品上使用该商标。【（2015）高行（知）终字第3267号】

  从北京知识产权法院和北京市高级人民法院的判决中可知，二法院都认为，注册商标在核定使用商品的同一类商品上的使用，也可视为注册商标在核定商品的使用，虽然关于这点，二法院的观点一致，但二法院却在青花漆业商标撤三案中做出了截然相反的判决，原因在于，二法院在认定同一类商品的问题上存在差异。

  关于同一类商品的认定，一审北京知识产权法院认为：

批墙膏与漆类、涂料等商品在功能用途虽有差异，但存在密切联系，且在生产部门、销售渠道、消费对象等方面基本相同，相关公众一般认为二者存在特定联系，容易产生混淆和误认，故属于同类商品。因此，本院认为，青华公司在指定期间在批墙膏商品上使用诉争商标应视为其在核定使用商品上的使用。

二审北京市高级人民法院认为：

……但批墙膏不属复审商标核定商品所属的第2类商品，且在功能、用途等方面存在一定差异。因此，复审商标在批墙膏商品上的使用，不应视为在核定商品上的使用。

 从上述判决可知，一审北京知识产权法院和二审北京市高级人民法院主要从功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象、相关公众是否容易产生混淆和误认等方面综合考虑，这其实就是司法实践中对类似商品的判定， 根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品，根据该司法解释，类似商品既可以根据功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面评判，也可以根据相关公众是否一般认为其存在特定联系、容易导致混淆来评判，这在青花漆业商标撤三案中得到了体现，一审根据相关公众一般认为其存在特定联系、容易产生混淆和误认得出批墙膏与漆类、涂料等商品是同类商品，二审法院认为批墙膏不属复审商标核定商品所属的第2类商品，且功能、用途等方面存在差异方面，从而得出否定结论。

 因此，虽然根据《商标法》第五十六条，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，但在商标撤三案件中，法院对使用证据给予了宽容的态度，认同注册商标使用在核定商品的同一类商品上的使用证据，也可视为注册商标在核定商品上的使用证据，但评判同一类商品的标准，即类似商品的判定，法律原则不一，导致出现不同判决。小编认为，以相关公众一般认为商品存在特定联系、容易造成混淆为评判标准所辐射的类似商品范围更广，这在侵权诉讼认定注册商标的保护范围时，确实有利于注册商标的保护，但在商标撤三案件中，却不宜以该标准评判，因为注册商标在商品上的使用本就应以核定使用的商品为限，而不似商标侵权以注册商标的禁用范围（保护范围）为限，如以是否容易导致相关公众混淆为评判标准，会严重偏离《商标法》对注册商标专用权的定义，而应以功能、用途等方面为标准判断注册商标的核定使用商品的类似商品，这既是考虑了因《区分表》的滞后性，导致的其与实践中有些商品名称不符或在《区分表》找不到商品名称的问题，也考虑了《商标法》对商标权内容的规定。

 近期，在国家工商行政管理总局商标评审委员会、上诉人方子林商标权撤销复审行政纠纷一案中【(2016)京行终2844号】，北京市高级人民法院重申了注册商标的专用权与注册商标的禁用权的区别：

“需要指出的是，注册商标因连续三年停止使用被撤销注册的，其撤销的是注册商标的专用权，而不是注册商标的禁用权。无论是2001年商标法第五十一条，还是2014年《商标法》第五十六条，均规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”这表明注册商标专用权仅限于核准注册的商标和核定使用的商品，并不包括与核准注册的商标相近似的商标，也不包括与核定使用的商品相类似的商品。与注册商标相近似的商标以及与核定使用的商品相类似的商品最多只是可能进入注册商标禁用权的范围，不可能进入注册商标专用权的范围。因此，注册商标在与核定使用的商品相类似的商品上的使用，以及与核准注册的商标相近似的商标在与核定使用的商品相同或相类似的商品上的使用，均不属于注册商标专用权的范围，这种使用也不构成注册商标专用权意义上的使用，其不足以动摇或者改变注册商标未在注册商品上实际使用的事实，故也就不足以维持注册商标在核定商品上的注册。”

 虽然，北京市高级人民法院在该判决中，以注册商标的专用权定义严格的审核商标使用证据，但在多数判决中，注册商标使用在核定商品的类似商品上，仍被法院认定为有效的使用证据，就如小编前文所述，在商标撤三案件中，应考虑《区分表》的滞后性或与现实不符的问题，将在类似商品上的使用证据作为有效证据，及考虑《商标法》对商标权内容的规定，将功能、用途等方面为原则判断注册商标核定使用商品的类似商品，而不应以相关公众一般认为商品存在特定联系、容易造成混淆作为评判类似商品的原则。

二、不规范使用注册商标的证据，是有效使用证据吗？

      根据注册商标专用权的定义，注册商标的使用形式以核准注册的商标为限，但就如小编在《不规范使用商标行为可能构成商标侵权》一文所说，因各种原因，实际使用的商标与注册商标不完全一致，是许多商标权人存在的问题，那么，当这类不规范使用的商标被提撤三申请时，与注册商标不完全一致的使用证据，是否会被法院采纳呢？

       在广州市骆驼服饰有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会撤销复审行政纠纷一案中【（2015）京知行初字第406号】，北京知识产权法院认为：

     “商标连续三年不使用撤销制度的设立是为了鼓励和促使注册商标权人使用商标，避免商标资源闲置、浪费，而非惩罚注册商标权人，因此，只要注册商标权人在指定期间在鞋类商品上使用了未改变诉争商标显著特征的商标标识，即可认为其在指定期间实际使用了诉争商标。”

       在江苏汉典生物科技有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员撤销复审行政纠纷一案中【(2015)高行（知）终字第1888号】，北京市高级人民法院认为：

“实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用”。

从北京知识产权法院和北京市高级人民法院的判决可知，不规范使用商标，只要未改变注册商标的显著特征，均可视为有效的使用证据，小编认为，未改变注册商标的识别部分，即注册商标的显著特征，不规范使用毕竟还是使用了，就如北京知识产权法院所认为的，商标连续三年不使用撤销制度的设立是为了鼓励和促使注册商标权人使用商标，避免商标资源闲置、浪费，而非惩罚注册商标权人，因此，从商标撤三制度的目的出发，不规范使用注册商标的证据可被认定为有效的使用证据。

《商标法》第四十九条第二款规定，没有正当理由，注册商标连续三年不使用，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标，这种情形即题中的“商标撤三”。在面临注册商标被他人提出撤三请求时，商标权人如没有不使用的正当理由，就需提交指定期间（撤三申请之日前三年内）的有效使用证据，否则，注册商标会面临被撤销的命运。

《商标法》规定的商标撤三，目的在于促使商标权人使用注册商标，发挥受法律保护的注册商标的应有价值，防止商标资源的浪费。目前，我国商标注册量日渐攀升，商标资源日益紧缺，因与在先申请或注册的商标相同、近似而被商标局驳回的案例常有发生，因此，商标撤三也成为一些人清除商标注册障碍或打击竞争对手的手段，商标撤三这一手段虽稍显被动，但成本较低，且有时能“行之有效”，对那些实际使用了商标却没有保存使用证据，或使用的方式不到位，导致被法院认定提供的使用证据无法证明在指定期间使用了商标的商标权人来说，则甚为可惜，毕竟商标从申请至成功注册，整个过程少则一年，多则几年，实属不易。本文将结合法院商标撤三案件的判决，谈谈法院如何认定商标撤三案件中有效使用证据，以及商标权人使用注册商标、保存使用证据的注意事项，以使商标权人在面临商标撤三时，能够提交“完美”的使用证据。

关于商标撤三案件中的商标使用，目前有如下法律及司法解释：

《商标法》第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为；

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）第20条规定，人民法院审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件时，应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用。商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。没有实际使用注册商标，仅有转让或许可行为，或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专有权的声明等的，不宜认定为商标使用。

