随着网络游戏及其相关衍生产业的发展，网络游戏直播逐渐成为吸睛产业，也成为推动我国国民经济快速发展的助推器。不过由于我国现行著作权法并未对网络游戏直播的相关行为作出界定，因而在学术理论与司法实践中，商存在一定的分歧。为明确网络游戏生产商及运营商、游戏玩家、游戏直播平台、游戏主播等相关主体的行为性质，保护其合法利益或区分其行为的合法边界，以促进我国网络游戏产业发展。因此，笔者团队结合具体司法案例，对网络游戏直播著作权归属问题进行释明。

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网络游戏直播问题由来

围绕着网络游戏与网络游戏直播两种游戏经营模式，涉及游戏生产商及运营商、游戏玩家、游戏直播平台、游戏主播等多方主体的切身利益的著作权问题也逐渐凸显，在游戏运营过程中的不同阶段，会遇到不同的问题。首先，随着游戏的研发成型，其间包含计算机软件、文字作品、美术作品、音乐作品等多种类型，如若涉及游戏侵权，游戏生产商及运营商是将这些元素分开进行碎片化式主张保护还是将其作为整体作品主张保护有待考究；其次，对于游戏玩家来说，其对游戏的操作过程是否会创作出新的作品需要根据具体游戏类型来判定，是否拥有表演权或表演者权亦存在争议；再次，游戏直播平台未经许可在播放游戏视频的过程中是否侵权及侵权类型该如何定性；最后游戏主播针对游戏的直播行为是否构成合理使用也存在一定的问题。

图示：游戏直播问题归纳

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网络游戏直播问题司法裁判纵览

（一）上海耀宇公司诉广州斗鱼公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷[1]

裁判日期：2015.09.21

裁判要旨：被告未经授权，在其经营的“斗鱼”网站对DOTA2网络游戏进行直播，原告向网络用户提供的直播内容不仅仅为软件截取的单纯的比赛画面，还包括了原告对比赛的解说内容、拍摄的直播间等相关画面以及字幕、音效等，故原告的涉案赛事直播内容属于由图像、声音等多种元素组成的一种比赛类型的音像视频节目。上述节目可以被复制在一定的载体上，根据其解说内容、拍摄的画面等组成元素及其组合等方面的独创性有无等情况，有可能构成作品，从而受到著作权法的保护。但根据查明的事实，由于原告确认被告并未使用有可能属于作品的涉案赛事节目中的解说内容、拍摄的画面，原告也无充分证据证明被告使用了有可能属于作品的涉案赛事节目的字幕、音效等组成元素及其组合，故无论原告制作、播出的涉案赛事节目是否构成作品，被告的行为均不构成侵害原告有可能享有的著作权。

分析：游戏直播内容属于由图像、声音等多种元素组成的一种比赛类型的音像视频节目，可以被复制在一定的载体上，在具备一定独创性的基础之上，有可能构成作品，但是该案中由于原告举证不充分，无法证明被告的使用行为，因此认定被告不构成侵权。故：该案中法院认可游戏直播内容的可版权性，但由于原告对被告的侵权行为举证不能，认定被告不侵权。

（二）上海壮游公司诉被告广州硕星公司等侵犯著作权及不正当竞争纠纷[2]

裁判日期：2017.03.15

裁判要旨：从表现形式上看，随着玩家的操作，游戏人物在游戏场景中不断展开游戏剧情，所产生的游戏画面由图片、文字等多种内容集合而成，并随着玩家不断操作而出现画面的连续变动。上述游戏画面由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，通过电脑进行传播，具有与电影作品相似的表现形式，故涉案游戏的整体画面可以作为类电影作品获得著作权法的保护。

分析：该案中法院认可游戏直播内容的可版权性，认为游戏的整体画面可以作为类电影作品获得著作权法的保护。

（三）广州网易计算机系统有限公司与广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷[3]

裁判日期：2017.10.24

裁判要旨：涉案电子游戏在终端设备上运行产生的连续画面，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。华多公司的游戏直播行为侵害了“应当由著作权人享有的其他权利”。与之对应的，涉案的侵权行为为“其他侵犯著作权的行为”。尽管存在用户追求游戏中预设的“过关”、“升级”的可能，但是游戏呈现画面的价值并不因此而丧失，故游戏直播行为不属著作权法中的合理使用范畴。

分析：该案中法院认为游戏的整体画面可以作为类电影作品获得著作权法的保护，且游戏直播行为不属著作权法中的合理使用范畴。

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网络游戏直播问题释疑

对于网络游戏直播过程中的著作权问题，通过对上述司法裁判的观点总结，大致可以进行如下归纳：

主体	行为	定性
网络游戏生产商及运营商	研发	（1）多种作品的复合（计算机软件、文字作品、美术作品、音乐作品等）；（2）具备人物、背景、故事情节等表现形式的网络游戏，可作为类电作品
游戏玩家	操作	（1）创作类：创作美术作品的过程，著作权应归创作作品的游戏玩家享有；（2）竞技类：并未参与作品的创作，没有创作出有别于原有作品的新的作品；（3）不享有表演权或表演者权
游戏直播平台	播放	（1）侵犯广播权：未经许可以电视台无线的方式对电竞游戏比赛画面进行现场直播；（2）侵犯著作权人享有的其他权利：未经许可以互联网的方式对电竞游戏比赛画面进行直播
游戏主播	直播	不宜将电竞游戏平台个人未经许可的网络直播认定是合理使用行为

首先，一款游戏研发成型，一般会涉及人物形象、场景、故事情节、美术画面、配套音乐、代码等各个方面，相应的，就会存在计算机软件、文字作品、美术作品、音乐作品等多种作品类型，生产商在其间注入了大量心血，故网络游戏固有的著作权应归属于网络游戏的生产商。不过，在涉及到网络游戏直播的著作权问题时，通常的争议点在于在网络游戏运行的过程中，网络游戏显示界面会呈现动态的视频和音频组合而成的游戏画面，这些动态内容是否拥有版权存在分歧。根据目前司法裁判的主流观点，具备人物、背景、故事情节等表现形式的网络游戏，与电影作品非常类似，将具备这些特征的网络游戏当作电影作品来对待，认定为“类电作品”，一方面符合普通百姓的认知，一方面也符合著作法立法的本旨。

