新商标法于今日（2019年11月1日）起施行，2019年商标法到底修改了什么内容？

在介绍2019新法修改内容之前，让我们先回忆下中国商标的从古至今、立法沿革。透析过去，才能更好的走向未来！

呈古人智慧千年画卷

中国使用商标的历史虽可以追溯到先秦，但真正系统的商标立法还是发生在清末民初。

其中宋朝的两处商标使用尤其令人印象深刻。

01

宋朝《清明上河图》

商号在宋代开始发展起来，《清明上河图》中商号云集的场面便是一个直观的写照。

清明上河图（局部）

清明上河图，为北宋风俗画，中国十大传世名画之一，现藏于北京故宫博物院。故宫博物院馆长透露，2020年故宫600年生日时，将于9月在午门正殿及东西雁翅楼展厅展出《清明上河图》，这场展览将使观众更清晰地欣赏到古人社会生活的精彩画面。

02

刘家针铺的“白兔”图形商标

在中国国家博物馆里保存着一块我国宋代的广告印刷铜版，铜版上方刻有店铺名称“济南刘家功夫针铺”的字样，在版面中，最引人注目的便是中间那只拿着铁杵捣药的白兔，图形两侧标注“认门前白兔儿为记”，下方是广告文字：“收买上等钢条，造功夫细针，不误宅院使用，转卖兴贩，别有加饶，请记白。”

铜版图文并茂，文字简练，白兔捣药的图案相当于店铺的标志，广告化的文字宣传突出了产品的原材料、质量、销售方式和营销手段等，与现代的商标相比较，仍显规范化! 

这枚铜版是目前已知的中国最早出现的商标广告实物。观中国商标立法沿革

商标不仅承载着浓厚的传统文化，还与商业发展息息相关。伴随着经济的不断发展，市场上各类商家在不断的增多,商品的种类更加的多样化，商标名称也层出不穷，这给商标的保护和管理带来了挑战，商标法律开始登上历史舞台。

清朝末年的商标立法

1904年，清政府在外国列强的压力下，颁布了《商标注册试办章程》，这是我国历史上第一个商标的成文立法。由于列强认为该法偏重华商而肆意加以抵制和破坏，使这部商标法始终未能在清末正式推行，但还是为后来的商标立法奠定了基础。

中华民国时期的商标立法

1923年5月，农商部商标局颁布了《商标法》、《商标法实施条例》。后农商部商标局编辑出版了第一本《商标公告》，公告显示“兵船”面粉商标是我们注册史上的第一号商标。

“兵船”商标主体图案为一艘乘风破浪行驶的兵船，蕴含着一帆风顺的寓意。

1930年，国民党政府总结国内商标法实施经验和参酌外国立法例的基础上，制定并颁布了新的《商标法》和《商标法实施细则》，并于1931年1月1日施行。

新中国成立后的商标立法

新中国成立后一直有专门的立法，改革开放以来，商标立法的进程逐渐加快。

1950年8月28日，通过了第一个商标法规《商标注册暂行条例》，共三十一条。条例规定初审公告异议期为4个月，商标专用权期限为20年等内容与现行的商标法存在一定区别。

1963年4月10日，施行《商标管理条例》，该条例共十四条，删除了《商标注册暂行条例》中的很多条款。实行全面注册制，未注册商标一律不准使用。

1982年8月23日，通过《中华人民共和国商标法》，并于1983年3月1日生效，该法是我国在知识产权领域的第一部法律，共四十三条。1982年商标法第一次以法律形式提出了保护商标专用权，坚持“自愿注册原则”，在根本上承认“除国家规定必须使用注册商标”的个别特殊商品外，允许使用未注册商标。

1993年2月22日，通过《关于修改〈中华人民共和国〉的决定》，该决定于同年7月1日生效，这是对1982年商标法的第一次修改。此次修改亮点：增加了对服务商标的注册和保护，增加地名不得作为商标注册的规定，增加商标使用许可的规定，明确了注册不当商标的撤销规定等。

2001年，对1982年商标法进行了第二次修改，修改后的商标法于同年12月1日生效，全文共六十四条。2001年商标法修改亮点：将集体商标、证明商标、立体商标列为保护对象，禁止他人抢注已经使用并有一定影响的未注册商标，增加了优先权的规定，加强了驰名商标的保护，确定了商标侵权的法定赔偿标准等，增加了诉前财产保全和证据保全的规定等。

2013年，经过12年的酝酿，对1982年商标法进行了第三次修改，于2014年5月1日施行，全文七十三条。2014年商标法修改内容较多，亮点：新增了声音商标和诚实信用原则，设置了一标多类制度，明确禁止使用驰名商标做宣传，增加关于商标注册审查和案件审理时限的规定，对异议程序进行调整，商标侵权判定中引入“容易导致混淆”要件，商标注册人无权禁止在先商标使用人在原有范围内继续使用，增加商标侵权的惩罚性赔偿，提高法定赔偿额等。

2016年5月14日，第14503615号声音商标“中国国际广播电台广播节目开始曲”被核准注册，成为我国首例注册成功的声音商标。

新法评述

2019年对商标法进行了第四次修改，修订内容仅六条，却切中了目前商标实践中引起广泛关注并亟待解决的问题。

笔者认为有三大修改亮点。

修改亮点  01

对不以使用为目的的恶意商标注册申请，从严审查。

重大意义：在未改变注册制的同时强化了对商标的使用要求，此次的修改为打击商标囤积行为提供了更明确、有力的法律依据。

新旧商标法对比

2014商标法	2019商标法
第四条第一款自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。	第四条第一款自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。
第三十三条对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，或者任何人认为违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，可以向商标局提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。	第三十三条对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，或者任何人认为违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的，可以向商标局提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。
第四十四条第一款已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。	第四十四条第一款已经注册的商标，违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。

新法之所以限制不以使用为目的的恶意注册行为，从立法背景考量，笔者认为有以下两个原因：

• 目前仍然存在不少商标注册人利用我国商标注册制、注册周期短、注册成本低等优势囤积大量商标，伺机转让谋取利益，严重扰乱商标注册管理秩序；
• 截止2019年6月，我国有效商标注册量已达到2274.3万件，作为世界第一商标大国，我国的商标资源日益稀缺，如大量商标掌握在不以使用为目的权利人手中，会造成商标资源的闲置浪费，也不利于市场经济的健康发展。

那么在修改之前，对于无真实使用意图的恶意囤积商标行为，如何打击呢？

通常依据旧法的第四十四条规定“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效”中的“其他不正当手段取得注册”为由提起商标无效。实践中，已有多起案件获得了商评委或法院的支持。

那修改后呢，第四条or 第三十三条or 第四十四条第一款，任君选择！

条文释义

1	第四条：不以使用为目的的恶意商标注册申请，由国家知识产权局商标局直接予以驳回。。
2	第三十三条：即便侥幸通过审查，任何人在商标初审公告的3个月内可提起商标异议。
3	第四十四条第一款：已经注册的商标，违反第四条的，可以申请商标评委委员会宣告无效。

新法在商标申请、商标异议及商标无效这三阶段为不以使用为目的的恶意商标注册申请层层设卡，让企图钻漏洞的企业寸步难行！恶意申请和恶意诉讼的，还会受到处罚！

实际上，在新法施行之前，商标局已用“不以使用为目的恶意注册”为由驳回了大量的商标。

《国家知识产权局对十三届全国人大二次会议第7054号建议答复的函》中显示

“2018年，已在审查和异议环节累计驳回非正常商标申请约10万件，其中，针对部分企业不以使用为目的大量申请商标的行为，依法陆续对4万多件商标注册申请做出驳回决定，有力遏制囤积商标行为，维护商标注册秩序，取得良好社会反响。”

修改亮点  02

调高商标侵权的法定赔偿额，提高惩罚性赔偿标准，要求销毁假冒注册商标的商品、制作侵权商品的材料和工具。

重大意义：实践中，商标侵权案件判赔数额往往小于侵权方的获利，这不仅难以遏制商标侵权行为，还大大的挫伤了权利人维权的积极性。此次商标法第六十三条的修改，大幅度提高了侵权人违法成本，彰显了国家打击侵权的决心，增强了权利人维权的信心。

新旧商标法对比

2014商标法	2019商标法
第六十三条对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。	第六十三条对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。（新增第四款）假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。（新增第五款）

增加法定赔偿额

提高惩罚性赔偿标准

另外，新增“除特殊情况外”，“应权利人请求”，人民法院应责令销毁“假冒注册商标的商品”和“主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具”等内容，上述规定从理论上能够限制侵权商品成品、半成品、制造材料及工具重新进入商业渠道。

同时，我们也应当清晰地认识新法并未明确该部分要举证到什么程度，法院是否可以责令侵权人自行提供制作侵权商品的材料、工具明细及具体的储藏位置，法院判决销毁后的实际执行流程如何操作，这些都是司法实践中可能面临的难题，有待于进一步探索。

修改亮点  03

规范商标代理行为，强化商标代理机构的责任机制。

重大意义：目前，商标代理机构良莠不齐，存在部分不良代理机构协助甚至直接从事恶意申请、囤积商标的情况。此次修法将恶意申请纳入商标代理机构不得接受委托的情形和对商标代理机构予以处罚的事由中，一方面能有效打击商标代理机构的违法行为，另一方面也可以发挥代理机构对净化行业环境的带头作用。

新旧商标法对比

2014商标法	2019商标法
第十九条 第三款商标代理机构知道或者应当知道委托人申请注册的商标属于本法第十五条和第三十二条规定情形的，不得接受其委托。	第十九条 第三款商标代理机构知道或者应当知道委托人申请注册的商标属于本法第四条、第十五条和第三十二条规定情形的，不得接受其委托。
第六十八条第一款第三项（三）违反本法第十九条第三款、第四款规定的。	第六十八条第一款第三项（三）违反本法第四条、第十九条第三款、第四款规定的对恶意申请商标注册的，根据情节给予警告、罚款等行政处罚；对恶意提起商标诉讼的，由人民法院依法给予处罚。（新增第四款）

如果申请人委托代理机构申请商标注册，根据新法的规定，代理机构在知道或应当知道的情况下不得接受委托，否则将受到警告、罚款等行政处罚，情况严重的，追究刑事责任。或许代理机构会认为新法的要求过于严苛，但作为专业的服务机构，理应能够分辨申请人是否出于使用目的、是否具有主观恶意。笔者认为对代理机构的规制很有必要，能一定程度从源头上遏制了申请人的恶意注册行为。

当然，申请人也可选择自行申请！

我们的新法从程序上为“不以使用为目的恶意商标注册申请“设置了三道关卡在等着申请人呢！天网恢恢，疏而不漏！新法隐忧

新法施行后，不得不面对的现实问题。

问题1：已注册了大量商标，会不会在新法施行后被无效？

问题2: 已被诉商标侵权，法院会不会依据新法判赔？

问题3: 已代理客户申请了几十上百件商标，会不会受到处罚？

这些问题扎心了！而新法竟然无能为力！

《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

原则上，法不溯及既往，新法取代旧法后，对其生效前发生的行为，不发生效力。但已注册大量商标的，根据旧法第四十四条第一款的规定，仍然在劫难逃！

问题4：新法施行后，企业仍想注册大量的防御商标，但确无主观恶意，会被驳回吗？

新法虽然规定了“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”，但并未明确“使用”及“恶意”的认定标准，实践中，会参考美国商标法的“意图使用”标准吗？实践中又该何去何从呢？