尽管有如上规定，但在司法实践中，认定“连续三年不使用”中的“使用”，却并非那么简单，接下来，本文以（2015）京知行初字第794号商标撤三案（以下简风林火山案）为主要案例，阐述商标权人提交的证据通常存在的问题及法院是如何认定商标的有效使用证据。

在风林火山案中，商标权人为了证明其于2009年8月29日至2012年8月28日期间在43类餐馆等服务上使用了“风林火山”商标，向北京知识产权法院一共提交了20份证据，但均因不能证明其在指定期间使用了注册商标“风林火山”，最终，北京知识产权法院未支持其诉讼请求。在法院看来，风林火山案商标权人提供的证据存在以下问题：

一、证据不能证明使用主体是商标权人或许可使用人

 在商标权人提交的20份证据中，第1份证据为风林火山餐馆照片，第20份证据为公证书，内容为网上搜索到开心网消费者拥有的关于风林火山日式烧肉馆的优惠券；在阿里巴巴网站内搜索到2010年1月16日网友记录的风林火山日式烧肉打折信息；在网易博客上搜索到2010年1月15日网友记录的风林火山日式烧肉打折信息；在订餐小秘书网站搜索到2009年10月12日风林火山日式烧肉网友点评。

法院认为，虽然这两份证据显示有“风林火山”商标，但在没有其他如商标授权许可使用合同、发票等证据的佐证下，无法证明证据中的“风林火山”商标是由原告或商标被许可使用人实际使用。

在商标撤三案件中，商标撤三针对的情况是商标权人连续三年不使用其注册商标，因此，商标权人提交的使用证据首要证明的是使用主体为商标权人，根据最高人民法院的司法解释，商标权人许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，也可认定属于商标权人的使用行为，但如果提供的证据不能证明使用主体或使用主体与商标权人无关，毫无疑问，这些证据根本无法证明商标权人的使用行为，从而没有任何证明力。

二、证据未显示形成时间或形成时间不在指定期间内

 商标权人提交的20份证据中，证据1为风林火山餐馆照片，证据3、4、14为品牌授权合同，证据5为许可使用人餐饮店营业证明，证据8、9为许可使用人发布的广告，与广告公司签订的广告发布业务合同及相关发票，证据10为餐馆照片，证据15为许可使用人华茂公司出具的证明书，证据16为位于广饶县孙子文化园门口的风林火山四个字的广告牌的照片，北京知识产权法院认为，以上证据均未显示时间且没有其它证据佐证其形成时间，或显示的形成时间，不在指定期间内，因此不能证明商标权人在指定期间使用了涉案商标。

 同样，在（2007）高行终字第3号案中，北京市高级人民法院认为：

“证据2作为黄清河种子有限公司的印刷广告，虽然印有诸如“2000年新世纪千禧包装”、“赠送行动直至2002年底”、“赠送行动直至2003年底”时间标注，但是，由于没有其它证据佐证，难以确定该广告宣传的具体时间，故该广告不能证明复审商标系在争议期间的使用；证据3和证据4是产品的外包装，同理，因无相关证据佐证，单独的产品包装也不足以证明复审商标使用的时间。 ”

    在商标撤三案件中，从商标撤三申请人提出撤三申请之日起前三年内，是商标权人提供商标有效使用证据的时间限定，在这期间之外的证据，即便能证明商标实际使用过，从法律规定上来说，属于无关联性证据，很难被法院采纳。

三、证据显示并非在核定商品上使用或未指明商标使用的商品

 在风林火山案中，北京知识产权法院指出：“…..商标的使用应是在该商标指定商品或服务上的使用。”

在（2006）高行终字第78号案中，北京市高级人民法院认为：“由于印制有“GNC”标识的包装盒、手拎袋均是在蜂蜜等蜂产品上的使用，并非在涉案商标核定商品非医用营养鱼油商品上的使用，因此不属于商标法意义上的使用。”

在（2015）京知行初字第1335号案中，北京知识产权法院认为：“证据1中的辽宁省著名商标证书，并未指明该著名商标使用的商品；证据10的（豆中宝）产品销售合同书，合同甲方为铁荣公司，商标为“豆中宝”、时间为复审三年期间，然而合同涉及商品为“豆中宝系列产品”，在缺乏其他证据佐证的情况下，难以认定合同销售的具体为何种商品。”

    从上述判决，我们可知，在商标撤三案件中，如果商标权人提供的使用证据显示并非在核定商品上使用或未指明商标使用的商品，法院很难认可其有效性，因为根据《商标法》第四十八条的规定，商标法意义上商标的使用，是指将商标用于识别商品来源的行为，如果商标的使用没有与特定的商品或服务相结合，则不能使相关消费者在商标和商品之间建立联系，从而无法使商标在消费者中起到表明商品或服务的来源的作用。《商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，因此，如未在注册商标核定商品上使用注册商标，则不属于使用注册商标。（在商标撤三案中，用于与核定商品类似的商品上也视为使用注册商标，具体见《关于商标撤三案件有效使用证据中的商品和商标问题》）。

商标权人提供的使用证据大多数可能都带有注册商标标样，而容易忽略注册商标核定商品或服务的问题，但注册商标的使用不单单指注册商标标样的使用，在商标法意义上，注册商标的使用是指注册商标在核定商品或服务上的使用。所以，在商标撤三案件中，商标权人提交的使用证据显示并非在核定商品上使用或未指明商标使用的商品，均不能作为有效的使用证据。

四、证据不能证明商标权人有实际使用商标的行为

 商标使用许可合同（品牌授权合同）、销售合同应该是很多商标权人首选的商标使用证据，但是，在商标撤三案件中，仅有这些合同并不能证明商标权人有使用注册商标。在风林火山案中，商标权人提供的证据2为品牌授权合同，证据12为品牌授权合作意向书，北京知识产权法院认为，该证据仅能证明商标权人有使用意向，仅有该证据，不能证明商标权人有实际使用其商标的行为。

仅有商标使用许可合同不能证明商标权人实际使用其商标，那么何为商标的实际使用？什么样的证据又能证明商标权人实际使用了其商标呢？如果仅从《商标法》第四十八条规定的字面上理解，将商标用于商品、商品包装或商品交易文书上即可构成商标使用，但事实上，在商标撤三案件中，法院认为商标的使用是指商标的实际使用，而对何为实际使用，法院似乎有更为严格的解释。

在（2015）京知行初字第671号案中，北京知识产权法院认为：“所谓商标使用，是指商标被相关消费者识别，实际发挥区分商品来源功能的过程”；

在(2015)高行（知）终字第1888号案中，北京市高级人民法院认为：

“审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用。一般说来，只要在指定期间将商标用作商品或服务的标识，发挥了其识别商品或服务来源的作用，在商标权利人的控制下对商标进行了公开、合法、真实的使用，即可认定该商标已经使用。商标的使用通常需要证据来证明，若无直接证据显示复审商标于指定期间内已经实际进入了商品流通领域，从而发挥了区分商品或服务来源的作用，则不宜认定该商标实际进行了使用。”

根据法院判决，在商标撤三案件中，商标的使用是指在商标权人控制下进行了公开、合法、真实的使用，带有商标的商品或服务实际进入流通领域，在相关消费者中实际发挥了区分商品或服务来源的作用，才宜认定为商标的实际使用。

 在商标撤三案件中，销售合同、许可使用合同、广告合同、产品实物、包装盒是很多商标权人都会提供的使用证据，但如果没有其它证据佐证合同已实际履行或带有注册商标的产品已进入市场流通领域，那么，这些证据均不能证明商标已实际使用，比如，在（2015）高行（知）终字第1889号案中，北京市高级人民法院认为：