其次，对于游戏玩家的游戏操作过程是否属于创作行为的定性，可以根据该款游戏的特征来加以区分。如果一款游戏属于绘画、拼图类型，其创设目的即为玩家提供一个进行创作的平台，那么该玩家对游戏的“操作”过程即“创作”美术作品的过程，因此在这种情况下产生作品的著作权应当属于游戏玩家；但是市面上绝大多数游戏的类型属于“竞技性”，游戏的情节、画面等前期已经基本创设固定，玩家更多的目的是为获得操作体验感，注重的是实用与效率，因此，此时玩家的操作对于整个游戏画面的贡献并不大，并没有参与作品的创作。另外，亦有观点认为，对于游戏玩家的游戏操作过程中可参照表演权或表演者权进行考量，但是需要明确的是，只有著作权人才享有表演权，只有表演文学或艺术作品的人才能成为著作权法上的表演者，而游戏玩家一方面没有创作新作品不属于著作权人，一方面其操作游戏的目的并非表现作品，而是展现其技术，获得游戏体验感，因此游戏玩家并不享有表演权或表演者权。

再次，明确网络游戏的动态画面在具备独创性时可以构成“类电作品”，那直播平台未经许可将其进行直播或转播时，亦能根据该经营者所实施的具体直播方式来确定由著作权人享有的某项具体权能给予相应的调整。其中涉及的著作权法中的权项包括广播权与著作权人享有的其他权利，如果直播平台未经许可以电视台无线的方式对电竞游戏比赛画面进行现场直播，即侵犯了广播权；若未经许可通过互联网的方式对电竞游戏比赛画面进行直播，则侵犯了著作权人享有的其他权利。

最后，对于游戏主播的网络游戏直播行为，虽然此行为的目的并非是为了展示游戏的动态画面，甚至还会因此增加该网络游戏的知名度，吸引更多玩家参与，但是将其认定为合理使用行为尚有难度。一方面，在我国《著作权法》第22条规定著作权合理使用的12种情形中，游戏主播的个人网络直播的行为不在此列举的范围之内；另一方面，参考合理使用四要素——使用的目的和性质、版权作品的性质、使用的部分的数量和内容的实质性、作品潜在市场或价值来看，商业性的大量甚至完整性使用该独创性较高的“类电作品”，会对该作品之后的商业价值及相关利益产生一定影响。因此，不宜将游戏主播个人未经许可的网络直播认定是合理使用行为。

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律师建议

网络游戏直播产业属于当下最具有经济效益的热点问题之一，其中涉及的著作权问题亦需加以重视，笔者团队通过对此类司法案件的梳理，从网络游戏生产商及运营商、游戏玩家、游戏直播平台、游戏主播等四方主体的行为及定性出发，希望能给为相关主体提供参考建议。

对于游戏的生产商及运营商来说，要加强知识产权意识，除了要注意防范版权侵权风险外，还需在商标、专利、商业秘密等方面加以重视，从多个维度规划知识产权布局，充分应对多重侵权风险；

对于游戏玩家来说，需明确除特殊创作类的游戏类型外，对一般竞技性游戏的操作行为都不属于版权法意义上的创作，亦不享有表演权或表演者权，因此通过著作权法的途径可能较难维权，游戏玩家若想提前预防，可采取事先合同约定等方式，如果遇到相关的纠纷，可以从民事合同角度切入；

对于游戏直播平台来说，虽然网络游戏视频能带来相当大的流量，获得巨大收益，但未经许可将其进行任何形式的直播或转播，都可能属于侵权行为，因此游戏直播平台在营利的同时也要培养知识产权意识，网络游戏并非“免费午餐”；

对于游戏主播来说，个人未经许可带有商业性质的网络直播行为并不能通过合理使用条款免责，因此游戏主播在平台上对某款游戏进行直播，宜先确认平台已获得该游戏授权，从而规避风险。

（本文作者：盈科卓智律师团队 ）

一、邓紫棋解约风波缘起

16岁就出道的创作型歌手邓紫棋G.E.M，是目前国内最具商业价值的一线女歌手，在2019年3月7日发微博宣布与合作十多年的经纪公司“蜂鸟音乐”解约，撰写长文阐述公司多年对她的压榨，并发出律师函。邓紫棋方表示，由于公司的违约行为，决定终止与蜂鸟的独家经理人合约，同时音乐创作合约即将在3月底期满终止。

次日，蜂鸟音乐公司发出《声明》回应其公司最重要的（有说是唯一的）摇钱树邓紫棋的解约声明，表示双方合约在2022年才到期。

邓紫棋首次主动要求与将其捧红陪伴其成长11年的经纪公司解约，一度上微博热搜，但网友与其粉丝本次却一边倒的支持邓紫棋。

艺人与经纪公司解约，早已不是新闻。开撕的姿态和过程各不相同，但结果大多都不会双赢，甚至是满盘皆输。

二、艺名vs商标；邓紫棋还能继续叫“邓紫棋”吗？

很多艺人出道走红使用的都是艺名，而非本名，例如刘德华、王菲、舒淇、吴亦凡、张艺兴、李易峰、杨紫等都是艺名。一方面是为了从艺道路顺畅红紫而起艺名，另一方面也有考虑一朝退下屏幕可以回归普通人生活。

歌手邓紫棋为艺名，本名为邓诗颖。

那么，邓紫棋一旦解约后，还能继续使用“邓紫棋”的艺名吗？

【律师说法】

一般艺人艺名的版权归经纪公司所有，通常在经纪合同上也会约定。但是，艺名、笔名、译名作为姓名权的一种法定类型，艺名属于艺人的姓名权，系人格权的一部分，是一种绝对权。艺名“邓紫棋”的知识产权和姓名权，经过长期的沉淀，已经与邓诗颖本人建立了一种紧密的、唯一的、稳定的对应关系。因此，邓紫棋无需改名，蜂鸟公司无权禁止邓诗颖继续使用邓紫棋艺名。

如果邓紫棋在当初签订的经纪合同中放弃了自己对艺名的使用权，则比较麻烦，但这样的合同可能涉及违反合同法的相关规定而导致条款无效，邓紫棋可以起诉证明合同无效。

另外，“邓紫棋”是蜂鸟的一个品牌。邓紫棋及G.E.M均已被蜂鸟公司在中国内地和香港申请注册为商标，注册商标类别涉及表演、音乐、广告销售、出版物、拍卖、经纪、服装鞋帽、珠宝钟表、艺术品、科学仪器、教育娱乐等数十种商品和服务类型。（如图）

【律师说法】

商标专用权，并不能完全对抗姓名权，换而言之，商标权主要应用于商品服务领域，不能以商标权来对所有领域进行简单排他使用。

分两种情形分析邓紫棋商标权的问题：

1. 邓紫棋对蜂鸟公司申请商标注册一事不知情亦未授权，公司擅自注册。那么，针对蜂鸟公司注册“邓紫棋”等商标的行为，邓紫棋本人可以通过申请宣告商标无效、撤销、起诉侵权等方式主张权利。

2. 邓紫棋对公司申请商标注册事先知情且同意授权，那就比较复杂，要看双方谈判情况，即便谈崩了，邓紫棋也可以尝试以在先权利人名义去申请宣告商标无效。最终会以申请注册时间与权利人的知名度来判断。

