商业秘密侵权案件适用惩罚性赔偿的考量因素
惩罚性赔偿制度具惩罚、威慑与预防功能的同时，仍具有补偿功能，对于打击故意侵权行为，有效保护基于商业秘密产生的竞争优势，进而维护市场竞争秩序，促进社会创新活动，具有明显的现实意义。根据《反不正当竞争法》第十七条的规定，商业秘密侵权案件中，应在判断侵权人是否存在恶意侵权、情节是否严重的基础上，确定是否适用惩罚性赔偿。浙江省高院审理的这起浙江新和成股份有限公司诉福建省福抗药业股份有限公司、俞科等侵害技术秘密侵害技术秘密纠纷案（以下称“俞科案”）作为2018年度浙江法院十大知产案件之一，以3500万的高额判赔引发业界的关注，史称“商业秘密侵权第一案”。本文以“俞科案”作为分析样本，对商业秘密侵权案件惩罚性赔偿的具体适用问题进行解析。
“俞科案”案情概述
（一）“俞科案”案情概述
一审被告俞科原系浙江新和成股份有限公司(以下简称”新和成公司”)员工，他在日常工作中能够接触并掌握新和成公司在本案中主张的商业秘密，主要是维生素E中间体的生产方法、工艺及根据生产方法和工艺而定制的专用设备。俞科利用其任职期间所掌握的原告公司技术秘密，以非法交易的方式擅自将原告公司的技术秘密披露给被告福建省福抗药业股份有限公司（以下简称“福抗公司”）及福建省海欣药业股份有限公司（以下简称“海欣公司”），并获取非法利益。后两被告公司以利诱的方式诱使俞科入职其公司担任核心技术人员。两被告公司使用俞科在原告公司任职期间非法拷贝的技术秘密，生产销售与原告公司相同的维生素E产品。原告公司以众被告侵犯其技术秘密为由刑事立案后又提起民事诉讼。
在刑事案件中，2015年11月30日，新昌县人民法院作出一审判决：一、被告单位福抗公司犯侵犯商业秘密罪，判处罚金1400万元。二、被告单位海欣公司犯侵犯商业秘密罪，判处罚金1700万元。三、被告人俞科犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑六年，并处罚金20万元。判决后，众被告提出上诉，2016年7月12日，绍兴市中级人民法院二审裁定：驳回上诉，维持原判。
在其关联的侵犯商业秘密民事诉讼中，新和成公司要求被告俞科及福抗公司、海欣公司共同赔偿人民币5000万元，并承担维权支出100万元。一审法院判决三被告共同赔偿3500万元以及22万元维权支出。众被告提出上诉，浙江省高院驳回上诉，维持原判。
（二）裁判理由概述
法院认为该案应适用惩罚性赔偿方法确定最终的赔偿数额，理由如下：
1. 主观恶意明显
本案海欣公司的行为系故意侵权，且具有明显恶意。主要表现为：其一，在本案刑事案件审理乃至判决生效以后，海欣公司一直未停止销售维生素E产品。其二，海欣公司采取管辖权异议、多次提出回避申请等手段，故意拖延诉讼。
2. 情节严重
其一，海欣公司的侵权行为方式是大规模制造、销售，使用的技术涉及新和成公司的核心技术秘密，其销售维生素E产品的开票金额超过一亿元。其二，海欣公司销售的地域范围广，甚至在与本案相关的刑事案件审理过程及判决生效之后仍大量销售到新和成公司所在县，比如国邦医药化工集团有限公司为注册在新昌县的企业，海欣公司于2014年、2015年、2016年分别向其销售2762100元、4061250元、2549800元的维生素E油剂。其三，持续时间长。从其批量生产开始到本案判决前夕，海欣公司一直持续销售。
商业秘密案件适用惩罚性赔偿的条件
根据《民法典》第一一八五条、《反不正当竞争法》第十七条、最高人民法院《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第一条的规定，商业秘密侵权案件适用惩罚性赔偿应当满足“主观故意+情节严重”的主客观要件。
（一）主观要件：故意实施侵权行为