 “复审阶段提交的部分产品购销合同、送货单以及诉讼阶段提交的销售货物清单虽然显示有“汉典枸杞子茶”或“枸杞子茶”，且标注的时间亦在复审期间内，但缺乏发票等实际支付凭证予以佐证，不能证明产品购销合同已实际履行，因而不能证明复审商标在复审期间在“茶叶代用品”上进行了实际使用。”

 在（2015）京知行初字第768号案中，北京知识产权法院认为：

“证据1商标授权使用许可合同、证据4加工代理委托合同、证据5订购收音机彩盒合同、汇款凭证及发票、证据10收音机实物及包装盒照片、说明书及翻译系诉争商标投入市场前的前期准备工作，不能证明标有诉争商标的商品进入了商业流通领域，相关公众对此诉争商标无法知晓，故不构成商标法意义上的公开使用。”

 目前，在销售合同、广告合同之外，如果商标权人能够提供销售合同、广告合同相应的发票、相应的产品实物或相应的广告宣传物，法院则认为合同已实际履行，商标作为区分商品或服务来源的标识，已进入相关消费者的视野，发挥其应有的功能，可认定为已被实际使用，比如，在（2015）京知行初字第1335号案中，北京知识产权法院认为：

“证据5、6、7公交车体广告协议、广告标本、车体广告发票等一系列证据可以相互印证，已形成一份有效的证据链，可以证明协议书得到履行，并在指定期限内已在中国大陆市场进行实际使用和宣传；”

同样，许可合同仅能证明商标权人有许可行为，不能证明带有商标的商品或服务已实际进入流通领域，被商标权人实际使用，最高人民法院对仅有许可商标的行为在商标撤三案件中的证明力做出了解释：“在人民法院审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件时，应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用。……没有实际使用注册商标，仅有转让或许可行为，或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专有权的声明等的，不宜认定为商标使用。”所以，仅有许可合同并不能证明实际使用，关键还得看商标是否已在消费者中起到区分商标或服务来源的作用。

五、证据与商标使用没有关联性

在风林火山案中，证据6、7为风林火山商标被许可使用人的身份证复印件及被许可使用人成立的餐饮公司的卫生许可证，证据11对风林火山餐饮店合作方电子邮件内容的一些解释，证据13为被许可使用人与第三方签订的风林火山餐饮店合作意向书，证据17为商标权人所在公司出具的证明，证明内容为商标权人系其公司的股东，及该公司拥有第35类、第30类、第29类上的‘风林火山’商标，商标权人已经将42类的商标转让给该公司，证明中声明以上风林火山商标一直在正常经营和使用，北京知识产权法院认为，以上证据均不能证明或无法反映诉争商标的使用情况。

在实践中，商标权人为了证明其使用商标的强烈意图和努力，可能会将任何有关涉案商标的信息都作为证据提交，但从商标法意义上的商标使用、证据关联性上及前文法院的判决来看，法院在商标撤三案件中注重的是涉案商标于指定期间在核定商品或服务上实际使用的证据，任何与涉案商标标样作为商标在核定商品或服务上实际使用无关的证据，都不能有力地支持商标权人的诉讼请求，商标权人也应着重从这方面保存和提交使用证据，否则，即便提交再多的证据，也于事无补。

从风林火山案及其它商标撤三案，我们可以归纳总结，法院认定的有效商标使用证据需同时证明以下要素：

1.实际使用商标与注册证上商标一致或未改变显著特征；

2.商标使用的主体为商标权人或其许可使用人；

3.商标使用的具体时间在指定期间（撤销申请日起前三年内）；

4.商标使用在核定商品或服务上；

5.带有商标的商品或服务已进入流通领域。

（由于商标具有地域性，这里流通领域是指中国大陆）

 根据法院对有效使用证据的要求，商标权人是否能提交有效的商标使用证据，不仅在于商标权人有实际使用商标的事实，还取决于商标权人在实际经营中如何使用其商标以及保存商标使用证据，使用方式不到位、不注意保存证据都可导致证据链缺失、减弱证据证明力。

小编以为，为了能提交有效使用证据，从实际使用商标和保存证据而言，商标权人应注意如下事项：

首先，商标权人使用其注册商标要尽量与商标注册证上的一致。

尽管法院认为:“实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。”但在司法实践中，对于有些商标，这个差别的尺度较难把握，如商标权人商标使用不规范，在证据有效性的认定上，这始终是一个风险点。

其次，商标权人在实际使用其注册商标时，应尽量形成体现商标、商标使用主体、商标使用的商品或服务、使用时间的证据或证据链。

通常情况下，商品或服务的交易文书、广告合同是易于体现商标实际使用，记录商标、使用主体、商标使用的商品或服务、使用时间这四个要素的证据，因此，商标权人在实际经营中，应尽量签订合同。在制订合同时，将商标、商标使用的商品或服务、时间都较为明确的制订在合同中，不要过于模糊的描述，以免影响证据的证明力，同时在保存这类合同证据时，应将合同的相应发票、带有商标的商品实物、带有商标及指出商标使用商品或服务的广告宣传物也一并保存。

对于其它能够形成证据链证明商标实际使用的证据，应注意保存能够相互佐证的证据，避免证据链的缺失，比如，以照片来记录服务商标被实际使用时，在拍摄照片时，应注意让照片体现拍摄时间，同时要保存提供服务的主体（如提供服务的发票）的证据。

 再者，从证据的真实性考量，所有证据的保存，尽量保存原件。

 一般来说，如果商标权人提供的证据不够“完美”，商标撤三申请人会希望通过法院较为严格的标准来撤销掉商标权人的商标，而不仅仅是“寄托”于商标局、商标评审委员会前期的行政审查，如果商标权人实在无法提供有效使用证据，小编在此献上妙计一条：一旦收到商标局的商标撤三通知，不仅要搜集证据，向商标局提交使用证据及相应的使用说明，同时将被申请撤三的商标重新向商标局申请注册，这样新的商标注册下来后，即便被申请撤三的商标被撤销掉，也不会对商标权人造成实质影响。

本文以中国石油化工股份有限公司润滑油分公司与济宁市德信石化有限公司、江阴大润石化有限公司侵害商标权、不正当竞争纠纷一案为例，针对该案侵害商标权部分，浅谈不规范使用商标行为构成商标侵权的风险。 

一、案件基本情况

（一）案由及当事人

 案由：侵害商标权、不正当竞争纠纷

 原告：中国石油化工股份有限公司润滑油

            分公司

 被告：济宁市德信石化有限公司

            江阴大润石化有限公司

 （二）案情简介

原告为中石化系统专业生产润滑油系列产品的企业，其生产“长城”牌卓力抗磨液压油，其中“长城”商标在1999年被国家工商局商标局认定为驰名商标，“卓力”为原告于2008年获商标局核准注册的商标，其字体为黑体字。

2013年6月18日，原告发现位于江阴市的被告大润公司销售“卓为”抗磨液压油，认为“卓为”抗磨液压油不论是桶身、颜色搭配、字体大小组合、文字内容编排、整体外观上都与“长城”卓力抗磨液压油特有的包装装潢近似，足以使消费者造成混淆。另外，原告认为“卓为”抗磨液压油中的“卓为”二字，字体与原告的“卓力”相同，也采用黑体字，同时“卓为”中的“为”字中的两点并非黑体字的形状，而是油滴形状。“卓为”抗磨液压油与“卓力”抗磨液压油相比，明显的在后使用，且其“卓为”的形式就是在“卓力”二字里面加上两滴油滴，让消费者造成与“卓力”产品的混淆。在其网站上更是明显，其“卓为”中的“为”字的两点非常不明显，不仔细看会把“卓为”看成“卓力”，“卓为”二字的使用存在侵权的主观故意，而上述“卓为”抗磨液压油的生产商为被告德信公司，原告遂以不正当竞争及商标侵权为由将大润公司、德信公司两被告诉至法院，一审判决德信公司、大润公司涉案行为构成不正当竞争行为，同时德信公司侵犯了原告“卓力”注册商标专用权，被告德信公司不服，提起上诉，现本案已审理终结。