《国家知识产权局对十三届全国人大二次会议第7054号建议答复的函》提及“为配合本次商标法修改，我局正在研究起草《关于规范商标申请注册行为的若干规定》。该部门规章将对法律规定内容进行操作层面的细化，对不得申请商标注册的具体行为类型及处理措施进行明确，除了商标法规定的在商标注册程序中的驳回、无效等手段外，还将利用信用公示、整改约谈、行业自律措施等监管手段进行规制，同时规定任何组织和个人发现属于不得申请商标注册商标行为的，都可以提供线索，帮助行政管理部门进行认定和处理。目前该规章已完成公开征求意见，我局将根据意见反馈进行完善，使商标法的修改内容落到实处。”

（本文作者：盈科卢丹丹律师）

如果没有商标，那就不要创业了。
可能是近期国家发展过猛的原因，有些制度在我们这片神奇的土地实施的时候，多少会朝着奇怪的方向去发展。
比如早期的消费者退一赔三、退一赔十制度，本来是为了保护消费者权益的，却催生了大批量的职业打假人，职业举报人；比如高新企业补贴政策，大大“促进”了专利买卖市场，使得很多垃圾专利被拿来充数，只为了得到补贴；而现今国家高度重视的知识产权保护制度，又催生了大量的字体流氓、图片流氓、商标流氓。
如果你没有收到方正或视觉中国的开庭传票，真的只能说你还混的不够好。然而，字体流氓、图片流氓要的是你的钱，而商标流氓，则是要你的命。

目前商标抢注的情况有多严重呢？
破产姐妹被注册了

生活大爆炸，也被抢注了

姆巴佩世界杯一战成名，第二天就出现了无数个姆巴佩商标申请。

还有这位刘德华老爷爷，加个头像后，居然也注册成功了。

嗯，我也想用狗子哥的头像去注册一个郭富城回来。

郭·狗子·富城
关于商标的血泪史，不可不提的是网红难兄弟，喜茶和鲍师傅。
喜茶原先叫皇茶，后来因缺乏商标意识，假皇茶“遍地开花”才不得已放弃已有很高知名度的皇茶，而花70万买了喜茶商标，才幸而度过难关。而鲍师傅就没那么好彩了，在国家商标网一查就有168件商标……有带头像的，有单独文字的。可谓真真假假鲍师傅，傻傻分不清楚。

鲍师傅04年开店的时候，还没想到商标这一回事，直到13年才注册了面包糕点类的商标，但是没有想到自己在短短几年内发展如此迅猛，以至于其他企业迅速将餐饮、饮料等类别抢注下来。
大街小巷上的“鲍师傅”，也堂而皇之的给自己打上R标志（注册商标的象征），以试图让消费者相信，自己才是真正的鲍师傅。

以北京一家叫易尚餐饮的公司为例，其注册了一个跟鲍师傅类似的人物头像，据此发展了300多家鲍师傅加盟门店。

更为悲惨的是，易尚还曾经反过来起诉鲍才胜德的鲍师傅侵权……

今年4月，易尚的43类鲍师傅已经被宣告无效了。不过，正宗鲍师傅并非高枕无忧了，根据《商标法》的规定，被无效一方可以起诉，后续可能还有行政诉讼。加上其他一些抢注方，鲍师傅预计还有上千个官司要打……商标抢注为什么如此严重？首先，商标是分类的，全世界的商品和服务被分为45个大类，申请一个种类则只在单一种类里得到保护（驰名商标除外），其他人可在不同类别中申请同样的商标。
其次，商标申请只需要缴纳300元官费。
再者，商标保护期限不像专利或著作权那样有一定的期限，只要每10年续展一次，是永久有效的。就像迪士尼系列商标，专业氪金一百年……

因此，商标抢注是一项低成本，高收益的生意，资源有限且不可再生。
自从各类知名商标案件层出不穷后，越来越多人意识到商标的重要性，纷纷涌入商标市场。如果你现在想要做生意，取个好听点的名字，可能会发现，能取的名字基本都被注册完了。被抢注了难道就只能认栽吗？商标侵权不像字体或图片，更换商标的代价巨大，而且继续使用已被别人注册的商标还有侵权的风险。
经常可以看到，字体侵权的双方在庭上互相砍价。

商标侵权案件是怎么样？

如我前面所说，是要命的。
一旦商标被抢注，而经营者又舍不得放弃现有的经营规模，则会导致企业从此无法继续发展。
作为企业，一定要有的意识是，商标就是核心资产，产品研发很重要，销售渠道很重要，规模扩展很重要，但是，如果商标不稳，那么这一切努力成果都可能烟消云散。商标被抢注后，如何应对？在商标被抢注后，可以通过以下渠道去阻止不法分子获得商标权。一、在商标注册的公告期提起异议
根据商标法规定，对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人可以向商标局提出异议。
二、在商标获准注册后，可以向商标评审委员会请求无效宣告

已经注册的商标，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。（对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。）
在面对抢注时，可以请求无效的理由有以下几点：
1. 不以使用为目的，恶意注册。比如某些专业囤积上百个商标而无实体业务的公司。2. 侵犯他人在先权利的，比如侵犯他人姓名权，著作权，肖像权等。3. 抢注他人已经使用且有一定影响力的商标的，比如鲍师傅就属于此情形。4. 通过复制、模仿或者翻译等手段，抢注驰名商标导致混淆的。
三、申请撤销
对于申请商标只为了占坑或用于买卖的，如存在连续三年未使用的情形，可以申请撤销该注册商标。
当然，无论是异议还是无效宣告，均有一定的期限限制，相比事后采取行动，事先的预防则显得更加重要。
创业初期及各个阶段的企业，如何做好商标布局呢？比如，以开一家美容店为例，早期公司刚成立，一般创始人会有自己比较喜欢的字号或名称。
这时候需要对名称进行检索，看是否已有在先注册或高度相似的商标，从中挑选一个注册成功性最大的商标。随后，选定44类美容服务注册，当然，对于高度关联的第3类化妆品也应当予以注册。
公司运营一段时间后，事业有所起色，开始开拓其他服务，这个时候应当进一步扩大商标的注册种类范围，同时，对于常用的logo、标签等也应当一并注册。
又过了几年，公司在行业内均有较高知名度，开始对外授权加盟，这时候尽量对核心商标进行全品类注册，并组建了专业团队，随时对商标的使用、授权、续展等情况进行监控，及时对混淆商标提出异议和无效申请。
经过多年耕耘，公司终于在全国范围内都有一定知名度。这个时候可以开始构建品牌的护城河，将高度近似商标全部注册下来，不给任何人瓜分商标影响力的机会（比如阿里注册的阿里爸爸、阿里奶奶、阿里妈妈等……），并注意在日常经营中保留上述商标的使用痕迹，避免因连续3年未使用而导致商标被撤销。同时着手开拓子品牌，形成多品牌发展。当然，如果你对自己的企业未来发展已经做好了长足的规划，那么一开始就可以做一个完善的商标注册和后期维护方案，在商标布局方面，看得远总比走得快更重要。在企业发展的不同时期，可以做不同的布局，所需的成本其实并没有我们所想的那么多。

经常有人说：“我的企业规模很小，不需要商标的。”鲍师傅以前也这么想，所以现在才这么烦恼。
 也有人说：“商标申请太贵啦，等公司真的赚到钱再说。”等公司有钱了，商标可能被别人申请了。

最后，希望破产姐妹和生活大爆炸的商标，能够真正归属于剧方，属于那些给我们创造美好回忆的人。

（本文作者：盈科洪双逸律师）

2019年10月25日，湖北省版权保护中心联合省版权保护协会在武汉成功举办“湖北省动漫游戏企业版权管理培训班”。盈科储涛律师受邀出席，为培训班倾情授课。

本次培训班旨在进一步提升湖北省动漫游戏企业版权资产管理水平，增强企业版权法律意识和侵权风险防范能力，促进湖北动漫产业高质量发展。

授课环节，盈科储涛律师以《动漫游戏版权侵权风险防控》为题，从动漫创作过程中的侵权风险、动漫版权运营中的风险管理、品牌运营过程中的侵权风险、权利未及时保护而“被侵权”风险，四个方面进行了详细地讲解。为了使得企业人员在短时间内对知识产权及侵权法律风险有着更加深刻的认识和体会，盈科储涛律师以案说法，列举了动漫游戏行业的诸多经典案例，对常见的动漫游戏侵权案件诉讼实务问题进行了总结，对游戏动漫版权运营风险防控和应对著作权侵权诉讼等方面均提出了自己的见解。

会后，各企业代表纷纷反映培训效果良好，企业收获颇丰。湖北云长智文化传媒股份公司品牌总监邹先崴表示，这次培训对其公司版权保护和版权管理工作有很大的启发。知音传媒股份有限公司法务部主任张田表示，培训很好地契合了企业加强版权资产管理与运营的时代需求，主题突出、内容详实，具有很强的实践指导价值。

我国大陆地区商业特许经营商业模式的诞生，或许可以把肯德基于1987年11月12日在北京前门设立的中国第一家餐厅的这个标志性事件作为标志。之后直到1993年，以“全聚德”、“李宁”为代表的中国本土企业开始正式采用商业特许经营模式。再往后，以“北上广”为代表的东部、华南地区的酒店业、餐饮业、民办教育业、培训业、医疗美容、家电销售等行业的很多企业，采用商业特许经营模式（通常称呼为“商业特许经营”、“连锁”、“加盟”、“连锁加盟”、“特许连锁”等）后在短时间内实现企业规模快速扩张、扩大了企业品牌的市场知名度，也实现了企业家财富的快速积累。

从1993年开始，商业特许经营活动开始进入了快速发展期。与此同时，商业特许合同类纠纷、合同诈骗等违法活动随着商业特许经营模式在市场经济各行业的广泛运用而日益增多。为了规范和指导连锁加盟行业的经营行为，诸如国家经贸委、国内贸易部、文化部、邮电部、国家新闻出版署、国家工商行政管理局、国家烟草专卖局等国务院相关部门先后从部门规章层面发布了一系列文件。

2007年2月6日，国务院第167次常务会议通过了《中华人民共和国商业特许经营管理条例》并于2007年5月1日正式实施。这标志着我国规范商业特许经营活动的立法正式从国务院的部门规章层面上升到国务院的行政法规层面。

国务院行政法规《商业特许经营管理条例》作为目前规范我国商业特许经营行业经营行为的最高层级的“法律”颁布施行至今，头尾都算的话已经十三个年头。在这十三个年头中，商业特许经营商业模式不断升级换代迎合着不同细分行业的市场需求。但是需要特别说明的，这个行业总体的合规工作水平及法律风险管理工作水平与行业的发展水平是不相匹配的，是远远落后于行业发展的。这个现状的产生，我们认为主要原因有两个：一是合规工作不被重视，法律风险管理意识不高；二是缺乏专业的合规工作和法律风险管理工作人才或专业的行业法律服务团队。

为此，我们团队搜集整理了2008年1月1日至2018年12月31日整个十年期间全国各级法院审结并上网公开的8570份司法裁判文书（其中判决书4832份、裁定书6409份、调解书41份、其他107份）作为制作本白皮书的基础大数据，并通过“大数据统计”和“大数据分析”的方式，对全国商业特许经营行业在该十年间的行业法律风险问题进行梳理、分析、总结，找出了我国商业特许经营行业在这个十年期间暴露出来的有共性的法律风险问题。