《反不正当竞争法》第十七条第三款规定，经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。最高人民法院《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下称“解释”）第一条规定，被告故意侵害原告依法享有的知识产权且情节严重，是适用惩罚性赔偿的条件，并明确该解释所称故意，包括《反不正当竞争法》第十七条第三款规定的恶意。在最高人民法院《<关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释>的理解和适用》中，最高人民法院就主观要件“故意、恶意的认定及关系”进行了详细阐释：
首先，从惩罚性赔偿制度的历史来看，由于惩罚性赔偿具有加重责任的性质，侵权故意是惩罚的正当性基础。为实现惩罚性赔偿的惩罚和预防的社会控制功能，同时为了防止被滥用，行为人的主观过错程度是决定惩罚性赔偿的重要考量因素。
其次，知识产权侵权案件中适用惩罚性赔偿的统一标准是故意。《反不正当竞争法》第十七条中规定的“恶意”的内涵和外延应当等同于“故意”，且该故意既包括直接故意也包括间接故意。原因如下：《民法典》规定惩罚性赔偿的主观要件为故意，《商标法》第六十三条第一款、《反不正当竞争法》第十七条第三款规定为恶意。《民法典》是上位法，《商标法》和《反不正当竞争法》虽然修改在前，但对其所规定的恶意的解释也应当与《民法典》保持一致。其次，在知识产权司法实践中，故意与恶意常常难以精准地区分，作一致性解释有利于增强实践操作性，也有利于避免造成这样的误解：恶意适用于商标、不正当竞争领域，而故意适用于其他知识产权领域。
综上可知，侵犯商业秘密案件适用惩罚性赔偿的主观要件是行为人故意，既包括直接故意也包括间接故意，即行为人对于侵权行为和损害后果明知，且积极追求或采取放任态度。
此外，《解释》第三条采用的同样是“概括定义+不完全列举”的方式对主观要件“故意”的考量因素进行规定。
其一，概括性规定：对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。
其二，人民法院可以初步认定被告具有侵害商业秘密故意的法定情形：
1. 被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；2. 被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；3. 被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；4. 被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；5. 其他可以认定为故意的情形。
典型案例：
（2019）最高法知民终562号
裁判要旨：
本案安徽纽曼公司等被告系故意侵权，且具有明显恶意，主要表现为：（一）本案中，华慢、刘宏、胡泗春、朱志良和安徽纽曼公司均具有侵权主观故意。华某系天赐公司的研发人员，违反保密义务和保密要求，将技术秘密披露给安徽纽曼公司使用；刘某、安徽纽曼公司明知华某非法披露两天赐公司技术秘密，仍予以获取并通过安徽纽曼公司使用；胡某某、朱某某明知华某、刘某、安徽纽曼公司非法披露、获取、使用两天赐公司技术秘密，仍予以帮助。上述人员明知其行为侵害他人技术秘密而仍予以实施，显然属于故意侵权。（二）安徽纽曼公司主观恶意严重。安徽纽曼公司自2014年至今，即使在关联刑事案件审理期间甚至法院作出有罪生效判决后，也从未中断生产销售其卡波产品，视法院生效判决和国家法律为无物，主观恶意严重。
典型案例：
（2019）渝05民初1225号
裁判要旨：
法院认为，单位内部人员知悉商业秘密的价值，泄密的主观恶性较大，且与他人通谋，披露、使用商业秘密的后果以及对营商环境的破坏更严重，符合商业秘密惩罚性赔偿的规定，按照侵权所得数额进行惩罚性赔偿。
知函解读：
在商业秘密保护中，对于客户名单、交易意向包括具体需求、价格咨询等具有即时性和私密性且能带来现实利益的商业信息应当作为商业秘密予以保护。权利人员工为谋取私利，串通同业竞争者，共同实施非法获取、披露、使用权利人商业秘密，损害权利人利益并使同业竞争者获利，情节严重，构成恶意的共同侵权，应当对员工和同业竞争者处以侵权所获利益的一倍以上五倍以下的惩罚性连带赔偿责任。