（三）商标侵权部分的判决

1.一审判决

润滑油分公司系“卓力”注册商标权人。德信公司在其网站上使用的“  ”中“为”字的两点是很难分辨清楚的水滴形状，以公众的一般注意力，在不仔细看的情况下会认为“ ”是“卓力”，而且在“”后面以相同的字体显示“卓为系列产品”，容易使人产生混淆和误认，误以为卓力与卓为之间存在某种联系，德信公司主观恶意明显，构成对润滑油分公司“卓力”商标的侵权。

虽然卓为抗磨润滑油桶上的卓为的“为”字两点变形为水滴形状，但并不会使消费者误认为是“卓力”商标，且卓为商标系德信公司合法注册，故上述行为不构成商标侵权。

2.二审判决

一审判决后，德信公司不服，提起上诉，就商标侵权部分，德信公司上诉称，其在网站网页中使用的是其“卓为”商标，虽然由于字体原因造成“为”字的两点不清楚，但完全可以分辨清楚是“为”字而非“力”字，原审法院据此认定德信公司构成商标侵权明显不当。

二审法院认为，德信公司在其网站网页上使用“卓为”商标的行为构成商标侵权。理由如下：

（1）德信公司在网站网页上使用“卓为”商标时，将“为”字中的两点设计为水滴形状，而且通过不同的颜色设置使得该两点变得微小模糊，容易使人忽略。而且，对于需要购买润滑油产品的消费者而言，会以为该两点水滴系润滑油油滴的设计，代表的是德信公司商品的性质，而非“为”字中的笔划。

（2）根据“卓为”商标注册证的内容可以看出，德信公司注册的“卓为”商标中的“为”字两点是正常的笔划，而非水滴形状，但其在实际使用过程中未按照核定的文字字体使用上述商标，其行为本身就构成不规范使用商标的行为。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。本院根据上述规定，可以对本案商标侵权争议作出认定。通过德信公司上述改变其注册商标字形中两点笔划的行为可以看出，德信公司极力模仿“卓力”商标在内的商业标识，试图让消费者产生混淆或误认，具有明显的攀附“卓力”商标声誉的意图。

二、小编点评

小编认为， 实际使用的商标与注册商标不完全一致，是许多商标注册人存在的问题，这种现象形成的原因主要有以下三个：

一是办理商标注册申请时，操作不规范，未考虑到实际使用效果，随意将图案、中文、外文组合注册，或者取其部分组合注册，其随意性导致了“自行改变”；

二是包装设计人员以“美化”为基点，强调视觉效果，忽视商标注册的原型，从而酿成“自行改变”的后果；

三是注册人妄图打擦边球，在商标注册后，不规范使用商标，意图通过注册商标的合法外衣来攀附他人商誉。

根据我国《商标法》第四十九条的规定，商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。我国《商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，如果改变注册商标的显著特征使用，其实已是属于超出了商标专用权的权利范围。目前，我国法院主要以是否导致相关消费者混淆为标准来判断是否构成商标侵权，比如，在本案中，被告德信公司在网站网页上不规范使用注册商标构成侵权，但在商品上不规范使用注册商标却不构成侵权，原因在于，法院认为，前者容易使人产生混淆和误认，后者不会导致误认。因此，在实际使用中，对于注册商标的不规范使用，存在注册商标被撤销及侵权的风险。

 综上所述，商标注册人切勿认为商标注册后，任何使用行为都是正当合法的，在后注册商标人只有在核定商品上使用核准商标才可以主张在先注册商标人对其使用行为不可主张侵权，对注册商标的不规范使用行为，则可能侵犯他人商标权。

据中国之声《央广新闻》报道,今年5月,北京知识产权局认定iPhone6和iPhone6 Plus两款手机的外观设计侵犯了佰利公司的专利权,并责令苹果公司停止销售、中复公司停止许诺销售和销售被控侵权产品。（由于认定侵权的主体为行政机关，其效力及于北京市。）

随后苹果在北京市知识产权法院向北京市知识产权局提起行政诉讼，要求撤销知识产权局的侵权纠纷处理决定。案件正在审理中……

一、涉案外观设计专利权利基础

我们首先来看看认定iPhone6、iPhone6 plus两款手机侵犯深圳佰利公司第201430009113.9号100c手机的外观专利。

该外观设计于2014年1月13日申请，于2014年7月9号获得授权。最能体现外观设计要点的图片为主视图。

二 、外观设计专利侵权的认定原则

在司法实务中，早在2009年最高人民法院发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》中就明确了“整体观察、综合判断”的认定原则，即“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”

    在明确了“整体观察、综合判断”的认定原则的基础上，司法解释进一步指出了运用该原则需要考虑的两大重要因素“设计要部”和“设计要点”。

即司法解释：下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：

 （一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

 （二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。三、外观设计判断主体

判断外观专利是否相同或者近似的主体不是特定领域的专家，相关行业的设计人员，而是外观设计专利产品的一般消费者。以一般消费者的知识水平和认知能力来判断。

2016年新颁布的《专利法司法解释（二）》在消费者的知识水平和认知能力方面，引入了“设计空间”概念：

法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。四、对本案的分析

     本案涉及的是智能手机行业，涉案外观专利整体上采用矩形四角圆弧外观。100c手机外观专利和iPhone6、iPhone6 plus都采用了此种外观，然而，在智能手机行业此项要素已经进入公共领域，在权利人申请的2014年该种矩形四角圆弧的手机外观设计在市面上也很常见。

   智能手机行业普遍采用矩形四角圆弧的外观设计，设计空间较小。设计空间较小的，法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

   众所周知，苹果手机区别于安卓手机的最大特点是它独有的Home键，一般安卓手机为3个一排的触屏按键设计，苹果的设计要部明显区别于其他智能手机，也与本案专利权人的100c手机有所区别。

   再加上苹果公司作为引领手机业创新潮流的巨头，在中国拥有一大批忠实粉丝，苹果手机俨然成为“街机”，一般消费者很容易注意到苹果手机与其他手机设计之间的较小区别。

   综上，笔者不认为苹果手机侵权了。笔者在写此篇文章时，查到苹果公司从90年代起在中国申请了大量专利，也查到本案中100c手机的公司法人代表传闻以前是华为高管。

   在手机行业，中国不断涌现出一大批诸如华为、中兴、小米、魅族等优秀企业，随着这些本土企业不断走向国际市场，中国企业与跨国公司之间的知识产权大战在所难免，小米在印度遭遇专利狙击、华为诉三星等事件都再一次引证了这一点。

   因此，企业早做知识产权布局，积极申请专利、商标，获得知识产权专用权的法律保障对企业长远发展十分重要！

商业方法是人们从事社会经济活动的规则，贯穿于商品或服务价值创造的始终，能够促进商业发展的产业化。进入电子商务时代，商业方法随着计算机网络技术的发展，在人才、技术、知识、管理、资金等方面的资源整合与信息共享方面的发挥的作用更加明显。

1、因为怕被模仿，所以想受到保护

企业的创意人员冥思苦想想出了一个点子，比如一种新的点餐方式，一种新的营销模式，一种新的网购模式，好创意想出来之后最大的担心就是怕别人模仿。尤其对于创业者来讲，他们手中最有价值的东西就是手中的商业模式。现实中经常有这样的例子，创业者拿着计划书去找风投，对方拿到计划书之后客气的让他回去等消息，等到他再去的时候，对方说“我们目前也在做这个事情，这里已经没你什么事儿了”

怎么防止这种不公平的事情发生呢？申请专利是一种防止别人模仿的好办法，专利法的制定本身目的就是为了保护智力成果，从而促进科学技术的进步和经济社会发展。商业方法有的时候存在巨大的商业价值，那么这种所谓“好点子”的商业方法可否受到专利法的保护，让先想出来的人受益呢？