我们一直走在商业特许经营行业法律风险管理及纠纷争端解决的一线，我们非常了解这个行业的法律风险和法律问题集中在哪些方面。2018年年中，我们发布了一份《2017年度全国商业特许经营行业司法裁判大数据报告》，对于2017年度全国商业特许经营行业司法纠纷状况作了梳理并分析了行业中存在的法律风险和问题、同时也就各法律风险问题的解决结合司法判例提供了法律风险防范建议。该大数据报告被“威科先行•法律信息库”收录，并得到了最高人民法院和国家图书馆相关领导的关注。

为了更加系统、准确、专业地梳理、分析商业特许经营行业尤其是特许人企业在特许经营商业活动中的法律风险，我们自2019年1月份策划并自2月份开始着手这份《全国特许经营行业十年法律风险白皮书（2008年至2018年）》底稿资料的搜集整理和基数数据的采集分析等工作，终于于6月底完成了初稿。

我们希望通过发布这样一份商业特许经营行业十年法律风险白皮书，把这个行业目前存在的有共性的法律风险总结出来分享给大家，希望能够为全国的商业特许经营从业者尤其是特许人提供便利，便于大家能够更加方便地以此为参照，及时、有效地识别目前自己企业正在从事的商业特许经营细分行业存在的法律问题以及细分行业存在共性的潜在的法律风险，在日常运营中能够更加专业地识别法律风险、有效地管理法律风险，提前做好自己企业的法律风险预防及已知法律风险的有效干预等有针对性的、专业的法律风险防范工作。

非常感谢有这样的一个有效渠道，作为专门从事于商业特许经营行业法律风险管理非诉法律服务的专业律师团队，我们愿意为推动这个行业健康发展贡献一点专业力量！

概述

一、行业发展史概述

特许经营这种商业模式来源于西方国家。大家较为熟悉的便是在我国近代史上曾扮演过不光彩角色的“英国东印度公司”（British East India Company，简称BEIC），它是英国的著名企业，公司成立后，英格兰女王伊丽莎白一世于1600年12月31日专门授予其英国皇家特许状，许可该公司在东印度群岛的特许贸易权，这个英国皇家特许状实际给予了该公司在东印度21年的贸易垄断权。当然，严格来讲，东印度公司的皇家许可属于国家行政特许经营的范畴，并不属于商业特许经营的范畴。

近现代意义的商业特许经营正式诞生于19世纪中叶。1851年美国的爱洛克•梅里特•胜家发明缝纫机后，在商业拓展中为了解决资金和培训等问题而将产品、培训、后续服务等一并打包许可销售给各地商业合作伙伴从而实现了快速发展。这个事件应该可以被认定为近现代史上第一个具有划时代意义的商业特许经营模式的案例。

商业特许经营模式在亚洲土地上出现得相对较晚。20世纪60年代，受美国影响，日本国内商业活动中采用该模式并成立了“日本特许经营协会”。20世纪七十年代末八十年代初，商业特许经营模式随着美国企业走进韩国而在韩国落地，乐天快餐店就是韩国第一个初具规模的商业特许经营企业。

我国大陆地区商业特许经营商业模式以肯德基于1987年11月12日在北京前门设立的中国第一家餐厅的这个标志性事件作为标志。1993年，商业特许经营商业模式走进“全聚德”、“李宁”为代表的中国本土企业。之后，这个商业模式走进以“北上广”为代表的东部、华南地区以及西安为代表的中西部地区的酒店业、餐饮业、民办教育业、培训业、医疗美容、家电销售等行业。

二、我国行业立法发展史概述

从1993年开始，商业特许经营活动在中国大陆地区开始进入了快速发展期，随之而来的连锁加盟合同纠纷、合同诈骗等违法活动日益增多。

为了规范商业特许经营活动、稳定市场和经济环境，原国内贸易部于1997年3月27日发布了《连锁店经营管理规范意见》，对连锁经营的业态、店铺的设计标准、物流配送以及规范化管理等方面作了较为明确的规定。

之后，相关部门规章和规范性文件陆续出台：1997年5月，国内贸易部和国家工商行政管理局联合发布《关于连锁店登记管理有关问题的通知》；1997年6月，国家经贸委、国内贸易部、文化部、邮电部、国家新闻出版署、国家工商行政管理局、国家烟草专卖局联合发布《关于连锁店经营专营商品有关问题的通知》；1997年9月，财政部发布《企业连锁经营有关财务管理问题的暂行规定》；1997年11月财政部、国家税务总局联合发布《关于连锁经营企业增值纳税问题的通知》；1997年11月14日，原国内贸易部发布《商业特许经营管理办法（试行）》；1999年10月19日，国家内贸局下发《关于进一步规范特许加盟活动的通知》；2002年10月10日，国家经贸委办公厅颁布了《全国连锁经营“十五”发展规划》；2003年4月，文化部颁布了《关于加强互联网上网服务营业场所连锁经营管理的通知》；2004年12月31日，商务部颁布《商业特许经营管理办法》，于2005年2月1日正式实施。

2007年2月6日，国务院第167次常务会议通过了《中华人民共和国商业特许经营管理条例》并于2007年5月1日正式实施。条例对商业特许经营的定义、特征、特许人应当具备的资格条件、被特许人享有的权利以及备案年检、信息披露等重要内容都作了较为明确的规定。随着国务院《中华人民共和国商业特许经营管理条例》（2007年2月6日）、商务部《商业特许经营备案管理办法》（2011年12月12日）、商务部《商业特许经营信息披露办法》（2012年2月23日）的颁布和实施，商业特许经营行业特许人逐渐认识到未满足“两店一年”和未依照规定在商务主管部门备案，会面临诸多法律风险和不利法律后果。

三、行业法律风险概述

在快节奏的商业特许经营活动中，新的商业特许经营模式、新的商业特许经营资源、新的品牌以及网红爆款产品时刻不断推陈出新。在这种商业氛围和商业环境下，特许人很难就此耐得住寂寞等待“两店一年”条件的满足并按照规定依法完成商业特许经营的备案和年检；相反，特许人会很快就新的品牌打造网红产品并以最快速度推向市场并展开大规模的招商加盟活动。另一个方面，诸多的个人尤其是缺乏理性的个人正在多处寻找可以快速创业并致富的路子。于是乎，在商业特许经营合同签订和履行过程中，由于加盟商的投资行为缺乏理性、商业经营活动缺乏经验、对项目的投资预期过高以及由于特许人快速扩张导致后续服务跟不上等诸多原因，双方之间的纠纷就不可避免地会发生。

太多太多的纠纷案件和司法裁判结果用“血淋淋” 的事实告诉着我们：仅仅改变合同名称或以“商业特许经营合同”文本为蓝本对合同内容作部分调整，并不能改变已经签署的所谓的“服务合同”、“合作合同”、“代理合同”等合同的“商业特许经营合同”的根本属性，特许人依旧要为此付出代价；不具备从事商业特许经营主体资格、未按要求备案和年报、未向被特许人进行正确的信息披露和告知、没有成熟的经营资源和经营模式、未约定“冷静期”条款、合同签署过程中以及销售宣传过程中的虚假陈述和“商业欺诈”等法律风险的存在可能会导致合同被认定为无效、解除或撤销，随之而来的就是民事、行政甚至刑事责任的法律后果；被特许人作为投资人在商业特许经营合同前重点关注的是加盟后的乐观投资回报而缺乏理性思考，同时对于特许人未满足“两店一年”、未按照规定进行信息披露和备案、未约定“冷静期”等问题可能带来的法律后果缺乏充分、专业、正确的认知，正在面临大量超过预期的不利后果。

四、司法裁判大数据的来源

本法律风险白皮书所依据的司法裁判文书主要来源于“裁判文书网”，同时使用了“威科先行•法律信息库”、“无讼”等数据库功能。

五、特别说明

本法律风险白皮书搜集整理的司法裁判文书皆为2008年1月1日至2018年12月31日期间的已审结并上网公布的案件，但是并不意味着全部法律文书中案例纠纷均发生在该十年中。案例纠纷有可能发生在2007年甚至更早，2008年甚至是2007年或更早的纠纷案件尚未在2018年12月31日前作出判决。

本报告中统计的全国法院纠纷案件数不代表着全国范围内的商业特许经营行业纠纷的数量。实践中，更多的商业特许经营合同中约定的纠纷管辖为各地的仲裁委员会。基于仲裁委员会案件审理的不公开原则，相当数量的商业特许经营合同纠纷仲裁案件无公开查询途径，不在此份法律风险白皮书的统计之列。

我们针对已经审结的司法案件的搜集、分类、整理、分析尤其是就某个具体案件裁判文书的整理、分析意见和观点，不代表以后不同的人民法院就相同或类似的纠纷案件也会采取相同的裁判观点，具体原因我们在上面内容中已经作了说明，不再赘述。

此外，我们欢迎从事商业特许经营行业的从业者以及律师同行进行合作交流，共同推进商业特许经营行业法律风险管理工作迈入新高度、新水平。

01

第一章  近年来商业特许经营合同纠纷情况分析

一、纠纷数量增长情况统计

国务院《商业特许经营管理条例》于2007年2月6日公布，自2007年5月1日起施行。在这份法律风险白皮书中，我们搜集整理的全部司法裁判文书皆为《商业特许经营管理条例》试行之后上网公布。裁判文书作出的时间段为2008年1月1日至2018年12月31日的十年。

根据我们搜集整理司法判例统计大数据显示：我国商业特许经营合同纠纷涉诉案件呈逐年攀升的趋势；其中2013年至2017年间的案件数量成倍增长，2013年至2014年的增幅增幅超过100%；2017年的纠纷案件数量达到十年之间的峰值， 2018年的纠纷案件数量稍有回落，但生效的裁判文书仍然超过一千件。

通过以上统计图表及数据可知：我国商业特许经营行业的整体规模仍然在迅速扩张，商业特许经营模式仍然是一个相对受欢迎的经营模式；另外，特许人和被特许人关于从事商业特许经营活动面临的潜藏的法律风险仍然缺乏理性、专业、正确的认知，法律风险管理意识和能力与该行业的增长速度不相匹配。

二、纠纷案件地域分布情况统计

据我们统计，在目前发生的全部商业特许经营合同纠纷案件中，北京、上海、浙江、广东、江苏、山东、福建、重庆、湖北和陕西的纠纷案件数量为全国各省级行政区纠纷案件数量的前十位。

透过上述统计数据以及图表的直观展示，我们可以了解到：商业特许经营合同纠纷案件主要分布在“北上广”为代表的华东、华南等经济较为发达、商业氛围较为活跃的地区；同时，特定地区该类经济纠纷较多的状况也从侧面反映出该地区的产业中采用商业特许经营模式较多。

三、纠纷案件法院审理情况统计

据我们统计，目前我国商业特许经营合同纠纷案件不服一审判决的上诉率为25.17%，而二审终审后启动再审程序的案件数量较少，占比为1.84%。

透过上述统计数据以及图表的直观展示，我们可以了解到：商业特许经营合同纠纷案件一审判决后，会有近三分之一的案件上诉至二审法院，不服一审裁判结果的上诉率高于一般普通民事案件。我们团队近年来分别代理特许人和被特许人诉讼案件的情况和上述司法裁判大数据，我们认为这个现象出现的主要原因大概可以概括为两个方面：