P.S : 艺名争端，邓紫棋也不是第一起，抢注名人姓名做商标的事件屡见不鲜，很多明星的都有“躺枪”的案例。尤其在备受关注的在影视与体育娱乐，如“六小龄童”、“伍佰”、“金龟子”，成龙、刘德华、姚明、林书豪、易建联、乔丹甚至屠呦呦都曾遭遇抢注。

在司法实践中，也不乏胜诉的案例，2016年最高院最终判决乔丹体育公司的“乔丹”商标予以撤销；2017年刘纯燕就“金龟子”商标侵犯其姓名权为由申请宣告商标无效，并最终获得法院的支持。

三、音乐歌曲版权的归属，邓紫棋11年歌坛生涯成“泡沫“？

有着“巨肺天后”之称的歌手，邓紫棋算是近年来很有才华和实力的青年歌手，出道11年，唱过许多脍炙人口的歌曲，如《喜欢你》、《泡沫》、《光年之外》。

从邓紫棋此次主张与合作11年的蜂鸟公司解约的事件来看，从邓紫棋委托香港律师发出的律师公函可以看出，音乐创作合约即将期满，但是经纪合约应该尚未届满，邓紫棋要求解除的正是经纪合约。双方决裂并非一朝一夕，此事很可能进入司法程序。

【律师分析】

究竟是蜂鸟公司违背商业诚信、压榨艺人，还是艺人想另起炉灶借机发挥，到底孰是孰非，尚无法判断。

• 艺人与经纪公司解约的原因大多也相似，从邓紫棋的长微博吐槽中也可捋见端倪。邓紫棋作为蜂鸟公司的唯一核心艺人，贡献高但是话语权弱，随着邓紫棋走红商业价值走高，公司为其安排了相当密集的行程以实现商业利益，压榨了邓紫棋的音乐创作空间，同时邓紫棋对公司提供的商业资源、宣发能力、公关等专业艺人经纪服务也表达了不满。长期积累的不满与不信任，矛盾无法协调，分手是迟早的事情。
• 在蜂鸟的声明中，也可以看出另一种可能一部分艺人闹解约的诉求无非是想单飞或者被重金挖角。经纪公司培养一个成功的艺人确实不容易，花费大量人力物力财力，随着艺人发展逐渐成熟，经纪公司也要从长远考虑适时调整发展策略，与时俱进，毕竟艺人经纪对于个人的依赖性非常强，经纪公司也要为艺人提供更专业、更高效的经纪服务。否则，一味以快速收割红利为目标压榨艺人，不健康的关系难以为继，艺人要求解约或跳槽就不可避免了。
  

【律师说法】

邓紫棋与蜂鸟音乐公司共同耕耘11年的音乐歌曲，就歌曲版权的归属具体要看双方合同的约定。通常经纪公司会约定所有音乐版权归公司所有，但是很多有才华有实力的创作型歌手也可以要求在合同中约定保留自身对曲目的表演权，即解约后歌手自己可以继续演唱，当然公司会在演唱场合等进行严格限制。

艺人与经纪公司的解约纠纷，将是一场拉锯战，面临诸多庞杂的权益之争，艺名商标、歌曲版权以及歌迷会管理人、频道归属人等都将是争夺的关键内容。

最好的局面事蜂鸟公司与邓紫棋友好协商，得出一个双方都能接受的方案。

（本文作者：盈科张萍律师）

吉利诉威马侵害商业秘密纠纷一案【（2018）沪民初102号】，原定于2019年9月17日上午9点30分（本周二上午）在上海市高级人民法院开庭审理（本案有可能改期开庭审理，具体开庭时间或因涉及商业秘密而不对外公布，目前在上海市高级人民法院网站尚未查询到相关信息）。该案自2018年法院受理案件以来便引发了社会各界，尤其是法律界人士的广泛关注。案件诉讼标的额达到21亿元，创造了国内同类案件的最高记录；同时，该案主体也较为特殊，不仅在于原告吉利是国内最大的汽车制造企业之一，被告威马是国内新能源汽车制造新势力的头部企业之一，还在于威马的创始人及诸多高管均有吉利系企业的任职经历。

本案诉讼引起社会公众，特别是相关行业人士关注的焦点在于以下几个问题：

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威马核心团队人员的工作经历对于案情的认定是否有影响？（一）威马核心团队人员是否掌握或接触过吉利的商业秘密尚待查证从公开渠道获取的资料显示，威马的创始人及核心团队均有吉利系企业任职的经历。例如，威马的联合创始人、董事长兼CEO沈晖2009年至2015年初曾任吉利控股集团董事兼副总裁、沃尔沃汽车全球高级副总裁兼中国区董事长；威马的联合创始人、品牌战略副总裁陆斌，2013年至2015年初曾担任吉利集团销售副总经理，成功主导吉利子品牌整合与经销网络建设；威马首席财务官张然2010年至2014年底曾担任吉利集团CFO、执行董事，负责海外并购及融资、公司财务管理、内部控制、基础设置装配及汽车金融体系管理；威马董事、首席运营官徐焕新曾在沃尔沃主导新能源汽车技术开发；此外，还有媒体报道称“沈晖称威马有200多名核心员工是他以前的同事”，虽然该内容是否真实还有待考证，但不可否认的是威马的创始人及核心团队有在吉利担任重要职务的经历。

仅仅根据上述人员的任职经历，尚不足以证明威马的核心团队一定侵犯了吉利的商业秘密。是否侵犯商业秘密是案件争议的焦点，可以关注以下几个方面：

1.威马核心团队在吉利任职期间是否掌握或接触过吉利的商业秘密？

2.离职后这些人员是否侵犯了吉利的商业秘密？侵犯了吉利哪些商业秘密？

现有的公开资料，并没有对上述问题进行披露，以上问题还需进一步查证。但根据上述人员在吉利以及沃尔沃的工作经历，可以推测出这些高管有非常大的可能性曾接触或掌握吉利对外未公开的、采取保密措施且具有市场价值的重要技术、经营数据等商业秘密。

（二）高管对企业负有忠实义务

作为企业运营的高级管理人员，通常会接触和掌握企业比较重要的商业秘密，因此，高管离职后如何保护企业商业秘密不被泄露，则成为现代企业制度设计的重要一环。威马与吉利属于同一行业领域，威马核心团队众多员工都具有在吉利担任高管的经历，离职后根据法律规定他们可能负有以下几方面义务：

1.竞业限制义务。根据《劳动合同法》，解除或者终止劳动合同后，如果劳动合同中存在竞业限制条款，企业高管不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，期限为不超过二年。上述威马核心团队从吉利离职的时间集中在2014年底和2015年初，根据行业实际情况，作为高管他们的劳动合同有较大的可能约定有竞业限制条款，如果在离职后两年内成立或加入威马则将违反竞业限制义务。