2、美国最著名的商业方法专利

美国最著名的商业方法专利当属“1-Click”（一次点击）顾名思意，就是（注册用户）在网购过程当中，只需要用户使用鼠标点击一次购买按钮，即可完成订购、付款以及货物配送环节，而且不用先将选中的货物放入”购物车”，再最后进行结算。这个方法使得网购变得十分简单。亚马逊成功的将其申请为专利。

3、中国的商业方法创新

淘宝网的创立彻底打破了之前市场仅有的“Ｂ２Ｂ”商业模式的垄断格局，开创了“Ｃ２Ｃ”的商业模式。这是商业方法的重大创新，传统的“Ｂ２Ｂ”商业模式的客观事实决定了消费者无法完全拥有生产和选择符合需求的商品权利，而“Ｃ２Ｃ”的商业模式完全打破了传统的商业模式，将生产或供应何种商品的决定权交到了消费者手中。这种商业模式不仅可以解决生产商、供应商、销售商因商品无法售出而长期积压的问题、降低成本、同时也可以减少社会资源的不必要浪费。尽管商业方法的产生需要同学需要想出这个方法的人付出智力劳动，淘宝的商业方法并没有和专利沾边，其他人还是可以通过因特网使用“Ｃ２Ｃ”的商业模式。淘宝的商业方法，和中国专利无缘了。

4、商业方法专利外国和我国的现状

１）并不是所有的智力成果都受到专利法的保护。如违反国家法律、科学发现、智力活动规则和方法等。在美国，商业方法能否被授予专利权则一直饱受争议，直到计算机网络技术的成熟和普及，才逐渐扭转这种局面。但是在我国，目前法律规定还是比较模糊，实际操作中也难有定论。

２）美国成熟的计算机技术和繁荣的商品经济为商业方法专利奠定了技术基础、制度基础和经济基础。美国法院和专利局对商业方法可专利性的审查使用“有用、具体和确实的结果”这一标准，但2010年发生的Bilski一案将这一审查方法做出了相应的适用上的限制，即只能用特定的涉及计算机执行的程序案件中。

（注：在美国道富银行信托有限公司诉Signature金融集团有限公司一案中，联邦巡回法院对《美国法典》第35章第101条进行了解释，并对三个最高法院案例进行了解释，将适用于专利的标的物范围扩展到包含任何能产生实用性、有型性和实体性成果的发明。然而，去年，该法院在Bilski一案中却根据相同法律和案例却做出了非常不同的判决，把可申请专利的“程序”限定于依附于特定机械或设施的程序，或将某一物品转化为其它状态或物品的过程。Bilski一案的判决标志着近十年来美国法律将专利标的物范围扩展到包含任何能产生实用性、有型性和实体性成果的发明的趋势之终结。）

3）我国学者陈健对我国商业方法专利审查制度的完善提出了如下建议：一：技术性特征要与实际应用概念进行比较应用；二：应当引入独占概念；三：应当明确分离专利保护的客体与实质审查两个不同的审查步骤与程序；四是要对权利要求书中提及的功能和效果先定的审查加以明确化。

5、商业方法到底能不能获得专利？

1）纯粹的商业方法不能获得专利已经得到世界范围内的共识，这一点即使在非常重视保护知识产权的美国也同样适用。比如麦当劳的加盟连锁方式，一种合法的传销方式等，都无法获得专利权，虽然这些商业方法同样是经过脑力劳动得来的智力成果。目前的商业方法想要获得专利都是和IT技术的结合。在我国纯粹的商业方法会被认为是智力活动的规则而无法取得专利。

6、商业方法获得专利的途径

目前的商业方法想要获得专利都是和IT技术的结合。由于目前几乎所有的商业方法都离不开IT技术，所以这一点对企业来讲并不是难题，真正的难题在于商业方法和IT技术结合的多少，通俗来讲就是说企业申请的专利就整体而言具有技术特征，而并不是仅表现为一种智力活动的规则和方法，则存在获得专利权的可能性。根据目前的申请世间，商业方法要想申请成为专利，主要考虑两点（1）该商业模式是否利用了IT技术；（2）该商业模式是否有独特的数据处理过程。

综上，目前来讲，想把商业方法申请成为专利在我国难度还是较大，这是由于我国目前立法和申请实践的模糊造成的。再者，要想使得商业方法获得专利，必须加大整体申请中IT技术比例，使得商业方法称为IT技术的附属产品，走迂回路线，当专利申请下来，同样能起到保护商业方法的作用。

当今世界随着科学技术的发展，商业竞争日益激烈，企业之间专利诉讼（也称专利战）正逐步进入大众的视线当中；由于专利诉讼本身的专业性和复杂性，作为专利律师，在我们与客户交流的过程中，发现客户关于专利诉讼存在很多理解不准确或错误的情形，现将误区剖析如下，以共同研究探讨。

一、只有竞争力弱的企业才去打专利战

有客户认为，一个企业竞争力不行了才会想着去打专利诉讼，或者说只有竞争力弱的企业才去打专利战，诚然过去当市场渠道牢牢地掌握在企业手中的时候是不用考虑发动专利诉讼的，但现如今市场渠道如不加以产品科技含量的提升已无法牢牢抓住消费者的心，而专利战作为商业竞争的有力武器已经完全参与到商业竞争中来了，并且其所扮演的角色也越来越重要。苹果、三星以及IBM等国外世界巨头企业所拥有的数以万件的专利量可以充分看出其是有备无患而且是有备而来的，苹果三星专利之战更是常常见诸于报端。国内杰出企业华为在此方面是一等一的高手，在国内外有不俗的战绩；而这几年在国内风生水起的小米公司则在国外专利战中吃了一些苦头，但是我们也看到其每年上千件的专利申请，中国有句古话叫：“且看剃头者，人亦剃其头”，我们相信小米公司把专利备足了，也一定有给别人“剃头”的时候。

二、打专利官司的企业是专利流氓

中国文化中历来含蓄内敛，不喜欢正面冲突，曾经有“冤死不告状”一说。有客户说，打专利官司的企业大多是专利流氓，专利流氓（Patent Troll）一词是从美国传过来的，也有人称之为“专利蟑螂”，是指一些非执业实体（Non-Practicing Entities，NPE）本身并不制造专利产品或提供专利服务，而是从其他公司、科研机构或个人手上收购专利的所有权或使用权，然后专门通过专利诉讼赚取巨额利润的公司或实体。对于这种公司在美国是否属于“耍流氓”我们不予评说，但在中国据我们了解，尚未出现这样的公司或机构。一般来讲，在国内发动专利诉讼的是生产或提供的服务的公司或个人，发现所享有的专利权未经许可，他人擅自使用或实施，从而拿起法律武器来保护自身的合法权益。我们认为，捍卫自身的财产利益是正当的、也是必须必要的，绝非是流氓宵小之举。

三、 专利诉讼会成为诉讼循环

曾几何时，一个专利诉讼连同相伴产生的专利无效程序整个过程走下来要长达数年，有的都能达到十年之久，确实是让参与者苦不堪言，令很多客户都不愿意回忆。而现如今，不管是专利诉讼程序还是无效程序都设有审限，尤其是北上广设立专门的知识产权法院后更是严格管控审限，基本上多则一年、少的半载即可见分晓。

四、赔偿额不抵律师费

专利诉讼需要投入人力还有财力，过去确实存在赢了官司赔了钱的情况，而且有些地区还大大存在，甚至很严重，但令人惊喜的是，我国政府以及司法系统关于加强知识产权保护已经不再是一句口号了，现在完全可以从实践判例中看出，例如2015年我们在北京知识产权法院代理的几个专利侵权判决中均适用了顶格100万元的法定赔偿，而最近一年内在上海知识产权法院和广州知识产权法院也都有法定赔偿顶格适用的判例，这比历年判决的赔偿力度要大得多。我们从专利法第四次修改的草案中也可以看出法定赔偿额拟提升至500万元，也可以充分看出国家层面对知识产权保护的力度和决心。