一是我国目前有关商业特许经营纠纷解决的立法不够完善。在国家法律法规层面上，目前只有行政法规《商业特许经营管理条例》；在国务院部门规章层面，只有商务部的《商业特许经营备案管理办法》和《商业特许经营信息披露办法》。

二是系统指导商业特许经营纠纷司法审判实践的司法解释尚无。关于司法审判中如何适用《商业特许经营管理条例》第七条第二款关于“两店一年”的条款，最高人民法院于2010在《关于不具备“拥有至少2个直营店并且经营时间超过1年”的特许人所签订的特许经营合同是否有效的复函》(2010民三他字第18号)中其明确了“两店一年”的条款属于行政法规的管理性强制性规定，特许人不具备上述条件，并不当然导致其与他人签订的特许经营合同无效。除此之外，就商业特许经营纠纷案件中如何适用法律和行政法规，最高人民法院尚未出具较为系统和详细的司法解释。但是需要特别说明的是，就人民法院审理商业特许经营合同纠纷案件如何适用法律和行政法规，在北京和上海两地的高级人民法院已经发布了较为系统和详细的指导意见，如：北京市高级人民法院发布了《关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》，上海市高级人民法院发布了《关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》。

上述两个方面的原因，客观上会导致不同地区不同层级的法院甚至不同的主审法院以及诉讼双方当事人和诉讼代理人对于同一个纠纷问题如何适用法律法规存在不同的理解，无法形成统一的认知或裁判标准。在这样的情况下，一审法院作出裁判后，诉讼一方当事人或双方当事人基于各自不同的理解不服一审判决的概率当然会高于其他普通民商事案件。

四、涉诉案件高频适用法律条文统计

据我们统计，在2008年1月1日至2018年12月31日间审理结案的商业特许经营合同纠纷案件的裁判文书中，以下十个法律条文适用频率最高（以下按照适用频率从高到低列举）：

1、《中华人民共和国合同法》第九十七条

合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。

2、《商业特许经营管理条例》第三条

本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。

3、《中华人民共和国合同法》第九十四条

有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

4、《中华人民共和国合同法》第五十六条

无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

5、《商业特许经营管理条例》第十二条

特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。

6、《商业特许经营管理条例》第二十三条

特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。

特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的，应当及时通知被特许人。

特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。

7、《中华人民共和国合同法》第九十三条

当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

8、《商业特许经营管理条例》第七条

特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。

特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。

9、《中华人民共和国合同法》第五十四条

下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

10、《中华人民共和国合同法》第五十二条

有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

02

第二章  商业特许经营合同纠纷分类分析

据我们统计，以“特许经营合同纠纷”为案由审理裁判的诉讼案件中，具体纠纷的争议焦点主要集中在以下六种：一是涉诉商业特许经营合同性质的认定、二是涉诉商业特许经营主体资格（包含特许人和被特许人）的认定、三是涉诉商业特许经营合同是否无效的认定、四是涉诉商业特许经营合同是否得以解除的认定、五是涉诉商业特许经营合同是否可撤销的认定、六是涉诉商业特许经营合同被认定为无效或被撤销或解除的后果。

接下来，我们结合我们团队前期搜集整理的最近十年司法裁判文书得出的大数据分析，就上面常见的六个主要法律风险和法律问题作简单阐述。

一、关于商业特许经营合同性质认定的有关问题

根据我们搜集整理司法判例统计大数据显示：司法实务中围绕《商业特许经营管理条例》第三条第一款的规定，诉讼双方当事人对签署的书面合同是否属于商业特许经营合同的这个争议焦点在纠纷案例中出现的频次非常高，司法裁判结果主要有三种情况：

1、合同双方在合同中未作其他特别约定，因为合同内容符合《商业特许经营管理条例》第三条第一款关于“商业特许经营”三个基本特征的，被法院认定为商业特许经营合同。

2、合同双方订立名为“合作”、“联营”、“托管经营”、“代理”等形式的书面合同，因为合同内容符合《商业特许经营管理条例》第三条第一款关于“商业特许经营”三个基本特征的，被法院认定为商业特许经营合同。

3、合同双方在合同中明确约定不受《商业特许经营管理条例》的约束，或明确约定双方签署的合同不属于商业特许经营合同，因为合同内容符合《商业特许经营管理条例》第三条第一款关于“商业特许经营”三个基本特征的，被法院认定为商业特许经营合同。

根据《商业特许经营管理条例》第三条第一款的规定，我们可以总结出据以认定“商业特许经营”（以下简称特许经营）的三个基本特征：（1）称特许人拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业；（2）称特许人以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（被特许人）使用；（3）被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用。根据裁判大数据统计结果，我们认为法院管辖纠纷案件中无论合同双方如何约定，只要合同内容符合《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定的“商业特许经营”三个特征，法院都会依法认定其合同性质。

二、关于商业特许经营主体资格认定的有关问题

《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定：企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。该条文内容简短但非常明确，且该条文属于“效力性强制性规定”，它从法律层面上明确排除了企业以外的其他单位和个人作为特许人从事特许经营活动的可能性。尽管有上述明确的规定，商业特许经营活动中不乏个体工商户或自然人作为特许人从事特许经营活动的情形。根据我们搜集整理司法判例统计大数据显示：若特许人不满足《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定的主体资格的要求，被特许人以此为由请求法院确认案涉商业特许经营合同无效的，通常都会得到法院的支持。

另外，《商业特许经营管理条例》第七条第二款规定：特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年；《商业特许经营管理条例》第八条第一款规定：特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。以上两个条文在司法实务中常被称为“两店一年条款”和“特许备案条款”。司法实践中，部分被特许人常常会以特许人不满足“两店一年”的要求或者没有按照“特许备案”的要求为由认为特许人不符合商业特许经营的主体资格，从而请求法院解除双方签署的商业特许经营合同。由于上述两个条款属于“管理性强制性规定”，违反了上述规定不会导致合同无效的法律后果，根据我们搜集整理的裁判大数据统计结果显示，上述诉讼请求基本上都不会得到法院的支持。

三、关于商业特许经营合同效力认定的有关问题

关于已经成立的合同是否有效的认定问题，我国《合同法》第五十二条规定有明确的规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

根据我们搜集整理的裁判大数据统计结果显示：上述五种法定情形中的第五种“兜底性规定”的情形，在商业特许经营纠纷中适用最为频繁。下面我们举两个例子来作简单说明：

（1）关于被特许人未经允许向他人转让特许经营权的行为是否有效的问题

司法实践中，人民法院通常会结合《商业特许经营管理条例》第十八条第一款和《合同法》第五十二条第（五）种情形的规定依法认定被特许人转让特许经营权的行为无效。

（2）关于从事商业特许经营活动是否需要事先取得行政许可的问题

司法实践中，对于某些特定的行业，如果特许人在事先未能取得行政许可的情况下直接进行商业特许经营活动的，人民法院通常会结合《商业特许经营管理条例》第八条第三款和《合同法》第五十二条第（五）种情形的规定依法认定被特许人的商业特许经营行为无效，即特许人和被特许人签署的商业特许经营合同会被司法确认无效。其中，最典型的是物流行业，如快递业务的特许经营应当取得特别行政许可，否则特许经营合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

四、关于商业特许经营合同解除的有关问题

根据我国的《合同法》和《商业特许经营管理条例》的规定，商业特许经营合同的解除有三种情形：法定解除、约定解除和任意解除。

商业特许经营合同的“法定解除”，是指特许人和被特许人在签署和履行商业特许经营合同中，任何一方合同主体符合有我国《合同法》第九十四条规定的情形之一的，合同相对方都有权要求人民法院解除合同。

商业特许经营合同的“约定解除”，顾名思义，是指特许人和被特许人在签署和履行商业特许经营合同中，双方协商一致同意解除双方之间达成的商业特许经营合同法律关系并就合同解除后相关问题的解决也达成一致意见；或者在之前合同中约定的合同解除条件成就后，合同任何一方当事人有权依据合同约定要求解除合同。

商业特许经营合同的“任意解除”，是一个针对商业特许经营的比较特殊的合同解除情形，具体是指被特许人签署商业特许经营合同后，有权依据《商业特许经营管理条例》第十二条关于“冷静期条款”的规定，在一定合理期限内要求解除合同。

上述三种合同解除情形，在商业特许经营纠纷司法审判中都比较常见。对于第一种情形和第二种情形的法律适用，双方诉讼当事人以及人民法院的观点基本是一致的；而大量的司法裁判案例显示，不少诉讼当事人对于人民法院就第三种情形的事实认定和法律适用会有不同的意见，由此产生不少不服一审裁判结果而提出上诉的情况。

五、关于商业特许经营合同撤销的有关问题

根据我们搜集整理的裁判大数据统计结果显示：在提起诉讼的纠纷案件中，被特许人主张合同撤销提出的理由最多的就是认为特许人在合同签订过程中存在欺诈的情形。

法条索引：

《合同法》第五十四条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

通常我们常见的所谓的欺诈，是指故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方基于错误判断作出意思表示。商业特许经营活动中的欺诈，实践中也称为“加盟陷阱”、“加盟诈骗”，属于合同欺诈的一种类型，是指特许人故意告知虚假情况或者进行虚假广告宣传，误导被特许人基于错误的认识签订商业特许经营合同的行为。

为了平衡特许双方信息不对称的状况，防止欺诈的发生，《商业特许经营管理条例》特别规定了特许人应当全面、准确、完整地向被特许人披露特许经营活动基本情况、特许经营资源情况、品牌加盟情况、技术指导服务等相关信息；若特许人故意不向被特许人告知上述信息，该消极的不作为也可能被认定为欺诈，从而使合同构成合同可撤销情形。

但是，需要特许说明和提示的是，司法实践中关于“欺诈”、“商业欺诈”、“商业欺诈与虚假宣传”、“特许人存在虚假宣传或欺诈是否会达到合同撤销的程度”等问题的认知和界定，人民法院与被特许人往往存在较大的差异，人民法院一般不太会支持以此为由要求撤销合同的诉讼请求。

六、关于商业特许经营合同无效、撤销和解除的法律后果的有关问题

关于商业特许经营合同被依法认定为无效、被撤销或依法解除的法律后果，我们团队也进行了大量司法裁判案例的搜集整理活动。根据我们搜集整理的裁判大数据统计结果显示：商业特许经营合同被依法认定为无效、被撤销或依法解除后，人民法院会根据个案中商业特许经营合同期限、合同履行时间长短、特许双方的过错程度、特许经营资源的使用情况等综合因素进行自由裁量，判决特许人需要退还具体金额的特许经营费用（加盟费、保证金等）以及装修费、设备采购费用、前期广告宣传费用的双方承担比例。

（本文作者：盈科陈少军律师）

专利无效程序是指国家知识产权局的专利无效宣告程序及其后续的行政诉讼程序。公知常识是专利无效程序中一个非常重要的概念。
绝大部分的专利无效程序中都会涉及到公知常识的认定，而且公知常识的认定常常是决定专利权被宣告无效还是维持的关键所在。
正确理解和恰当运用公知常识无论是对无效宣告请求人还是对专利权人都具有非常重要的意义。下面结合相关规定和司法实践对专利无效程序中的公知常识做一个简单的分析和总结。