2.保密义务和保密要求。除了竞业限制义务之外，吉利还可能与上述人员签署有保密协议。即便没有保密协议和劳动合同中的保密条款，也可以因为权利人提出了保密要求，使雇员和其他业务关系人承担保密的义务。根据《反不正当竞争法》第9条第1款第（3）项的规定，即便吉利没有与上述人员签署保密协议或在劳动合同中约定保密条款，但如果吉利提出了相关保密要求，上述高管仍然需要遵守。

（三）沃尔沃在该案中的地位？

1.吉利与沃尔沃是两个相互独立的法人，沃尔沃的商业秘密不等同于吉利的商业秘密。吉利于2010年收购了沃尔沃，但其收购沃尔沃之后，沃尔沃所拥有的技术专利并非全部归属于吉利，其中部分专利涉及到其他车企，如福特汽车，这部分专利，沃尔沃旗下品牌可以使用，但是吉利旗下品牌不可以使用。由此可见二者的核心商业秘密不能混为一谈。

2.从上述收购的细节推断，吉利诉称威马上述人员侵犯吉利的商业秘密，有极大的可能性不包括沃尔沃的核心技术。根据法律规定和司法实践，商业秘密通常包括如核心客户信息、核心销售渠道、公司运营体系、产品研发制造方面的技术等商业信息。虽然，吉利与沃尔沃之间保持一定程度的技术共享，由于沃尔沃的部分核心技术不能够为吉利所使用，对于这部分技术威马也就不存在侵犯吉利商业秘密之说。

3.吉利不能代替沃尔沃提起诉讼，即便证实威马上述曾在沃尔沃任职的人员侵犯了沃尔沃的商业秘密，也不属于本案审理的范围。不能因具有沃尔沃任职经历就必然认定上述人员就一定获取和掌握了沃尔沃的相关技术或商业机密，理由同上。在法律层面上，沃尔沃和吉利是两个独立的法律主体，本案原告主体是吉利并不包括沃尔沃，吉利并不能代替沃尔沃在本案中参加诉讼。

4.威马所使用的技术是否与吉利、沃尔沃拥有的技术相同或等同尚需专业部门鉴定，这也是认定威马是否存在侵犯吉利商业秘密的焦点所在。

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威马是否侵犯吉利商业秘密？需要根据现行法律举证责任的设计和安排以及司法实践中“实质相似”的原则对相关事实与行为予以证明

（一）本案双方的证明责任

《反不正当竞争法》第32条对于商业秘密侵权诉讼的举证规则作出规定，涉及举证责任的转移。当然，这种转移是有条件的，即在本案中：

1.吉利需要初步证明其拥有的商业秘密符合法定条件。包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等；并提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明其商业秘密被侵犯。而威马则需要证明吉利所主张的商业秘密不属于法律规定的商业秘密。

2.吉利证明其拥有的商业秘密符合法定条件之后，还需举证证明威马上述人员有渠道或者机会获取该商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密“实质上相同”亦或是其商业秘密已经被威马使用或者存在使用的风险。此时，威马则需要证明自己不存在侵犯吉利商业秘密的行为。例如，所用技术信息和经营信息与吉利的商业秘密不同，或者在相同或相似的情况下，证明相关技术与信息是自己开发和积累的。我国现行法律不禁止他人以合法正当的方式，包括自行构思、独立开发、反向工程、合法受让或被许可使用等方式获得同种同样的商业秘密。

（二）本案威马相关人员是否构成侵害商业秘密罪

侵犯商业秘密的行为是否达到“重大损失”是区分是否构成侵害商业秘密罪的界限，即造成损失数额在50万元以上，因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的或致使商业秘密权利人破产的结果。侵犯商业秘密罪并不以违反《反不正当竞争法》为要件，根据刑法第219条规定，侵犯商业秘密罪在犯罪构成和加重法定刑上分别要求给商业秘密的权利人造成“重大损失”和“特别严重后果”。但由于该罪的构成要求造成“重大损失”，实践中对于侵犯商业秘密而未使用的行为，未造成权利人实际损失，行为人也尚未实际获利，司法实践中往往认为不构成犯罪，权利人可以根据实际情况寻求民事救济。

本案中，争议标的数额达到21亿元，远远超过刑事立案的标准。吉利为什么没有采取向公安机关报案或者提起刑事自诉的方式维护自身合法权益，有较大可能是因为吉利尚没有充足证据证明威马给自己所造成的损失达到了上述刑事立案标准，即吉利没有充足证据证明遭受损失50万元以上或者威马由此获益50万元以上。

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本案诉讼的走向和结果

（一）侵害商业秘密纠纷的司法现状

在知产宝裁判文书数据库中，以“侵害商业秘密纠纷”为案由，检索到全国范围内2009年7月至2018年十年间的案件总量为1644件。在涉及侵害商业秘密纠纷案件中，法院判决认定构成侵犯商业秘密的案件仅占约全部案件的37%；在认定不构成侵犯商业秘密的案件中，认定不构成商业秘密的案件占比约三分之二，认定未接触/合法获得及不相同/实质相同的案件加起来仅占6%，其他典型情况如原告非商业秘密权利人等占30%。[1]

这一统计结果充分反映了当前侵犯商业秘密案件胜诉率低的司法裁判现状，其中最主要的原因是案件争议的“商业秘密”不符合商业秘密的法定条件。法院认定不构成商业秘密的案件的主要理由包括：未采取保密措施、社会公众普遍知悉或容易获得、未明确商业秘密秘点及范围等。由于商业秘密权利人根据现有法律规定难以完成上述相应的举证责任，诉讼请求也难以获得法院支持。本案中吉利也面对同样的问题。

（二）21亿争议标的能否获得法院支持？吉利到底能获得多少赔偿？

1.本案的诉讼标的额高达21亿元，这个数额是一个待证事实。这可能是由吉利根据自己的实际损失计算得出的，需要注意的是，相关损失需要专业的第三方评估机构评估后确定，但最终法院是否支持或者支持多少，应该由法院根据证据进行认定。根据现有公开资料和当前同类案件的司法现状，吉利提出21亿赔偿的诉讼请求难以获得法院支持。

2.吉利能获得多少赔偿，应当根据其因被侵权所受到的实际损失确定。根据《反不正当竞争法》第17条，如果实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定；此外，如果证实威马恶意实施侵犯商业秘密行为，且情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括为制止侵权行为所支付的合理开支；如果吉利因被侵权所受到的实际损失、威马因侵权所获得的利益难以确定的，由法院根据侵权行为的情节判决给予吉利五百万元以下的赔偿。（三）本案诉讼对双方产生的影响