五、随便找专利代理人或律师即可

现如今是个专业细分的时代，已经远远不止三百六十行，律师执业也是一样，细分到很多专业领域。专利诉讼作为一项技术与法律相结合而且相当紧密的专业诉讼，如果代理人偏颇法律或技术任一方面，将不能胜任此工作。众所周知，大多律师是文科背景出身，这样一般对技术方案的理解比较困难，也不排除有些人还是很厉害，就像笔者曾在工作中遇到过几个审理专利案件的法官，虽是文科出身但对技术方案很精通，我想这一定是他（她）们长期工作历练以及庭前认真准备的结果；而专利代理人一般因没有进行过长期诉讼的培训或实操，对诉讼规则（包含证据规则）理解和运用相对较薄弱。我们建议客户最好聘请双证律师（既是律师又是专利代理人），这样能更好地把控诉讼，但是目前全国双证律师比较少，主要集中在京沪等经济发达地区，如果不找双证律师或找不上的话，也建议代理律师搭配专利代理人一并代理专利诉讼案件，这样可以各自管好自己的那一部分工作。

六、享有自主知识产权不受侵犯

有的客户问我们：我们有自己的专利，他们凭什么告。当今自主知识产权确实炒得很火，客户感觉是自主研发而且还获得了专利，怎么还可能会侵权，这其实是个误区；专利权的授予，所获得的专利权是指“别人未经专利权人许可不得实施该专利的权利”，而专利权人并不必然可以自己实施该专利，专利诉讼在审理过程中主要是审查被诉侵权产品（服务）是否落入了原告所主张的专利权的保护范围，如落入则侵权成立，而被诉侵权产品是否是专利产品或者说被告有无专利或有几个专利则在所不问，当然如果被诉侵权产品与在先专利技术方案一致，可以现有技术进行抗辩，而对于专利权申请日后的专利是否与侵权产品技术方面相一致在专利诉讼审理中不予考虑。

七、和我们专利产品一样就是侵权

有个客户找到我们时，带来两个产品，一个是专利产品，一个是他们认为的侵权产品，说你们律师看看，这和我们的一模一样，这肯定是侵权的。我们说这种情况不一定侵权，我们还是要分析涉案专利的保护范围，进而分析该产品是否落入保护范围，才能确定是否侵权，而不能简单地比较你们之间产品的异同而得出是否侵权的结论，当然被诉侵权产品还可能会存在多重理由进行抗辩，例如现有技术、在先使用等等，为了严格意义上确定是否侵权，我们都会仔细分析可能存在的抗辩理由，此处不再赘述。

八、一跑了之走为上

有的客户来咨询我们时说，大不了一跑了之走为上。我们都知道设立并经营个企业并不容易，尤其是已经有一定的声誉的情况下，而再注册一个公司从零做起很难，并且有些时候很难和合作企业解释这样做的缘由，另外，现在越来越完善的信用体系，让跑路者举步维艰。有的客户被诉专利侵权打都没打就一门心思想跑，或者消极等待被动挨打，这样都是不对的，正确的做法是聘请专业律师分析该专利诉讼是否成立，能否找到抗辩的理由，鉴于当今中国专利申请的现状，专利本身的稳定性并不是很高，退一步讲，即使专利侵权成立，能否进行积极地调解，其中说道其实是很多的，这样才能真正地把损失以及影响减小到最少。

九、告状打官司就是结梁子永远是敌人

有客户认为，告状打官司就是结梁子永远是敌人，其实不然，大家知道，三星与苹果在屏幕以及很多方面均有合作，但他们之间的专利战此起彼伏，而且每次的索赔金额都是巨额；其实现如今很多同行企业都是在合作中竞争，在竞争中合作，专利战已成为一种最常用最有效的竞争的手段和方法。商战中没有永远的朋友也没有永远的敌人，有的只有利益，而专利战说到底是为利益而战。

十、专利诉讼最终是两败俱伤

有客户认为，专利诉讼最终是两败俱伤，其实不然，专利战是现如今企业最重要竞争手段之一，而专利是企业最重要的战略性资源，专利战可以向竞争对手宣示“主权”和“领土”，而通过专利战能够检阅自身技术力量的强弱，从专利战中可以找出需改善和加强的地方，而且很多时候专利战是“以打促调”，打到后来握手言和的大有人在。并且专利战不同于一般诉讼，如果运用得当，会有很强的放大作用，包括但不限于眼球效应，这也是世界巨头每每聘请豪华律师团队发动一起又一起专利诉讼的原因所在。

（本文作者：盈科赵成伟律师）

一、“中国好声音”案简介

经荷兰Talpa公司授权，唐德公司获得开发《中国好声音》节目2016年1月28日至2020年1月28日在中国大陆地区的唯一授权。此前，获得此授权的是上海灿星文化传播有限公司，并由浙江卫视播出了4季。

6月20日，北京知识产权法院依唐德公司申请，对上海灿星文化传播有限公司、世纪丽亮（北京）国际文化传媒有限公司作出诉前行为保全裁定，责令其立即停止在歌唱比赛选秀节目中使用包含“中国好声音”、“The Voice of China”字样的节目名称及相关注册商标。

诉前禁令发出后，23日唐德正式向北京知产法院提交起诉状，起诉灿星、世纪丽亮公司侵权，索赔5.1亿元，法院已受理。

灿星、世纪丽亮公司针对诉前禁令裁定申请复议，29日北京知识产权法院针对该复议申请进行了公开的听证会。

值得注意的是，紧接着北京知产法院开出诉前禁令后的6月22日，香港国际仲裁中心裁决驳回Talpa对其拥有“中国好声音”五个中文字节目名称的宣告要求，允许灿星制作的《中国好声音》节目于今年7月在浙江卫视按原名播出。二 、我国现行法律关于知识产权诉前禁令适用条件的若干规定

1、《商标法》第六十五条

商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以依法在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

2、《专利法》第六十六条

专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。申请人提出申请时，应当提供担保；不提供担保的，驳回申请。

3、《著作权法》第五十条

著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。

综上，诉前禁令适用的条件：

（1）有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为；（2）如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害。

诉前禁令适用的主体有两种：

（1）商标注册人、专利权人、著作权人知识产权权利主体 （2）利害关系人。利害关系人是知识产权权利主体以外的，与侵犯知识产权专用权的行为有直接利害关系的其他人，包括被许可人、知识产权财产权利的合法继承人。在好声音案中，唐德公司就是作为被许可人的利害关系人。

另外，禁令分为诉前禁令和诉中禁令，在加多宝和王老吉商标大战中，法院开出的是诉中禁令。三、诉前禁令申请后的程序

最高人民法院制定的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》以及《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》三大司法解释，确立了诉前禁令制度的具体操作标准和规范。

值得注意的是：

1、担保

申请人提出申请时应当提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。停止侵权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提出反担保而解除。

2、时限

人民法院接受申请后，应当在四十八小时内作出书面裁定；裁定责令被申请人停止侵犯专利权行为的，应当立即开始执行。人民法院作出诉前责令被申请人停止有关行为的裁定，应当及时通知被申请人，至迟不得超过五日。

3、听证

人民法院在前述期限内，需要对有关事实进行核对的，可以传唤单方或双方当事人进行询问，然后再及时作出裁定。

4、复议

当事人对裁定不服的，可以在收到裁定之日起十日内申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

5、复议时法院审查的内容

（1）被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵权；

（2）不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；
（3）申请人提供担保的情况；
（4）责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。