一、什么是公知常识尽管公知常识是专利无效程序中的一个非常重要的概念，但在专利法和专利法实施细则中并未提有任何提及，即使在专利审查指南中，对于公知常识的介绍也是散落于专利审查指南的各部分。
专利审查指南第二部分第四章第3节发明创造性的审查中，在判断方法中规定：“所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。”
这是公知常识在审查指南中的首次亮相，以列举的形式定义了公知常识，其将公知常识分为两类：
（1）本领域中解决某一技术问题的惯用手段；（2）教科书或者工具书等中披露的解某一技术问题的技术手段。
对于第一类公知常识，其定义是非常宽泛的，由于没有给出一个具体的标准，这类公知常识在实践中也争议最大的。对于第二类公知常识，其定义是相当严苛的，能够证明该类公知常识的仅限于教科书或者技术词典、技术手册等工具书记载的技术内容。

二、如何认定公知常识专利审查指南第四部分第八章无效宣告程序中有关证据问题的规定的4.3.3节是针对公知常识的规定，具体规定如下：
“主张某技术手段是本领域公知常识的当事人，对其主张承担举证责任。该当事人未能举证证明或者未能充分说明该技术手段是本领域公知常识，并且对方当事人不予认可的，合议组对该技术手段是本领域公知常识的主张不予支持。
当事人可以通过教科书或者技术词典、技术手册等工具书记载的技术内容来证明某项技术手段是本领域的公知常识。”
由以上规定可以看出，可以通过两种方式来认定公知常识：
（1）通过充分说明来说明该技术手段是本领域公知常识；（2）通过教科书或者技术词典、技术手册等工具书记载的技术内容来证明某项技术手段是本领域的公知常识。
第一种认定方式与第一类公知常识相对应，第二种认定方式与第二公知常识相对应。

三、谁可以引入公知常识
无效宣告请求人和专利权人作为专利无效程序的当事人自然是可以引入公知常识以支持自己的主张。
但由于专利无效程序不单单涉及无效宣告请求人和专利权人的利益，还涉及到公众利益，因此专利无效程序具有一定的特殊性，国家知识产权局和法院在专利无效宣告程序中，也是可以依职权引入公知常识的。
专利审查指南第四部分第三章无效宣告请求的审查中规定：“专利复审委员会可以依职权认定技术手段是否为公知常识，并可以引入技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据。”
依据该规定，国家知识产权局可以依职权引入公知常识。
最高人民法院在（2010）知行字第6号行政裁定书中指出：“由于公知常识是本领域技术人员均知悉和了解的，因此，在专利无效行政诉讼程序中，法院在无效宣告请求人自主决定的对比文件结合方式的基础上，依职权主动引入公知常识以评价专利权的有效性，并未改变无效宣告请求理由，对双方当事人来说亦无不公，且有助于避免专利无效程序的循环往复，并不违反法定程序。”
该裁定明确了法院在审理专利无效行政诉讼案件中，可以依职权主动引入公知常识。

四、什么时间可以引入公知常识
基于公知常识是本领域技术人员均知悉和了解的，对于公知常识的举证期限与一般证据期限也有所不同。
在专利无效宣告程序中，无效宣告请求人的举证期限是提出无效宣告请求之日起1个月，专利权人的举证期限是收到无效宣告请求受理通知书之日起1个月，但公知常识的举证期限是口头审理辩论终结前。
在后续的专利无效行政诉讼程序中，对于举证期限内当事人提交的有关公知常识的证据，法院通常是接受的。
最高人民法院在（2011）行提字第8号行政判决书中指出，虽然再审期间提交的公知常识性证据不是无效决定的依据，但根据所述证据，能够更为客观、准确地确定本领域技术人员在涉案专利申请日之前应当具有的知识水平和认知能力，准确界定本案中涉及的相关技术术语的含义，有助于对涉诉决定的合法性进行审查，因此予以采信。
综上所述，公知常识作为专利无效程序中的较为特殊的证据，在专利无效程序的各个阶段都可以引入，无论是无效宣告请求人还是专利权人，在专利无效程序的各个阶段都应该积极举证以支持自己的主张。

（本文作者：盈科许国兴律师）

2014年杨华祥享有的“汤瓶八诊”注册商标被原国家工商行政管理总局商标评审委员会宣告无效，盈科刘青律师代理杨华祥提出行政诉讼，经北京知识产权法院、北京市高级人民法院、最高人民法院审理，最高人民法院于近日作出（2018）最高法行再63号行政判决书，撤销了国家工商行政管理总局商标评审委员会的无效宣告裁定书，为当事人赢回商标专用权。

“汤瓶八诊”是杨氏家族的杨明公“结合临床实践以及回族武术，将回族医学不断完善，并以口传心授、言传身教的方式传给后人，就这样，形成了较为完整的、自成一体的八种疗法，正式命名为‘汤瓶八诊’”。杨华祥是汤瓶八诊疗法的第七代传人，2004年将“汤瓶八诊”申请注册为商标；2008年“汤瓶八诊疗法”被列入国家非物质文化遗产名录；2012年、2014年“汤瓶八诊”商标先后两次被评为宁夏回族自治区著名商标。

纠纷源于合作！2014年，因一次合作失败，合作方向原国家工商行政管理总局商标评审委员会申请无效宣告“汤瓶八诊”商标。原国家工商行政管理总局商标评审委员会以杨华祥将回族流传至今的疗法名称作为商标申请注册，具有表述服务内容、服务方式等特点之虞，缺乏商标应有显著性为由，宣告“汤瓶八诊”无效。

由此开启了漫漫诉讼路，北京知识产权法院、北京市高级人民法院经过两审，都没有支持杨华祥的诉讼请求，维持了商评委的裁定。最终导致几百年自家传承的技艺名称面临无法保护的尴尬境地。

不懈的努力，终于迎来了转机！

近日最高人民法院再审后，认为“本案中，在争议商标申请并获准注册后，‘回族汤瓶八诊疗法’被列入非物质文化遗产名录。

作为争议商标权利人的杨华祥，同时也是‘回族汤瓶八诊疗法’的传承人。根据非物质文化遗产法的相关规定，其负有传承非物质文化遗产的义务。在案证据显示，杨华祥及其杨氏家族在通过培训、提供医疗服务等多种方式推广‘回族汤瓶八诊疗法’，同时，也使得争议商标‘汤瓶八诊’产生了指定服务来源的功能。因此，维持争议商标的注册，实质上也促进了传统文化的传承与发展。”

最终，最高人民法院撤销了原国家工商行政管理总局商标评审委员会关于宣告“汤瓶八诊”商标无效的裁定。

2018年8月24日，整个中国网络都被浙江乐清发生的一起滴滴顺风车司机杀害女乘客案给震惊了，其中滴滴平台的信息披露制度广受诟病。

据悉，案件发生前一天，滴滴客服系统已经接到过关于涉案犯罪嫌疑人恶意骚扰乘客的投诉，但是并未得到处理，司机未收到任何惩罚，平台也未向其他乘客披露该司机被投诉的信息。

根据“@平安温州”发布的“关于乐清‘滴滴顺风车’司机杀人案警方接处警工作核查通报”可以得知，从警方介入调查到滴滴平台最终提供涉案关键信息，历时将近2个小时。

综上所述，滴滴出行作为大众信赖、具有使用度较高的一个服务平台，对重要信息披露的不及时给社会带来了无法弥补的伤害。

▉一．从滴滴出行到拼多多，看电商平台的信息披露义务

与滴滴平台类似，拼多多等电商平台虽然属于商业主体，但其采用的互联网技术使业务面对广泛的不特定主体，并且对公众产生高度影响力甚至是一种控制力，决定了这类商业主体必须承担重要信息披露责任。

顺风车业务门槛低所带来的对乘客人身安全侵害的高风险，决定了滴滴公司所应承担的安全管理义务要高于一般的市场主体，负有重要信息披露的义务。同理，对于“零门槛”开店，资金保证和身份验证条件宽松的拼多多等电商平台，充斥着大量假冒或者与知名商品标识、装潢相近似的商品，笔者认为其对于假冒侵权行为的发生负有采取预防措施以及披露重要信息的责任，否则对售假行为难辞其咎。

▉二．政策思想:“对恶意侵犯知识产权的，罚到他倾家荡产”

2018年7月17日，第二十次中国欧盟领导人会晤在北京举行，期间李克强总理说，对于侵犯知识产权的行为，中国当局将加大惩罚力度，加倍惩罚，“对恶意侵犯知识产权的，罚到他倾家荡产”。从中可以看出中国政府将大大加强保护知识产权的力度。

一年前的同一天，即2017年7月17日，中共中央总书记、国家主席、中央军委主席、中央财经领导小组组长习近平主持召开中央财经领导小组第十六次会议，期间习近平总书记指出：1.要加快新兴领域和业态知识产权保护制度建设；2.要加大知识产权侵权违法行为惩治力度，让侵权者付出沉重代价。通过领导人的讲话，可以看出作为新兴领域和业态的淘宝网、拼多多等电商平台，国家将给予足够的重视，将从制度层面着手加强治理。

▉三．知识产权政策思想的落实

目前，作为新兴领域和业态的淘宝网、拼多多等电商平台，仍然充斥假冒商品，存在侵害他人知识产权的行为泛滥的现象。被侵害权利的经营者对于假冒商品泛滥导致的自身商誉或经济损失无可奈何。如何落实国家知识产权政策思想，是一个值得探究的问题。

从宏观层面看，在国家知识产权政策思想的指导下，电商平台应与包括司法机关、行政机关、权利人、消费者在内的相关主体合作，积极探索符合市场规律、高效、多方共治、创新的电商知识产权保护模式。电商平台应该成立专门治理机构，制定专门治理规则，以采取主动防控和知识产权侵权投诉系统相结合的方式，从科技、商业、法律三个维度解决电商知识产权保护问题。

从微观层面看，在知识产权维权诉讼中，侵权人（被告）的侵权获利所得对于法院判定赔偿数额至关重要。然而，反映侵权人侵权获利所得的商品交易记录往往由侵权人掌握。因此，在有充足证据证明侵权行为存在的情况下，电商平台应向权利人披露商品交易记录等重要信息，协助权利人维权。

▉四．电商平台披露重要维权信息义务的法律依据

《消费者权益保护法》（2013修正）第四十四条规定：“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿；网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿。”在王樯诉浙江省淘宝有限责任公司买卖合同纠纷一案中(吉林省吉林市昌邑区人民法院[2016]吉0202民初1908号)，一审法院就以淘宝公司提供的信息不真实亦非经营地点，造成了原告的维权障碍为由，判决淘宝公司承担责任。此案的二审判决支持一审法院的意见，二审法院认为“在消费纠纷发生时，购买者最终要实现的权利并不仅仅是胜诉权，而是获得赔偿的权利，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条第一款的立法目的，也正是要求网络交易平台能够协助消费者及时找到网店的销售者或服务者，使消费者能够向直接责任人请求赔偿并获得赔偿，因此特别强调了‘有效联系方式’。”

进一步延伸思考，除了消费者，知识产权权利人在假冒侵权行为当中也是受害者，甚至于在经济层面，知识产权权利人遭受更大的损害。因此笔者认为，电商平台对知识产权权利人同样负有披露重要维权信息的义务。