民事诉讼是争议纠纷解决的一种方式，商界是趋利的，采取何种方式和策略解决纠纷通常会综合各种利弊之后做出选择。本案中，无论威马是否侵犯吉利的商业秘密，又或是吉利是否真的遭受巨大的损失，通过民事诉讼的方式解决纠纷对双方都会产生不同的影响：

1.站在吉利的角度，提起民事诉讼的最终目的就是请求法院认定威马侵犯其商业秘密。如果认定威马侵权，则其自身遭受的损失就会得到相应的弥补；退一步讲，如果法院最终没有认定威马侵犯吉利的商业秘密，按照标准收费，吉利可能需要承担本案高达约1050万的案件受理费，尚不包括其他律师费和鉴定评估等费用。在这种情况下，吉利仍然提起诉讼，其目的可能不仅仅只是请求威马承担侵权责任，不排除意欲将威马拖入长期诉讼的初衷。通过诉讼的方式限制竞争对手的发展是常见的一种商业手段，威马作为新能源汽车行业造车新势力的领军企业，如果本案的诉讼对威马目前正在寻求的D轮融资造成影响，则威马的研发、销售经费都将受到打击，吉利也能从限制威马的发展中获得潜在的利益。

2.站在威马的角度，如果威马有充分的证据证明自己没有侵权，则应该积极应诉。因为这场诉讼受到社会的广泛关注，威马可以通过这场诉讼大大增加自身的曝光率，如果法院最终没有认定威马侵权，则威马可能由此获得更高的品牌知名度和商誉，而且几乎不用负担除律师费以外的任何费用，这比通过广告的方式宣传更有价值。如果法院认定威马构成侵权，根据吉利遭受的损失，可能需要负担1-5倍的惩罚性赔偿，以及全部（部分）的诉讼费用、律师费和鉴定评估等费用；还可能对公司声誉、品牌的口碑、包括后续融资造成较大的负面影响。

（四）同类案件的处理方式和结果

1.高德诉滴滴侵害商业秘密纠纷。2017年2月高德以侵害商业秘密、构成不正当竞争为由起诉滴滴，索赔共计6000万元。结合以往众多侵害商业秘密纠纷案件的实际进展情况和案件结果，高德公司的举证难度很高，获得赔偿的概率相对较低。最终，案件以双方调解、原告高德公司撤诉了结。

2.百度诉景驰科技侵犯商业秘密纠纷。2017年12月百度以侵犯商业秘密为由，将其前自动驾驶事业部总经理王劲及其经营的景驰科技起诉至北京知识产权法院，索赔5000万。百度认为，王劲在百度担任自动驾驶事业部总经理期间，完全知悉百度及其关联公司在自动驾驶领域的商业秘密，同时，认为王劲享有竞业补偿款却违反公司高管忠实义务和竞业限制义务，创立与百度有着明显直接竞争关系的景驰公司。该案件最后以景驰科技加入百度Apollo开放平台而握手言和

3.Uber和Waymo之间关于自动驾驶商业机密侵权的纠纷。在诉讼持续一年后，双方也于2018年2月宣布达成和解，和解方案为Uber 将向 Waymo 提供价值 2.45 亿美元的 Uber 股份，且Uber 不得使用与Waymo 相关的商业机密技术。

（五）本案是否会以和解的方式解决纠纷？

从侵犯商业秘密纠纷的司法裁判现状可知，该类案件诉讼周期长、举证难、商业秘密鉴定的程序和环节繁琐复杂。结合公开资料分析，吉利和威马目前都可能没有十足的把握赢取这场诉讼，换言之，双方都可能承担败诉的后果。在诉讼中达成和解可以更有效率的解决纠纷，可将双方的风险化解至最低。

对于吉利来讲，选择和解则不仅可能取得一定的利益，例如和解费，或者通过和解的方式对威马进行战略投资，从而使得双方在新能源汽车领域展开合作，还可以避免败诉所带来的风险，如承担案件受理费、律师费、鉴定费等费用以及败诉对公司品牌和口碑产生的负面影响。对威马而言，选择和解不仅可以避免承担被认定侵权的风险，同时还可以通过这场备受瞩目的诉讼提高品牌的知名度和影响力。从上述角度分析，和解对双方都是一种可以接受而又合理的解决纠纷的方式。

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结论

法律保护商业秘密权利人的权利不受侵犯，但并不限制人才在不同企业间的合理流动。由于现有公开资料有限，尚无法认定威马是否真的侵犯了吉利的商业秘密，参照同类案件的司法裁判现状，至少吉利诉请21亿的赔偿，将难以得到法院支持。案件的具体走向和结果，需要根据双方掌握证据的实际情况以及案件庭审的具体情况进行分析和研判。从近期国内外该类案件的处理方式和结果来看，本案纠纷的解决方式有较大可能性为吉利与威马达成和解。

（本文作者：盈科肖才元诉讼团队）

【观点】

1、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权及广播权一旦进入网络世界，就被信息网络传播权所吸收.

2、发表权与信息网络传播权并存。

3、因此，权利人一旦许可作品在网络世界中传播，就相当于默认网络世界传播合法作品。

【正文】

著作权是基于印刷技术而产生，并承载社会文明传承有重任。从工业社会开始，著作权制度成为社会文明传承的重要保护手段，也成为激发社会文化及创新的重要推手之一。根据中国著作权法第十条规定，著作权共包含17项具体权利内容（权项）。这17项权项中，根据与权利人利益关系的不同，可以分为与权利人精神利益相关的人身性权利，与权利人财产利益相关的财产性权利。一般认为，著作权的人身性权利包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权，财产性权利包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权及其他权利（兜底）。

著作权因社会需要而生，也因社会发展变化而发展变化，其具体内容随着社会技术手段的变化而不断发展。这方面的体现包括：因复制技术、复制手段和复制设备的出现，导致复制权的内涵越来越大；基于摄影及多媒体技术的出现与发展，著作权传播环节越来越多，传播形式也越来越多，因此，出租权、展览权、表演权、放映权、摄制权逐渐成为著作权的内容；随着广播电视普及，广播权也成为著作权的内容之一。

今天要探讨的信息网络传播权产生和发展，更是信息网络的普及与发展的必然选择。

网络广泛地影响并渗透于当前社会之中，已经成为当前社会的重要组成部分。互联网的发展使得网络本身形成一个相对独立的系统，形成网络世界。网络世界因其虚拟性、开放性、互动性而不同于网络外世界（“网外世界”）。勿容质疑，信息网络传播权是适用网络世界而产生，也存在于网络世界，即信息网络传播权并不存在于网外世界。