（二）客观要件：情节严重
《解释》第四条对于“情节严重”也采用“概括定义+不完全列举”的方式对客观要件“情节严重”的考量因素进行规定。
其一，认定侵犯商业秘密情节严重时，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。
其二，被告实施以下情形，人民法院可以认定为情节严重：1. 因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；2. 以侵害知识产权为业；3. 伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；3. 拒不履行保全裁定；4. 侵权获利或者权利人受损巨大；5. 侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；6. 其他可以认定为情节严重的情形。
正面案例：
（2019）最高法知民终562号
裁判要旨：
一、侵权获利巨大。安徽纽曼公司生产规模巨大，自认的销售额已超过3700万，销售范围多至二十余个国家和地区；且安徽纽曼公司侵害的天赐公司技术秘密涉及卡波产品生产工艺、流程和设备，这些技术秘密对产品的生产起到关键作用，可见安徽纽曼公司通过侵害技术秘密的行为获利极高，对天赐公司造成极大的损失。二、以侵犯知识产权为业。安徽纽曼公司自成立以来便以生产卡波产品为经营业务，庭审中其虽辩称生产其他产品，但并未提交证据加以佐证，且所生产的卡波产品名称虽有差别，但均由同一套设备加工完成，足以认定其完全以侵权为业，长期恶意从事侵权活动。三、举证妨碍。当一审法院责令安徽纽曼公司限期提供获利数据并附财务账册和原始凭证时，安徽纽曼公司虽提交资产负债表和利润表，但无正当理由拒不提供财务账册和原始凭证，导致本案最终无法查明全部侵权获利，构成举证妨碍。四、安徽纽曼公司前法定代表人刘某因侵害商业秘密行为被追究刑事责任、相关生产工艺、流程及设备涉嫌侵害技术秘密后，安徽纽曼公司仍未停止生产，天赐公司提交的二审证据显示其在一审判决之后并未停止侵权行为，其行为具有连续性，侵权规模巨大，持续时间长。
反面案例：
(2019)沪民终129号
裁判要旨：
针对上诉人“一审法院对天祥·健台公司的巨额付出及巨额损失视而不见；确定赔偿额的考虑因素过于简单，且与真实情况不符；对东富龙公司等原审被告的历次谎言无比宽容，不予任何制裁，拒绝适用惩罚性赔偿”的主张。本院认为，天祥·健台公司虽主张其因技术秘密受到侵害造成的损失巨大，但其对此并未提交任何有效证据予以证明。相反，其于二审庭审中确认系由于对被控侵权行为是否被认定构成侵权不确定或虽被认定构成侵权但支持金额比例很低，而未于一审起诉时提出1200万元损害赔偿金的主张。因此，并结合其于二审期间两次试图补强相关证据的行为，可以认定，其从一审起诉时的50万元损害赔偿金主张变更为1200万元系出于其对本案诉讼结果的不确定，即出于诉讼方式及策略的选择，而并非确有证据证明相应损失，故一审法院综合考虑涉案技术秘密的价值、在产品中发挥的作用以及不正当竞争行为的情节等多种因素酌情确定本案损害赔偿数额，并无不当，应予支持。天祥·健台公司关于一审判决对其巨额损失视而不见且认定赔偿考虑因素过于简单的相应上诉主张，本院不予支持。此外，鉴于本案系侵害技术秘密纠纷，故天祥·健台公司所主张的司法制裁和惩罚性赔偿适用问题，缺乏相应法律依据。
知函解读：
惩罚性赔偿制度是对传统侵权法理论上的填平原则的突破，在被侵权人给予充分救济的同时，不可避免地给侵权人带来较大的不利影响。因此惩罚性赔偿的适用必须严格遵循法律法规、司法解释的相关规定，准确把握惩罚性赔偿的构成要件。
（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）