▉五．知识产权侵权赔偿数额计算的关键——商品交易记录

我国的《著作权法》、《商标法》、《专利法》对于侵犯知识产权的赔偿数额计算都有相关规定，一般是“侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿”。因此，在权利人实际损失难以评估的情况下，反映侵权人违法所得的商品交易记录这一证据显得尤为重要。但是，在“谁主张谁举证”的民法规则下，掌握商品交易记录的侵权人往往不会向知识产权权利人提供这一重要信息。同时，掌握商品交易记录的电商平台出于保护卖家商业秘密的原因，也会拒绝向知识产权权利人披露这一重要信息。因此，在缺乏计算侵权人违法所得证据的情况下，法院往往会判决较低的赔偿数额，导致知识产权权利人的实际损失无法得到足够弥补。

▉六．让电商平台披露重要信息的渠道——法院调查取证

《中华人民共和国民事诉讼法》（2017修正）第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十四条规定，民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：

（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；

（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。

综上所述，在知识产权侵权纠纷案件中，如果权利人有充足的证据证明侵权行为的存在，并且电商平台拒绝披露侵权人商品交易记录的情况下，可以向法院这一渠道申请调查取证，从而支持法院判决合理的赔偿数额。相信在大力加强知识产权保护的政策思想指导下，在相关法律的支撑下，有理有据的知识产权权利人的合法权益将得到有效保护。

唐海佳：尊敬的各位嘉宾，现场及线上收看直播的朋友们，大家晚上好！感谢各位参与知产夜话活动。今天是我们第一季第二期，首次采取了全程网络直播，线上已有三百多人。本活动由深圳市卓智知识产权代理有限公司主办，本期话题是《公司融资过程中面临的知识产权阻击问题》，我是盈科深圳唐海佳，今天将由我主持，先介绍本期嘉宾，他们分别是东兴证券投资银行总部准保荐代表人梁勇先生，金杜知识产权部顾问张学军老师，盈科深圳律所管委会副主任、刑事法律事务中心主任刘晓安律师，盈科深圳律所高级合伙人、盈科全国知识产权专业委员会副主任葛素华律师。

知产夜话活动是为了建立一个高规格的知识产权交流平台，邀请业内大咖共话，不设固定角本，线下即兴聊天，线上平等视角，智慧参与分享。今天是第二期，上期我们探讨了《校企合作中的知识产权归属问题》，有兴趣的朋友“出门”左转，关注“知识产权法律专题”微信公众号。上期也谈到了IPO进程遭遇知识产权侵权阻击，但未对正当维权的范围、其与敲诈勒索之间的界限得出结论。就在9月30日由浦东法院判决认定了一起该类敲诈勒索罪成立的案件，今天将围绕该案展开讨论。首先由我简要介绍话题背景、案件基本情况及主要争议的问题。 

在近年来的科技企业上市过程中，曾发生晶丰明源因矽力杰专利之诉于今年7月被科创板取消过会申请、小米向港交所递交IPO申请前后均遭酷派公司专利侵权诉讼。新东方公司、乔丹体育公司、永安行等也均出现这种情况。IPO过程中证监会往往会审核专利的独立性、来源及形成过程、被无效的原因、专利的取得过程、瑕疵的专利是否系发行人核心技术、拥有专利的具体情况等。若公司的商标、专利、专有技术以及特许经营权等取得或者使用存在重大不利变化的风险，影响持续盈利的，将不具备发行条件。遭遇知识产权诉讼，发行人、保荐人应当及时向交易所报告。

今天我们要谈论的话题是：浦东检察院起诉书载明，李兴文、李兴武以非法占有公私财产为目的，通过科斗等公司对掌阅、盈趣、古北、鸿雁等公司分别发起的诉讼和举报投诉，被害单位相继为避免影响IPO、融资、过高诉讼成本被迫签订协议支付财物，两人构成敲诈勒索罪的共犯。

辩护人认为，正常维权的时机选择属于行使正当权利的自由，仅有10万元财物属于合法行使权利过程中有瑕疵，该行为并未影响掌阅上市，如果定罪会造成我国知识产权制度的恶劣影响，诉讼可能会引起被告恐惧，承认滥用诉讼是一种敲诈勒索形式，几乎所有不成功的诉讼都会受到可勒索的索赔。

我们再看掌阅公司2017年上市时间轴，年初更新招股说明书，5月证监会公布拟于上交所上市、7月28日通过IPO发审会，原计划9月19日最终21日上市，27日举报。被告人的行动时间，5月提起第一次诉讼、第二次诉讼后便于7月15日签订专利普通实施许可合同达到第一次和解，后第三次诉讼掌阅的客户，8月27日独占许可合同之诉，8月25号步岛公司第一次诉掌阅，9月15日实名举报，9月18日第二次和解。

主持人：好，控辩双方的观点及主要事实展示完，我们先请保荐代表人梁勇先生，代表被害单位一方，谈谈实务当中在即将上市的节点遭遇专利诉讼会有什么影响、遇到这种情况一般应如何应对，包括因举报而受到证监会核查的情况要怎么处理？

梁勇：谢谢，我简单介绍证监会对于企业上市的审查情况，证监会IPO审核有包括首发管理办法在内的一整套的体系，但在这个体系范围内，证监会有一定的自由裁量权。比如有些证监会特别在意的事情，会影响审核的进度。证监会对企业上市的审核，抽象出来主要说，证监会需要企业证明三点，第一点证明这个企业是挣钱的，第二点证明这企业挣的钱是干净的，就是合理合法挣钱的，第三点是未来这企业也是挣钱的。其中第一点我是挣钱的，主板首发办法是要求三年净利润为正且不少于3000万。但在在实际审核的过程中，证监会实际审核标准要比首发办法高，主板每年可能至少要5000万。当然证监会审核可能在不同的时期标准有一定差异，之前有一段时间，证监会窗口指引说三年不少于一个亿，最近一年不少于5000万，这就是很高的一个指标了，但是现在又有一些放宽。这个盈利指标是一个非常重要的点，首先你要能盈利，你才能付出规范的成本，比如像我们讲的诉讼，员工的社保，才能合法合规。上市这几个指标是连到一块的，挣钱、挣的钱是干净的，且未来也是挣钱的。

对于诉讼，在企业IPO过程中是比较常见的，正常诉讼比如合同诉讼我们就正常披露，都没有什么问题。但是知识产权相关的诉讼，比如说商标或者专利，没办法特别的确定说我可能要赔多少钱，能在多大范围内影响我的盈利能力。如果被诉专利可能影响拟上市企业的核心技术，比如掌阅公司的这个软件产品。从专利法的角度讲，如李兴文去申请临时禁令，掌阅公司就没有这个产品了，相当于掌阅公司主营业务完全没有办法开展，公司都没办法经营下去了。所以，这个问题不解决，是没办法上市的。

如果出现了专利诉讼，会计师、券商和律师首先要评估一下这个诉讼的影响。但这个影响一般很难去评价，诉讼标的有多大，有多少胜诉的可能。而且，会计师对诉讼这种或有事项提负债，在报表上就会影响利润。如果审核标准把握在每年5000万利润，假如本案第一次诉求赔偿2000万，那么可能要提1000万的负债，这数额就会很大的影响报表利润，就必然影响证监会要求的第一点能否证明赚钱的条件。

另外，如果诉讼是核心专利的话，还可能影响第二点企业的合法合规性问题，即赚的钱是否赶紧。还有第三点，未来如去申请禁令，产品没法销售，那未来就没办法保证未来是挣钱的。证监会看重的三个点都会收到影响。所以知识产权诉讼是一个非常敏感的问题。对于企业来讲会比较紧张，券商也会比较紧张和谨慎。今天的案例里面我认为最关键的是这个时间，他选的时间点非常的巧妙，第一次去诉讼大概2017年3月，证监会是在2017年3月10日出了一个反馈意见，要企业和上市的中介机构回答一些问题。一般来讲保荐代表人跟证监会的预审员员沟通，会提前知道上发审会的大概日期范围。证监会7月17日出的告知函，7月28日通知开发审会，7月份这个时间非常紧，本案和解正是在7月15日。

所以7月发行人和券商会特别紧张，这个事情如果没和解，上发审会如果被问这个问题，如果仍然是诉讼阶段，没有任何解决的方案，大额诉讼状态一直持续，很可能影响发审会审核，导致IPO被否。

此外，后面举报时间特别，7月28日发审会之后到上市前的时间安排特别紧，任何一天拖延都会导致上市时间验收。一般的负面消息，证监会只会要求券商出具核查意见，核查负面消息不影响本次发行上市。李兴文9月15日实名举报，对于证监会来讲，一旦是实名举报，证监会肯定要调查，启动调查就会影响整个上市的进度，拖到什么时间都不一定，甚至可能上不了市。所以选9月15日去举报，发行人会处于一种非常紧迫的状态之中，会想各种办法去尽快解决。况且本案第三次还连带起诉发行人的客户，这就好比做律师，有人直接跟律师的客户说这个律师有这样哪样的问题，这是完全不能忍的。所以哪怕说后面采取钓鱼执法之类的，我认为是可以去理解的，我先说这些。

主持人：谢谢梁总，观点非常专业、充分，从证监会对IPO企业的上市要求谈起，然后从诉讼对首发的影响展开，特别是在IPO发审会以及上市这两个时间节点，对公司来讲是一个非常敏感的时期，会计师、券商和律师该出何种意见，最后谈到了对于影响企业盈利、打击客户的专利诉讼在IPO关键节点上是完全不能忍的。接下来听听刑事法律事务中心刘主任的观点，假如本案还没庭审判决，如果双方企业分别找到您，各方诉求很清楚，该怎么去选择代理和解疑答惑？

刘晓安：假设我是这个案件被告人李兴文的辩护人，首先考虑的是作无罪辩护。为什么呢？通过诉讼的方式来实现个人非法目的，跟刑事案件挂钩的，一个是敲诈勒索他人财物，一个是骗取他人的财物。司法实践当中，遇到过某些人通过伪造借条等通过诉讼方式，然后在法院不知情的情况下，作出了对他有利的判决。2014年就有相关案例，最后以诈骗罪处理。其实这种判决不是主流。用诉讼方式来骗取他人财物，以及用诉讼的方式来敲诈他人的钱财，目前比较多发的就是在IPO上市之前用这种方式。表面上是一个敲诈，为什么呢？这种时间节点要挟、迫使要上市企业不得不、非自愿地支付财物，表面符合敲诈勒索罪的犯罪构成要件。但这类通过诉讼方式把它定性敲诈案，其实有几个问题。

第一个是刑法上的犯罪构成问题，不管是四个犯罪构成理论，还是三阶层理论，表面上都是构成的，通过诉讼方式使IPO企业有恐慌，或者不愿、被迫的心态。但是要考虑到啥呢？考虑到两个问题，这个专利是不是确实存在的，诉讼的理由证据是不是存在。如果是有，那只是一个选择时间节点、诉讼策略的问题，通过民事诉讼，肯定是需要找到对自己有利的时间节点和最大诉求来提起诉讼，如果只从IPO企业的角度，认为属于敲诈勒索，明显不符合法律规定的。