那么，信息网络传播权与传统的其他权项（网外世界的权项）之间是什么关系呢？今天尝试探讨如下：

一、传统权项在网络世界中所面临的困境

众所周知，法律需要顺应社会需要而变化；那么，在社会关系已经变化，法律制度还没有调整的时候，利用已有的法律规则中调整新的社会关系就成为首要的选择，直到碰个头破血流，再创造出一个新的规则或制度。

著作权法也不例外，在互联网已经营造一个“网络世界”，在网络规则未产生之前，人们必然首先尝试利用网外规则（即传统权项）对网络世界的关系进行规制。

对于著作权保护的作品而言，互联网是什么呢？在历史沿袭中，这一定是个很重要问题。

兆岭律师认为，对于著作权要保护的作品而言，互联网是一个传播机，即传播作品的系统。利用这个系统，作品可以在权利人（或权利人的代理人）与作品使用人之间进行传播。在微观上，这种传播可以实现作品的价值，让作者获得应当获得的回报；在宏观上，这种传播可以传承文明，促进社会文化与技术进步。，因此，能够与网络世界发生关系的权项可能主要在于与“传播”相关的权项。

兆岭律师认为：在信息网络传播权产生之前（比如，在著作权法2001年修订之前），著作权权项中，与传播相关的权项包括：

1、发表权，将作品公众于众的权利；

2、复制权，将作品在多个载体体上体现的权利，以进行传播；

3、发行权，向公众提供作品的权利；

4、出租权，临时有偿许可他人使用的权利；

5、展览权，公开展示（陈列）作品的权利；

6、表演权，公开播送作品的表演的权利；

7、放映权，公开再现特定作品（美术、摄影、电影及类电影）的权利；

8、广播权，公开广播或传播的权利。

在传统的网外世界，上述权项具有可分性，可以进行实际区分与划分，比如作者可以将上述权项分别许可或转让给不同的人（人身权除外）。但在网络世界中，却存在无法区分的困境。

比如，在网络世界，权利人一旦发表其作品，其作品必然以电子形式存在于网络世界；一旦作品在开放且无限的网络世界存在，由于其数字化方式存在，作品可以被无数人（网络主体）、在无数个地点、被复制无数次，产生无数个电子化的复制件；由于这些复制件也为数字化方式存在，其复制品与原件并无差别，就导致一个更恐怖的事实：网络世界中，其复制品——复制品——……是无限的，即不仅存在原件——无限个复制品的情形，还存在无限个复制品——无限个复制品的情形。这实际上将导致其复制权和发行权的失控；同时由于复制品被无限且不特定的网络主体（网络单位）所控制，同时也导致展览权（如有）的丧失；也意味着表演权、放映权（如有）的丧失。由于网络传播不限时间、不限空间的限制或制约，进而使得网络主体可以在自己选定的地点和时间获取作品，进而使得限定时间、不限定位置的广播权在网络世界中也形同虚设。

当然，如果以其他权项为基础进行推演，也同样会产生类似的结果，即网络世界虚拟性、开放性和无限性，导致各权项根本无法区分，在网络世界中，基于网络世界的特点，基于作品以虚拟形式存在，权利已经形成一个混沌体。

对于权利人来讲，这种无法区分的混沌体状态意味着一个重大的不幸，即权利的失控。对于任何权利主体而言，权利失控都不是一个好的消息，预示其无法实现其精神和财产利益。

如果解决这种困境，就需要产生新的法律规则予以规制。

二、信息网络传播权顺势而生

如上所分析及推演，基于网络世界的特点，在网络世界中，传统著作权权项根本无法区分，也无法予以单独规制，因此，就需要基于网络世界的特点，产生一种新的权项，并基于网络世界的特点，赋予新权项特定的内容，避免权利失控。

在此种情形下，信息网络传播权就顺势而生了。

兆岭律师认为，在网络世界中，作品传播（不包括演绎作品，演绎作品与原作品的关系不属于单纯传播的范畴）就属于信息网络传播权的内容。网外世界中复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权及广播权一旦进入网络世界，就被信息网络传播权所吸收。

兆岭律师同时认为：基于发表权有人身属性，权利人可以决定公之于众，也可以决定不公之于众；如果权利人决定通过网络，即首次在网络世界中公开，也属于在网络世界中行使发表权的体现。因此，兆岭律师认为：虽然发表权属于传播（严格来讲，属于作品传播的起点），但在网络世界中，并不适合被信息网络传播权所吸收。

二、信息网络传播权的具体内容

基于信息网络传播权与传统权项关系，兆岭律师尝试对信息网络传播权的具体内容梳理如下：

总体而言，信息网络传播权属于通过网络传播作品的权利，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。这一点与著作权法的规定一致。

从权利行使过程角度来看，信息网络传播权包括：

1、将作品放置于网络世界——提供；

2、使作品保存于网络世界——保存或存储；

3、使作品在网络世界中查看——显示；

4、在网络世界中再现作品——复制；

5、将复制的作品拿出网络世界——下载；

6、使作品可以被检索——搜索；

7、使作品可以被标引——链接。

基于这些权项，著作权人有权未经授权的他人提供、保存、链接、搜索、下载作品。

另外，由于作品在网络世界传播有一个具体的过程，包括多个环节。为了实现作品价值，需要依赖于网络世界的“基础工程”。从权利人作品合法传播角度，权利人价值实现需要依赖于网络世界的“基础工程”，且不需要向网络世界的“基础工程”支付费用，因此，权利人一旦许可作品在网络世界中传播，就相当于默认网络世界传播合法作品；当然，对于未经许可的作品，一部分网络主体侵权，并不当然免除其他网络主体的侵权责任。

（本文作者：盈科李兆岭律师，转至微信公众号：盈科知产二部）

常听到人抱怨，现在商标注册真是越来越难了。

也是，随着如今企业竞争的激烈以及商标申请量的井喷式增长等种种其他原因，所带来的直接影响，就是商标注册的难度越来越大，商标被驳回的情况也越来越频繁。

但驳回并不是完全没有希望了，商标局为驳回的商标提供了驳回复审的通道。有的人可能觉得商标驳回复审流程太复杂，而且再次成功的几率也不大，但是小知今天想说的是，一次好的复审，是可以让商标起死回生的。为什么商标被驳回

弄明白这个问题之前，我们先要了解为什么商标会被驳回：

首先呢，申请注册商标驳回的原因最基本、最直接的就是违反了商标法的禁注和禁用条款或者是由于商标申请人没有详尽查询近似商标的所有内容而遗漏，导致商标近似被驳回。

其次呢，含义或排列组合相近的文字商标要被排除，即便加上图形、数字或字母，能用的商标资源也很有限。而且商标局将申请商标录入系统又存在一定延迟，以致能查到的数据一般都是3个月以前的，存在一定的盲查期。此种情况下，后申请的商标会被驳回。为何还要做驳回复审？