6、诉前禁令解除

申请人在人民法院采取停止有关行为的措施后十五日内不起诉的，人民法院解除裁定采取的措施。

7、诉前禁令的法律救济

申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。

8、诉前禁令的持续时间

诉前禁令裁定的效力，一般应维持到终审法律文书生效时止。人民法院也可以根据案情，确定具体期限；期限届满时，根据当事人的请求仍可作出继续停止有关行为的裁定。四、知识产权诉前禁令法律制度意义

首先，知识产权区别于物权，它是一种无形财产，又称智慧财产权，它无法像物权那样通过占有来保护，极易被侵权人复制，再加上在互联网时代，权利人的智力成果极易被他人用极其简单的形式所剽窃，一旦发生侵权，便有可能以极快的速度传播扩散，造成难以弥补的恶劣影响，权利人的合法权益受到难以弥补的损害，也严重打击公众创新的积极性。

  其次，诉讼周期较长，维权效率低。知识产权纠纷中，如按照正常的诉讼周期审判，再加上互联网时代很多产品更新换代迅速，审判结果将很有可能仅仅具有惩罚性效力，而无法及时遏制猖獗的侵权行为。

另外，为了平衡鼓励创新与保护公共利益之间的关系，知识产权一般在法律规定的期限内受保护，商标的专用权是十年，发明专利二十年，实用新型和外观设计专利十年，著作权是作者死后五十年。拖延对知识产权的保护同时意味着变相缩短知识产权的保护期，最糟糕的后果将使知识产权法律保护制度名存实亡。

因此，诉前禁令制度对于权利人避免“赢了官司，输了市场”显得尤为重要。 诉讼禁令针对的是那些即将或正在发生的侵权行为，通过对侵权行为的禁止，有效减少权利人因侵权行为造成的损失，有利于化解纠纷。

一、什么是惩罚性赔偿？

惩罚性赔偿起源于英美法系，是一种具有明确定义表述的法定名词。美国《侵权行为法重述》中将其表述为“惩罚性赔偿是在补偿性赔偿或名义上的赔偿之外、为惩罚该赔偿交付方的恶劣行为并阻遏他与相似者在将来实施类似行为而给予的赔偿”。《布莱克法律大辞典》中将其表述为是一种当被告因疏忽、故意或者欺骗而实施行为时，除了赔偿实际损失外还应给予的赔偿。2012年的《专利法修改草案(征求意见稿)的说明》中给予的新增惩罚性赔偿的定义是“当被告以恶意、故意、欺诈或者放任之方式实行行为而致原告受损时，法庭判定被告承担的除实际损害数额以外的赔偿。”

通俗点说，你故意给我造成１块钱的损失，那么对不起，要陪我３块钱，其中１块钱用来弥补我的损失，另外２块钱是对你的惩罚，只不过这个罚款不是进政府的腰包，而是谁是受害者，这个钱归谁。

二、为啥惩罚性赔偿争议这么大？

英美国家引入惩罚性赔偿已经有了很长的历史，然而中国为啥迟迟不能引入，且有巨大争议，原因有以下几个方面：

１、法系的冲突

世界存在两大法系，英美法系和大陆法系，英美法系以英国、美国为代表，主要以判例法为主，大陆法系以德国、法国为代表，以成文法为主。而大陆法系的特点之一是严格区分公法和私法。这种侵犯知识产权的赔偿行为，是大陆法系中的侵权责任法调整，属于私法领域，充分体现意思自治原则，而惩罚性赔偿则有更多的公法性质，超出了以损害赔偿的唯一目的，因此，以德国为代表的大陆法系国家通常拒绝将惩罚性赔偿制度引入民事立法。代表学者德国奥斯纳布吕克教授、欧洲法律研究中心主任、资深比较法学家克里斯蒂安.冯.巴尔就在其所著的《欧洲比较侵权行为法》中写道“私法上的惩罚是不可接受的，不能因为过错特别严重而判决更大的赔偿额。这是因为民事责任不具有惩罚功能，因此过错的严重性不能证明判决一个比损害之实际价值更大的赔偿是正当的”。同属大陆法系的我国，很多立法的学者常年受到大陆法系的熏染，从最初《民法通则》的立法开始，就一直沿用的德国的做法，未引入惩罚性赔偿制度。

２、我国对专利保护的不重视

我国并不是一个保护知识产权的先进国家，在改革开放以前，专利制度还被当作是万恶资本主义制度的毒瘤之一，笔者生于８０年代，在小学的政治教课书上一提到资本主义的危害，如何阻碍社会生产力的发展，就会提到由于资本主义的阻挠，使得早已发明出来的日光灯推迟了好多年才上市。所以，我国自改革开放之初，假货、山寨层出不穷，即使在今天，我国对知识产权保护的重视，无论从政府还是企业、公民，都远远不如欧美发达国家。在司法实践中，最基本的补偿性赔偿都往往不能实现，更别说惩罚性赔偿。

３、不想给法官过大的自由裁量权

我国司法正在逐渐走向完善的路上，司法腐败还是屡见不鲜，所以我国立法者考虑到我国的司法现状，往往在立法的时候，不敢给予法官过大的自由裁量权，如果法官的自由裁量权过大，也会滋生司法腐败。

三、我国要不要在专利法引入惩罚性赔偿？

１、我国已经在同样是知识产权相关法律的《商标法》引入了惩罚性赔偿，《商标法》第六十三条：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

２、因大陆法系和英美法系之争，而拒绝引入惩罚性赔偿显然是墨守成规的做法。首先，我国虽然事实上属于大陆法系国家，但是我国官方从来没有承认过这一点，我国官方只骄傲的承认过：我国是社会主义法系国家。既然是社会主义国家，有着目前为止人类最为先进的社会制度（下一阶段就是最终的社会制度－共产主义制度），而西方国家无论是英美还是德法都在资本主义阶段苦苦挣扎，所以我国必然可以在立法上敢为天下先。更何目前英美法系和大陆法系也在逐渐融合，各自取长补短，只因法系之争而不考虑实际需要就拒绝引入惩罚性赔偿，这是不可理喻的。

３、我国的专利法需要引入惩罚性赔偿：

（１）基于受保护客体的特殊性的需要

专利权属于财产权，但是和物权相比，具有传播性和无形性两个特点，导致了其相对于普通物权自我保护上先天不足，因此有理由在法律上设定更严厉的惩罚措施，并在一些情况下对其进行特殊保护来予以弥补。同时，专利权的传播性和无形性大大增加了维权的困难程度，特别是基于无形性，使得其无法找到所有或者即便是大部分的侵权人。且因为专利的价值往往难以评估和确定，所以法官为了不承担风险，往往判决赔偿的数额几乎都会小于专利权人的合理预期，并且小于专利权实际的价值损失。这会大大打击维权者的积极性，最终打击的是社会的创新积极性。引入惩罚性赔偿会鼓励权利人拿起法律的武器维护自己的权益。

（２）基于有效专利侵权救济的需要

俗话说，赔本的买卖没人做，杀头的买卖有人做。当侵权收益大于侵权成本的时候，就算违背道德甚至法律，侵权人也可能在巨大利益的诱惑之下实施侵权行为。而实际上中国面临的就是这种扭曲的现象。往往侵犯专利权获得的收益远大于经过法院判决赔付权利人的赔偿。

同时，在实践中，计算专利侵权的赔偿数额是一件非常困难的事情，专利权人很难证明自己的损失，而起诉方又很难从被告那里获得侵权人获利多少，目前法院比较认可的就是上市公司的财务年报，然而上市公司侵犯专利权又是诸多侵权公司中的九牛一毛，对整个社会无指导意义。基于此，法院往往会适用法定赔偿来确定赔偿金额。（据有关统计，近９０％的法院都是依据侵权情节，根据法定赔偿金额进行赔偿，远远低于专利人请求的数额，一般为请求数额的２０％－３０％，且大多数不高于１０万元）如此，从制度上鼓励了那些坏人去侵犯他人的专利权。而引入惩罚性赔偿，那么就算侵权所的的利益高，只要侵权成本可以高过所得利益，就会大大削弱侵权人的侵权动力，对其进行威慑。