当然还有一种情况，用伪造的证据、捏造的事实来进行诉讼，可能会构成一个虚假诉讼罪，但是也不构成敲诈勒索罪。换句话来说，假设构成敲诈勒索罪，是在什么情况下构成的？在什么时间段呢？是在法院受理这个民事诉讼以及在审理当中。不管以判决的方式，还是一个民事调解的方式，都是在法院主导下做出来的。那法院在这当中起了什么作用？法院是不是构成共同犯罪呢？是不是成为了敲诈勒索犯罪分子的帮凶？而且法院的作用是决定性的关键性的作用。所以我认为像这种情况要区别对待，这种行为要不要去谴责他？那是另外一个道德层面的问题，是一个社会的问题，而不是敲诈勒索罪。

主持人：谢谢刘主任，之前我给刘主任两个选择，是代理被害单位去举报，还是被告人去辩护，他直接选择了无罪辩护，而且也给出了辩护意见，一个是虚假证据、捏造事实的虚假诉讼罪，还是敲诈勒索罪？如果以敲诈勒索罪起诉到法院，那是否意味着法院作为一种工具或者帮助者构成共同犯罪？这两个点也抛出了更多的问题，我们接着请葛律师站在知识产权律师的角度来看看本案争议的事实、适用法律规则的问题。

葛素华：刚刚刘律师说如果要是认定为犯罪的话，有可能法院也是帮凶。我看了判决书，法院最终认定的是10万元，第一次普通许可的时候给了50万元，倒签独占许可合同之后的第二次和解是给80万元，实际支付10万元。在这里面有个情节，就是第一次系列诉讼仅针对上市公司，第二次系列诉讼还包括上市公司的上下游客户，就是刚才保荐人说很紧张，你把我的客户都起诉了。但从法律上来看，作为律师来说，我倒觉得没有太大问题，包括起诉时间节点，因为法律并没有规定说我什么时候起诉，一定不能在公司上市或融资过程中去起诉。

另外一个是刑法讲究疑罪从无，10万元里究竟有没有包括你再许可，第一次50万元是许可掌阅公司用，但是我没说你的上下游公司比如oppo、vivo这些客户也可以使用。所以我认为从疑罪从无的角度来说，我认为10万元也不应该去认定。

另外还有一个，浦东检察院起诉书里面的用词，在我看来有点过分，就是说科斗公司所有的专利都没有用。没有法律规定说专利一定要使用，它不像商标，三年不使用就可以撤销，专利是不缴费可以撤销，但没说专利一定要使用。还有我们很多高校、研究院，技术研发后申请的专利是用来许可、转让的。所以作为公诉机关来说，我认为最基本的法律应该要清楚。

主持人：谢谢葛律师，从疑罪从无的角度来分析本案的犯罪事实，从法律角度分析诉讼策略的时间点的问题，跟辩护词、刘主任提及的观点也是一致的，最后我们可以考虑一下，检察院起诉书认定的倒签合同进行诉讼算不算一种恶意。那接下来请原广东高院知识产权庭副庭长，现金杜顾问张老师，从您十几年的法官职业角度有没有遇到这类型纠纷，一般怎么认定，都需要考虑哪些因素？

张学军：葛律师前两天说我们这一期聊聊这个话题，我当时就说好。因为就这个案件，的确有很多想说的话。前年底去年初，我当时在微信朋友圈里面看到这个案子的新闻，当时上海警方发布的新闻，我当时觉得特别吃惊，真的是很震惊很惊愕，觉得说这种情况怎么可以以刑事案件立案，并且就直接抓人了。确实是觉得这个跨度太大，让人一下子觉得很难理解。

从当时新闻披露的不完整的事实，我当时想这个恐怕很难构成犯罪。现在从公开所有诉讼文书材料来看，我仍然觉得本案的判决有许多可商榷之处。现在我们知识产权领域，整个知识产权圈子里面的反应，可以说大多数观点，还是认为判决的效果是不好的。

为什么会有这些判断？首先，以我从事多年知识产权民事审判的事件经验来看，民事判决对恶意诉讼是有很严格的要件要求的。恶意诉讼的首要的条件是捏造权利，这个捏造，并不包含申请了但未来某天可能会被无效的权利。捏造指的是明明不是我的研发，我通过偷窃、篡改、无中生有弄出一个权利，然后去申请，这是一个恶意取得权利的过程。这个要件是非常严格的，必须有一个故意捏造的行为。本案自始至终对于犯罪嫌疑人申请的专利，刑事判决的观点都非常正确，都认为说所有专利都是通过申请获得的，无论它有没有被无效，它都不属于捏造的权利。我觉得首先我们做法律的还是要严谨，严格从法律出发来看这个问题。 

第二，NPE是不是一个不正当的行为？刚刚葛律师讲的，我非常同意。NPE是说研发、购买研发成果后申请专利，进行专利运营，这类主体是完全合法的。不使用而运营专利是完全合法的，未必见得每一个专利运营机构都一定要成立一家工厂，去实施专利、制造相关的产品。完全可以把专利拿来许可，或者转让，或者直接去诉讼。没有任何一个法律规定这种行为是不合法的。

第三是争议比较大的，就是可不可以在别人IPO的关键节点去起诉别人，会不会构成不正当、恶意的非法的行为。商战为什么叫商战？它是企业与企业之间的竞争，竞争当然会很激烈，一定是要趁别人不备、趁别人的薄弱环节、可以取得自己最大利益的环节来发起攻击，这是商战的本质。我们把上市节点去起诉别人理解为恶意，我想是不是反映了我们文化中的一种观念，竞争也要讲人情，也要做雷锋要讲高尚的品德，要讲去最大可能地帮助别人，而不能够利用别人的薄弱环节。我觉得反映的是我们整个文化里面还不太接受商业竞争的理念。在民事诉讼当中趁人之危指的是行为人有不正当利益，那么我觉得在上市的关键节点发起对别人的商战，不属于不正当利益。

第四是一个比较重要的，关于虚构权利的问题。本案特别关键的是认定刑事责任的这个合同是虚构合同。本案中法院认定了倒签合同，即在一般许可合同之前捏造了另一个在先的独占许可，然后利用这独占许可来发起对别人的诉讼，这个行为属于恶意诉讼。我觉得构成恶意诉讼的一个要件是虚构权利。这个行为捏造了一个独占许可权，的确满足虚构权利的要件。但是这个恶意诉讼行为与受害人的损害之间有没有直接的因果关系呢？现在从事实来看，至少有一大部分的损失是被害单位自己的行为造成的。为什么呢？因为受害单位明明可以主张自己是善意第三人不构成侵权，但是他放弃了，他认为和解更有利于自己的商业利益。他做了对自己更为有利的选择，不愿意去应诉打掉侵权责任，打掉自己不需要赔偿的责任。他放弃、处分了自己的诉讼权利，跟别人和解。反过来再说，由于对方的诉讼造成了自己的损失。至于和解的10万元，将来能不能通过民事赔偿要回来呢？现在我们已经有恶意诉讼的反赔案件，就是选择和解给了10万元，将来打一个民事的反赔诉讼，也可以把这10万元要回来的。只要证明虚构权利给我造成10万元的损失，是可以要回来的。所以我们可以分析得出，本案恶意诉讼的行为并未给权利人造成了重大损失。

最后一点，梁先生讲了一个非常重要的情况，为什么知识产权领域，尤其是专利权的领域，IPO这么敏感，这么有特殊性。一个普通的诉讼，拟上市公司觉得没关系，会应诉到底。但如果是知产诉讼，首先一旦发起诉讼，诉讼赔偿金额是多少难以确定，因此证监会可能难以确定拟上市企业的盈利数额，这是其一。其二，对于以知识产权为核心的企业来讲，知产诉讼可能会影响其核心业务，是致命的打击。第三，一旦颁发禁令，对企业也是一个毁灭性打击。还有一点，听梁总刚刚介绍说，1000万的债务都可能导致企业上市困难，那么也证明一些中小科技企业抗风险能力很差。我在想，针对这样特殊环境下的企业，是不是我们可以立法，禁止对这一类企业在上市期间来进行专利诉讼，我们就发起这样一个草案给全社会看，看是不是可以通得过。我倒觉得交给全社会立法去讨论的时候，那倒真不见得能通得过这种立法。那么将来立法都通不过的事情。现在完全没有法律规定的情况下，不是应该法无禁止即可行吗！现在反而把人给抓了判了。我觉得这个诉讼对于知识产权的保护，它的社会效果是不好的。

信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。未经权利人许可，实施信息网络传播权的，构成对信息网络权的侵害。实施信息网络传播权有如下条件：1、方式：以有线或无线方式提供；2、对象：公众，即不特定的社会主体；3、可选性：选定的时间和空间获取作品。可见，实施信息网络传播权并不限于通过“互联网”实施，也可能是“局域网”实施。一般来讲，如果通过互联网实施，基于互联网用户的不特定性，意味着对象为社会公众。如果通过局域网实施，同时满足对象属于不特定社会公众的条件，仍然可能构成对信息网络权的侵害。

(2008)沪二中民五(知)初字第293号案主要内容：1、在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。2、关于被控侵权的作品下载在网络服务提供者局域网的服务器上，涉嫌侵害的不是信息网络传播权的辩解，没有法律依据，不予采信。3、网络服务提供者以其作品来源外包为由，主张不具有主观过错，且未提供证据证明已经尽到合理的审查义务的，不予以认可。4、网络服务提供者与作品提供方之间合同约定，对合同外主体无约束力。5、实施侵权行为的非独立法人经营组织被注销的，由其设立单位承担相应的责任。

【案例-节选】：上海市第二中级人民法院民事判决书

(2008)沪二中民五(知)初字第293号

原告广东中凯文化发展有限公司。

被告中国联合通信有限公司上海分公司。……

原告诉称：经版权人香港名威影业有限公司(以下简称名威公司)授权，原告独家享有电影《功夫无敌》的信息网络传播权。被告长寿路网苑未经许可，擅自在其经营的网吧内通过计算机向不特定公众提供电影《功夫无敌》的在线播放服务，侵害了原告享有的信息网络传播权。被告长寿路网苑由被告联通上海分公司申请设立,因此,被告长寿路网苑的侵权法律责任应由其开设单位被告联通上海分公司承担。请求判令被告长寿路网苑停止侵权，被告联通上海分公司赔偿原告经济损失人民币3万元和合理费用人民币10,080元。

审理中，原告申请撤回对被告长寿路网苑的起诉。被告联通上海分公司辩称：第一，原告提交的有关涉案影片的权利证据不符合境外证据应经相应公证的形式要件，不能证明原告享有涉案影片的信息网络传播权。第二，虽然位于上海市长寿路68号302室的长寿路网苑由被告联通上海分公司申请设立，但被告联通上海分公司早在被控侵权行为发生前的2007年1月已申请注销长寿路网苑的《网络文化经营许可证》，因此长寿路网苑的被控侵权行为不应由被告联通上海分公司承担责任。第三，被控侵权的涉案影片下载在长寿路网苑局域网的服务器上，不是在互联网上传播，因此侵害的不是信息网络传播权。第四，原告索赔人民币3万元无事实和法律依据，原告主张的公证费人民币2,000元和律师费人民币8,000元，金额明显过高。第五，原告指控长寿路网苑侵权，但要求被告联通上海分公司承担赔偿责任，没有法律依据。此外，被告联通上海分公司在庭审后持本院调查令向上海市公安局普陀分局调取《马军职务侵占(不予立案)案卷》的部分材料，以证明长寿路网苑在被控侵权期间系未经被告联通上海分公司同意，由案外人林寒冰等擅自经营所致，被控侵权赔偿责任不应由被告联通上海分公司承担。