那是因为商标驳回复审，使得我们将有机会把商标成功的注册下来！

1、商标局审查是通过一个审查员，根据递交材料进行。不会考虑商标的实际使用情况；如果您的商标有涉及商标实际使用，在复审中商评委组成3人小组会考虑的更加全面。

2、商标审查是存在主观性的。不同审查员得出的结论可能完全不同，商标局一人审查，主观性较强。而商评委的三人小组则更加看重事实和证据，成功率也会更高。

3、做驳回复审，意味着多一次机会。可以向商评委全面的阐述自己的理由和观点。

4、驳回复审可大大缩短取证时间。有些商标复审很容易成功，而重新申请，将耗费更多的时间。

商标驳回复审，将有不小的几率获取成功，所以建议大家做驳回复审，争取机会；但若失败了，还可以理性分析，向法院提起诉讼。如果法院也维持原判的话就证明这个商标彻底注册失败了，商家想要获得商标，只能选择商标转让，或者重新申请注册其它商标。

大家在注册商标的时候一向追求寓意美好而朗朗上口，可是想一个不与已有商标近似又让人印象深刻的商标着实不易。

于是有的人就会想到将成语注册成商标，流传广又显得有内涵，可是，成语注册成商标，真的是一个好方法吗？成语商标又有哪些好处呢？

使用成语作为商标的优点

1.容易为消费者识别和接受

商标最基本的特性是可区分性或显著性，其基本作用在于区分同种商品或者服务的不同提供者，以表明商品或服务的来源。成语作为商标，在显著性方面具有天然的优势。大量成语属于人们在生活中经常使用并具有明确固定含义的词语，此类词语作为商标，用于特定范围内的商品或服务，可以给消费者留下清晰明确的印象，将使用者的商品或服务从众多的提供者中区分出来。

有一个形容美食的成语“海错江瑶”，其中的“海错”指海产品种类繁多，后用以泛指海味;“江瑶”，蚌属，肉不能食，但前后两柱味美，俗称“江瑶柱”。“海错江瑶”泛指美味佳肴。以此成语作为第43类饭店等服务项目的商标，含义美好且契合餐饮服务的内容，文化内涵丰富，让消费者容易识别且过目不忘，光顾的兴趣大增。如果商标使用者能辅以特色美食与优质的服务，就能成长为一个叫好又叫座的品牌了。

2.有利于企业品牌的推广

成语具有结构固定、朗朗上口、含义丰富、指向性明确等特点，正好与企业商标品牌的推广要求吻合。优秀的企业商标品牌必须给消费者留下深刻的正面印象，易于消费者识别、记忆、传播，能引发大众的兴趣与联想，符合企业的价值导向和产品或服务内核。

成语作为商品或服务的商标，不仅起到让消费者识别的作用，更能使企业品牌从普通商标中脱颖而出。将成语内涵注入企业品牌文化中，可大大增加品牌的识别度、美誉度，有利于企业品牌的树立、传播、推广、扩展。

成语作为商标的陷阱

1.对成语的滥用

第一种情况是成语在注册申请的商品或服务内容范围内，被商标审查机构认为属于滥用而驳回。在此种情况下，申请人申请注册的成语属于生活中已长久存在或规范使用的词语，但是用于商标注册，则因词语内涵及使用范围限制被驳回，属于对成语的滥用。

2.对成语的不规范使用

第二种情况是对成语的不规范使用而被驳回的情况。此种情况与第一种情况的区别在于，申请人将成语进行字音、字义、字形的变造，希望依托原有成语的相关含义，结合变造后的音、形、义，突出显示商标的内涵，达到增强显著性的目的。就我国商标申请注册审查的相关规定来说，对此类情况的审查较为严格，申请人相关商标申请被驳回的数量较多。下面以案例说明。

2006年，某公司在第9类计算机、数据设备等商品上申请注册随芯所欲商标，指定使用在笔记本电脑外围设备等商品上。此商标申请人借用了成语“随心所欲”的谐音与含义，将电脑设备及芯片等暗喻为“心”，同时契合了此成语的原有含义。但商标局在审查时认为，此商标属于对成语“随心所欲”的滥用，易产生不良社会影响，予以驳回。

可见，构成商标注册中对成语不规范使用的要件主要在于是否会混淆人们特别是中小学生对成语中特定词的认知。

3.成语用于指定商品或服务缺乏显著性

第三种情况为所用成语使用在申请注册的商品或服务上，缺乏显著性特征，因此被驳回。由于商标的基本特性是区分商品或者服务的来源，因此必然要求商标具有显著性特征，能够将商标使用者的商品或服务从不同的厂商中区分出来。成语是具有特定含义及使用语境的，在特定类别的商品及服务内容上并不必然具备区分不同来源的作用，或是区分作用不明显。我国商标审查机构在此种情况下，会以缺乏显著性特征为由，驳回此类商标申请。申请人及代理机构对此种情形把握起来较为困难。

如2007年，某公司在第30类（咖啡、茶等）商品上，向商标局提出申请中注册“德重思弘”、“德业双馨”、“泽心厚道”、“笃学不倦”、“厚德若水”、 “慈孝于行”商标等6件商标，且均指定使用在第30类咖啡、冰淇淋、糕点等商品上。

如上六个皆为标准的成语，不存在对成语的滥用及不规范使用，且六词含义积极正面。但商标局认为，上述商标多是前人总结的为人做事、治学修行短语或是成语，在商贸活动中使用，缺乏商标显著特征，所以没有给予核准注册。

总结

所以成语作为商标有着天然的优势，但用作商标又有诸多限制。当然商标局并不会一律驳回所有的成语商标注册申请，对于些许巧用成语的注册商标申请，商标局亦会予以核准。所以申请者需精心设计谋划成语商标的名称、设计、申请范围，才能使其真正为自己所用。

双十一马上就要来了，全国各大淘宝店主准备在双十一豪气的大干一场？

可是最近发生的的一些事情可让我们为那些天猫商家捏了一把汗，双十一在即，可千万别因为外观专利的原因投诉导致下架了！天猫新规：没有外观设计专利就下架？

我们先来看两个真实事件。

服装天猫店主某先生，由于衣服都是直接仿的爆款再加上会经营，生意红红火火，本想着这次双十一能够大干一场，没想到却收到了投诉，称其店内的衣服涉嫌侵犯他人的外观新型专利，要求产品被下架。

无独有偶，开网店的王先生也遇到了同样的问题，王先生是做板凳生意的，也是直接一比一复制了正流行的板凳产品，连包装也复制正流行的产品包装。正在王先生生意做的风生水起的时候，却收到了一封来函，说王先生的板凳侵犯了其外观设计专利，要求交许可费，不然就要向平台投诉，下架所有产品。