（３）基于促进社会发展、文明进步的需要

我国的经济正在转型，以前以资源消耗和劳动密集型产业为支柱的经济不能持续，转型就要转到高附加值的以知识产权为支柱的产业上来。而当今中国专利侵权现象非常严重，打击侵权，维护良好有序的市场秩序是我国经济的必然出路。

保障社会正义的实现是人们对司法的价值目标的理解。所谓正义可以分为形式正义和实质正义。实质正义是制度的正义，它是对具体法律关系中不同主体适用法律应当特定化、具体化、对象化、个别化以及符合特定目的的需求形式正义是从表面上实现正义的一种手段，法律规范的终极目的显然应该是维护实质正义，形式正义只有表面和内在同质，才可以认为同时实现了实质正义。

在专利权侵权领域，以形式正义为手段的补偿性赔偿往往远不能真正弥补专利权人的损失，并且一个恶意侵犯专利权的人也应该为他的卑鄙行径付出应有的代价。惩罚性赔偿制度的出现恰好行之有效地促使实质正义实现，加大了对处于公私法之间灰色地带的违法行为的规制力度，最终实现了法律的终极目的。

商标注册听似简单，但实际在注册过程中需要准备的资料、手续等都是比较繁杂的，若某个环节出现问题，就会影响整个商标申请的过程。所以在申请商标之前，一定要做好充分的准备，了解相关的商标法内容。下文我们为大家讲解商标申请流程，以及相关的注意事项。

1、商标注册主体

商标申请的主体，可以是自然人、法人或者其他组织。

自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。

两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标的专用权。自然人申请商标注册注意事项可参考《自然人办理商标注册申请注意事项》。

2、商标相似性检索十分重要

在申请人提出商标申请要求以后，首先要根据申请人的产品确定商标的类别归属，并在确定的类别中查询是否有相同或者相似商标注册在先。

商标检索并不是商标申请的必要流程内容，但是通过检索是否有商标申请相同或者相似在先可以大大提高商标申请的成功率，减少时间和资金的浪费，降低注册风险。但商标检索存在一定的盲区，比如检索时未发文的相同相似商标申请文件，可能就会成为盲区的一部分。加上商标申请审查过程是人工操作，每个人的审查观点存在差异，具有一定的主观性，所以商标检索也并非百分百可以规避风险。

3、商标类别

目前，我国商标法执行的是商品国际分类，它把一万余种的产品和服务项目分为45个类，其中，产品34个类，服务项目11个类。申请商标注册时,应按产品与服务分类表的分类确定使用商标的商品类别。

商标检索中，若不同商标类别（非相似类别）存在相同相似商标，并不影响商标的申请。

申请商标注册时,应按商品与服务分类表的分类确定使用商标的商品或服务类别.同一申请人在不同类别的商品上使用同一商标的,应当按商品分类在不同类别提出注册申请这样可以避免商标权适用范围的不正当扩大,也有利于审查人员的核准和商标专用权的保护。

4、商标申请所需要资料：

1、需要申请的商标或logo的样本：

商标图样要求：不大于10×250px，不小于5×125px，像素：300像素以上；

2、注册的商品/服务项目；

3、营业执照副本复印件（加盖清晰的有效年检印章和贵司公章）；

或：个体营业执照副本复印件以及个人身份证复印件,须申请人签名；

4、商标注册申请代理合同。

5、商标注册申请资料应当使用中文；外文书件应当附送中文译本。

5、商标申请补正

申请手续不齐备或未按规定填写的申请书件，不予受理。

申请手续基本齐备或申请书件的填写基本符合规定，但是需要补正的，商标局通知申请人或代理人补正，申请人或代理人应在收到通知之日起15天内，按指定内容补正后交回商标局；限期内补正交回商标局的，保留申请日期和申请号；未作补正或超过限期补正的，予以退回，申请日期不予保留。

6、商标注册需要做改变的情况

注册商标在使用过程中，需要扩大使用范围的，不论扩大使用的商品是否与原注册商标使用的商品属于同一类，只要是在核定使用范围之外的，都必须另行提出注册申请；

注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请；

注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，应当提出变更申请。

7、商标申请的时间期限

一个商标从申请到核准注册，大约需一年至一年半时间。注册商标的有效期限注册商标有效期为十年，自核准注册之日起计算，注册商标有效期满，需要继续使用的，可以申请商标续展注册。

商标注册是一种商标法律程序。由商标注册申请人提出申请，经商标局进行形式审查和实质审查后，予以初步审定公告，三个月内没有人提出异议或提出异议经裁定不成立的，该商标即注册生效，受法律保护，商标注册人享有该商标的专用权。

申请日期一般以商标局收到申请文件的日期为准，但有一种特殊情况：申请人享有优先权的，优先权日为申请日。商标法规定了可以享有优先权的两种情况：一是，商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权；二是，商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起6个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。

8、领取商标注册证

通过代理的由代理人向商标注册人发送《商标注册证》。直接办理商标注册的，商标注册人应在接到《领取商标注册证通知书》后3个月内到商标局领证，同时还应携带：领取商标注册证的介绍信；领证人身份证及复印件；营业执照副本原件，复印件应加盖当地工商部门的章戳；领取商标注册证通知书；商标注册人名义变更的需附送工作部门出具的变更证明。

9、慎重选择商标注册代理机构

由于商标注册必须严格遵从法定程序，商标注册的效率对品牌销售有较大的影响：其一是商标检索若没有严格依照法律标准，容易导致浪费一年宝贵的商标申请时间和金钱，更重要的是该商标的法律权益在这段时间容易受到别人的侵占，甚至影响到已经投入生产或者生产计划的经营活动。其二是商标申请的流程比较严谨和繁琐，任何一个关卡出现问题，都会导致商标申请不成功。

（本文作者：盈科葛素华律师）

著作权法保护的是独立完成的作品里具有独创性特征的部分，而非整部作品。所以判断剧本中具有独创性特征的部分非常关键。所谓独创性，指表达的独创性，存在于作者个性、有作者的取舍和安排。而作品的思想、素材或公有领域的信息、必要的场景或者表达有限及创作形式是不受著作权保护的。

影视剧剽窃剧本属于剽窃中的高级剽窃，剽窃者一般会改头换面，颠倒顺序，同时还会加入一些自己独创性的劳动以混淆视听，所以在判定时决不能采取简单的罗列对比。作品的独创性内容需要从整体判断和综合认定，将故事发展的脉络、人物特征、人物关系及相应的故事情节作为一个整体进行判断。作品中的人物需要叙事来刻画，叙事需要以人物为中心，两者紧密结合。如果整部影视剧中这部分的情节和语句大量存在，则应当可以认定为侵权，如果仅仅只有个别情节或者语句类似，不足以判定影视剧与剧本之间进行剽窃。

其次，相似部分的内容需要剔除属于素材、公有领域和标准处理方式的部分。例如关于“武则天”的作品，往往会出现“武媚娘”成为武才人，进入尼姑庵以及登基等故事情节，这些故事情节多属于素材或公有领域信息；“抗日”题材的作品往往会出现日本军官形象、“哟西”、“八嘎牙路”语句等等，关于“三农”问题的作品，往往会出现农民贫穷，农村落后，农田干旱或者发大水等故事情节，带领农民致富一般是走因地制宜，农业产业化道路，这些一般属于标准处理方式。

最后，由于对影视剧与剧本剽窃性质的认定存在较多的主观因素，为了使认定的结果更加准确和客观，在进行比较鉴别时如果将其他同类或者近似的作品也纳入对比的范围，会增加对特定案件是否存在剽窃判定的准确性。

（本文作者：盈科葛素华律师）