经审理查明：2006年12月6日，国家广播电影电视总局电影管理局颁发的电审故字[2006]第168号《电影片公映许可证》载明，案外人银都机构有限公司(以下简称银都公司)、名威公司系电影《功夫无敌》的摄制及出品单位。由九洲音像出版公司出版的电影《功夫无敌》DVD合法出版物的片头显示有上述《电影片公映许可证》标志及证号、中凯文化荣誉出品以及银都公司、名威公司署名等内容，片尾显示有银都公司、名威公司联合出品等内容。2007年2月2日，银都公司出具《版权代表人证明书》，授权名威公司作为版权代表人，在中华人民共和国境内(不包括香港、澳门、台湾地区)授权任何第三方行使涉案电影的出版、复制、发行和信息网络传播权。2007年3月8日，名威公司与原告签订了《影片版权合同》，内容主要包括：名威公司将电影《功夫无敌》的音像制品发行权、信息网络传播权授予原告，授权地区为中国大陆地区(不含香港、澳门、台湾地区)，授权期限为自合同生效之日起五年；名威公司保证不在本协议授权原告发行该片的地区、期限内授权原告以外的任何第三方以商业性或非商业性发行该片，等等。同日，名威公司另出具《版权证明书》，证明原告享有上述合同所载明的权利。2007年7月9日，香港电影制作发行协会有限公司出具《发行权证明书》载明，名威公司授权原告在中国大陆地区享有电影《功夫无敌》包括信息网络传播权在内的相关权利，期限为2007年3月8日至2012年3月7日止等内容。

2007年7月13日，经原告申请，上海市静安区公证处委派的公证人员至上海市长寿路68号302室的“联通网苑”内进行了证据保全公证，并于2007年8月8日出具了(2007)沪静证经字第2424号《公证书》，主要内容包括：……。另查明，长寿路网苑于2005年2月28日成立，注册地址上海市普陀区长寿路68号302室，负责人王克英，经营范围互联网上网服务，许可证有效期至2007年12月31日止，已于2008年11月27日被上海市工商行政管理局普陀分局依法注销。

以上事实，由《电影片公映许可证》、电影《功夫无敌》DVD光盘、《版权代表人证明书》、《影片版权合同》、《版权证明书》、《发行权证明书》、《公证书》及公证费发票、查档费发票、律师费发票、长寿路网苑的工商登记资料以及当事人诉辩意见、本院审理笔录等证据证实。本院认为：一、原告依法享有电影《功夫无敌》的信息网络传播权根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。

本案中，从《电影片公映许可证》和正版光盘的播放内容来看，银都公司和名威公司作为电影《功夫无敌》的联合摄制和出品单位，系电影《功夫无敌》的著作权人。原告与版权代表人名威公司签订的《影片版权合同》、名威公司出具的《版权证明书》和香港电影制作发行协会有限公司出具的《发行权证明书》等一系列证据显示，原告已获得著作权人就电影《功夫无敌》信息网络传播权的合法授权。被告联通上海分公司关于原告不能证明享有涉案影片的信息网络传播权辩解依据不足，本院难以采信。二、被告的行为构成侵权并应承担相应的民事责任根据我国《著作权法》第十条第一款第(十二)项的规定，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。被告联通上海分公司关于被控侵权的涉案影片下载在长寿路网苑网吧局域网的服务器上，涉嫌侵害的不是信息网络传播权的辩解，没有法律依据，本院不予采信。根据我国《信息网络传播权保护条例》第二条的规定，除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。

本案中，根据原告提供的证据保全《公证书》中相关内容显示，可以认定长寿路网苑通过其经营的网吧内的局域网向不特定公众提供了电影《功夫无敌》的播放服务。长寿路网苑实施上述行为未经原告许可，侵犯了原告享有的信息网络传播权。长寿路网苑原辩称其影视服务外包给上海宽娱数码科技有限公司，并由该公司提供相关片源，其已经尽到了合理的审查义务，主观上没有过错，不应承担法律责任，但其未提供充分证据予以佐证。即便涉案电影确系案外人提供，由于长寿路网苑作为通过其局域网直接向公众提供播放服务的经营者，未尽相关的审核义务，也侵犯了原告享有的信息网络传播权，其与影片提供者关于著作权侵权免责的约定不能约束合同外的权利人。因此，长寿路网苑关于其不构成侵权的抗辩不能成立，本院不予采信。此外，被告联通上海分公司提出的关于其早在2007年1月已申请注销长寿路网苑的《网络文化经营许可证》，因而长寿路网苑的被控侵权行为与其无关的辩解，因其未能提供充分的证据佐证，本院难以采信。

对于被告联通上海分公司向上海市公安局普陀分局复制的相关卷宗材料，原告和长寿路网苑均认为鉴于该复印件无相应的阅卷材料专用章佐证，对其真实性不予认可，且其反映的内容亦与本案无关联性。本院认为，被告联通上海分公司提交的该证据材料不足以证明其作为长寿路网苑的开办单位可以免责的理由。综上，长寿路网苑的行为侵犯了原告享有的信息网络传播权，依法应承担相应的民事责任。鉴于长寿路网苑系由被告联通上海分公司设立的非独立法人经营组织，原告关于长寿路网苑的民事赔偿责任应由其设立单位被告联通上海分公司承担的诉讼主张，依法应予支持。

关于赔偿数额，原告并未提供其损失或被告获利的依据，主张法定赔偿。被告联通上海分公司则辩称原告请求的赔偿数额过高。鉴于本案中原告的实际损失及被告的非法获利均无法确定，本院将依据涉案作品的类型、侵权行为的持续时间和影响范围、作品的知名度、被告侵权的主观状态、被告的经营规模和一般获利情况、原告为本案诉讼支出的合理费用等因素酌情确定。

依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(十二)项、第十一条第四款、第四十七条第(一)项、第四十八条、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款和第二款之规定，判决如下：

被告中国联合通信有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告广东中凯文化发展有限公司包括合理费用在内的经济损失人民币5,000元。如果被告中国联合通信有限公司上海分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币802元，由原告广东中凯文化发展有限公司负担人民币350元，被告中国联合通信有限公司上海分公司负担人民币452元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

（本文作者：盈科李兆岭律师）

鉴于尽职调查在公司并购项目中的重要性，并购交易的第一步一般都是委托专业律师对被并购的标的公司进行详尽的尽职调查以规避投资风险。在影视剧开发过程中，如果制作方需要根据已有作品进行影视改编，则在改编权许可合同签署前需要对授权作品和授权方进行尽职调查，其重要性也并不逊色于公司并购项目中的尽职调查。笔者在此结合不同类型的授权作品以及授权方的地位，和大家共同探讨如何在改编权许可合同签订前对授权作品和授权方进行尽职调查。

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从授权作品角度
1、授权作品名称：授权作品现有名称以及曾用名，制作方应检索是否有同名作品或类似作品，如果有同名作品或者类似作品则需要注意与授权作品的关系，是否存在侵权或者不正当竞争的可能性。2、作者情况：（1）是独立创作，还是多人共同创作。如果是共同创作，了解合作作品的权利归属，并须获得全部作者的授权文件。（2）是否为职务创作，若是，了解职务作品权利归属，并要求提供作者的声明和权利方的相应授权文件。（3）作者是否在世，在世需取得其本人授权；若不在世且作品尚在著作权保护期，需确定继承人并获得相应授权。3、授权作品类型：是原创作品还是演绎作品。如果是原创作品只要原创作品的权利方授权即可；如果是演绎作品，则需要考虑原作品和演绎作品的关系，为降低制作方的风险，最好同时取得原作品和演绎作品权利方的双重授权。4、授权作品国别：如果是国外作品，则所有授权文件必须经所在国当地公证机关公证并经中国驻当地使领馆认证，以防未来发生争议时，授权文件无法在中国境内的诉讼或仲裁程序中作为证据使用。5、授权作品发表情况：授权作品是否发表以及发表方式，比如是出版社出版过还是网络平台连载过，发表方式不同意味着作者与出版方存在不同的合作关系，比如代理关系等，可能会影响本次授权的主体。6、授权作品是否已完成以及篇幅和字数：如果是已完成作品，则篇幅和字数是确定的；如果是未完成作品，则需要确定继续创作直至完成时的字数和篇幅，为改编权许可合同做准备。同时如果是在完成前即授权，需要明确约定后续创作进度和质量与改编权许可费支付的关系。7、授权作品是否进行版权登记：如果是已发表作品则已经有对外公开的痕迹，是否进行著作权登记影响不大；如果是未发表作品，则需要特别关注著作权登记情况。8、授权作品是否有系列作品：目前在IP被炒热的情况下，无论作者还是制作方均想打造全IP，因此作者可能在创作之初就计划是系列创作。那么制作方需要了解是否存在系列作品，如果存在系列作品，则此次授权方授权范围是全系列还是只是其中一部。如果只是其中一部，则需要对后续系列作品的开发时间和开发顺序进行明确，以免影响制作方本次开发。9、授权作品是否进行立项备案：授权作品是否在相关主管机关进行过立项备案，如果有，则需要了解立项主体与授权方的关系，以解决未来改编权许可合同签署和履行过程中配合转立项问题。10、授权作品商标注册情况：如前述，目前在全IP开发背景下，了解授权作品已有的商标注册情况对后续商务开发显得尤为重要。如果授权作品已经对名字和相应主要角色、场景进行了商标注册，则制作方需要评估对后续商务开发的影响，以及对授权费用的影响。11、授权作品对外授权情况：核实授权作品目前是否有对外授权，如果有对外授权，则需要授权方提供相应的授权合同原件。通过对外授权合同需要了解对外授权情况：    （1）与本次授权类型同类的对外授权：对外授权期限是否已经届满，是否与本次授权存在冲突。（2）与本次授权类型不同类的对外授权：①目前已经开发情况②是否有涉及对本次授权的限制③其他阻碍因素12、是否存在质押：著作权质押协议原件和质押登记情况。13、是否涉诉过：涉诉的情况、进程及已获取的法律文书。 

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从授权方的地位角度 
依据授权方地位不同，相应地需要提交不同的权利证明文件：

授权方地位	权利证明文件
原始权利人（包括作者或者其他原始版权方）	手稿、著作权登记证书、已出版书籍等
继受权利人	与原始权利人签署的授权合同原件
原始权利人的授权书原件
使用费支付完毕凭证（以保证已取得完整取得权利，若未到付款期，则需要考虑后续可能存在的风险），这一点非常关键，务必重视
若存在多次改编权许可，应特别注意授权时间和范围等版权链的连续性
仅有代理权的代理方（包括出版社、网络平台、其他与作者签有代理合同的代理方）	与原始权利人签署的代理合同原件
原始权利人的授权书原件

以上为笔者在从事文化娱乐法律服务中依据现行著作权法和多年的工作经验基础上总结的改编权许可合同签订前尽职调查的核心要点，以期引起制作方的足够重视，并给予从事文化娱乐法律服务从业者一定的帮助，切实作好该项尽职调查。否则，尽职调查做不好，即使改编权授权合同起草的再丰满、字词句及行文再严谨，也将是无本之源。

（本文作者：盈科傅秋月律师）