有了上诉案例，于是关于“天猫出了新的规定：没有外观设计专利就下架”的消息便在朋友圈疯传。但其实天猫并没有这条规定，上诉店家之所以被投诉，仅仅是因为竞争所致。外观设计专利很重要

明明是同样的产品，但贴一个自己的牌子，就可以卖出不同的价格，这就导致竞争。毕竟谁也不愿意自己辛苦设计的产品被他人直接复制，这时候就需要外观设计专利来为你保驾护航。

（不同价格的同款裙子，都有授权吗？）

通常情况下，根据《专利法》的描述，外观设计专利就像是“外貌”，而发明专利则更像是“内涵”，而且发明专利由于审查内容更详细，审查流程更复杂，所以大家更多的认为发明专利的价值比外观设计专利更高，这也间接的印证了”内涵”比”外貌”更重要。

但其实外观新型专利并不是没用的，比如在上诉案例中，外观设计专利就发挥了其应有的作用：申请外观设计专利的店家就可以投诉没有申请外观设计专利的店家，要求其下架，简单粗暴，效果还立竿见影。什么产品适合申请外观设计专利？

中国《专利法》第二条中规定：“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。可见，外观设计专利应当符合以下要求：

（1）是指形状、图案、色彩或者其结合的设计；

（2）必须是对产品的外表所作的设计；

（3）必须富有美感；

（4）必须是适于工业上的应用。

也就是说，各种看得见的产品（不包括方法）都可以申请外观设计专利，不仅能让产品产生高颜值的设计感，并且远远抛弃竞争对手在身后。最重要的是外观设计专利申请相对于发明和实用新型较为简单，只要提交符合要求的各个角度的专利图及简要说明就可以。

所以企业和商家一定要积极的对自己的专利进行全方位的、及时的申请，并对专利抢注进行监控、防范和应对，避免给自己带来的持续性损失。

一般情况下，大家注册商标都是自己使用，要么用于品牌宣传，要么用于电商平台的入驻，但是其实，商标除了可以自己用以外，还可以将商标通过合同的形式，“借给”其他人（公司）用，即商标许可。

商标许可使用

商标许可使用有很多种叫法。有的人习惯简称商标许可，也有人说商标授权，或者品牌授权。这个商标许可在生活中其实很常见，就比如品牌加盟，就得品牌方和加盟的门店签协议做商标许可使用。

相对于商标转让来说，商标许可使用的方式获得更加简便快捷，比如对于一些着急的企业想要购买商标，可商标转让要一年的审核时间，就可以先通过许可使用的方式，让他可以用。怎么“出借”

不过这许可使用的方式，也有讲究的。

首先，商标许可使用分为三种情况：

独占使用许可：是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，只有被许可人能用，别人包扩商标注册人在内都不能使用。

排他使用许可：是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，但是被许可人和商标注册人都能用，但是其他人不能用。

普通使用许可：没有上面那些限制，商标注册人可以将商标给多个被许可人使用。

其次：

和借东西一样，商标许可使用也需要写“借条”——商标使用许可合同。

签完合同之后，还要到商标局备案。备案的目的就是要让这个商标许可使用得到法律的承认——根据商标法第四十三条，商标许可使用时，必须由许可人向商标局报送备案。同时，备案也有让商标局为这个商标许可使用的过程做公证的意思。

上面关于商标许可使用的内容大家都了解了吗?作为经营者，一定要和商标所有人签订商标许可合同，毕竟只有口头的承诺，可是不具有法律效力的。而作为商标持有者呢，就要好好使用自己的商标，让其为自己创造更过价值财富。

权利人可以通过哪些途径请求认定中国驰名商标？

（一）商标持有人认为自己的商标属于驰名商标，并且认为他人经初步审定并公告的商标违反《商标法》保护驰名商标规定的，可以在异议期内向商标局提出异议，并提交证明其商标驰名的有关材料。

（二）商标持有人认为自己的商标属于驰名商标，并且认为他人已经注册的商标违反《商标法》保护驰名商标规定的，可以向商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标，并提交证明其商标驰名的有关材料。

（三）商标持有人认为自己的商标属于驰名商标，并且认为他人使用的商标违反《商标法》保护驰名商标规定的，可以向他人使用地的市（地、州）以上工商行政管理局提出禁止使用的书面请求，并提交证明其商标驰名的有关材料。

（四）商标持有人认为自己的商标属于驰名商标，并且认为他人使用的商标违反《商标法》保护驰名商标规定的，可以在向法院起诉他人构成商标侵权的同时，请求法院认定自己的商标为驰名商标。

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盈科（南昌）律师事务所知识产权部拥有众多商标律师、著作权律师及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务，法律咨询热线：15270015226（来访请先电话预约）

泰山茶叶协会于2013年12月在第30类茶商品上提出第13834088号“泰山绿茶”地理标志证明商标（下称诉争商标）的注册申请，商标局以诉争商标与在先核准注册在茶等商品上的第11452326号“泰山绿”商标（下称引证商标）近似为由，决定对诉争商标的注册申请予以驳回。泰山茶叶协会后向原商标评审委员会申请复审，但其复审申请被驳回。

泰山茶叶协会不服，继而向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院经审理认为，虽然地理标志证明商标在功能上与普通商品商标不尽相同，对其注册和管理有特殊规定，但仍应遵循商标法禁止混淆的基本原理，避免出现消费者混淆误认的后果。该案中，即使诉争商标符合地理标志证明商标的要求，在判断其是否符合商标法第三十条规定时，引证商标仍可能构成其获准注册的权利障碍。

泰山茶叶协会不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。经审理，法院认为不宜直接认定诉争商标与引证商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，引证商标在茶商品上缺乏显著特征，不构成诉争商标在茶商品上获准注册的在先权利障碍。

案件评析

商标法第三十条规定:“申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告。”但随着审判实践的发展，法院对于商标法第三十条的理解亦在不断深入。在2017年12月发布的参阅案例中，北京市高级人民法院提出，普通商品商标与地理标志证明商标近似，容易导致相关公众产生混淆误认的，应当依照商标法第三十条、第三十一条的规定不予核准注册。

在对地理标志证明商标与普通商品商标进行近似性比对时，应当注意从客观市场实际出发，如果地理标志证明商标是作为在后申请注册的诉争商标出现，则基于其知名度，通常认定其与在先的引证商标构成近似商标的可能性较小。

该案中，引证商标使用在茶商品上时，其整体上区分茶商品来源的识别作用较弱，相关公众不易通过使用在茶商品上的引证商标区分商品来源，缺乏显著特征，故诉争商标与引证商标共存不存在导致相关公众产生混淆误认的可能。

（本文作者：盈科汤学丽律师，转自中国知识产权报）

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