谈及专利侵权案件，必提格力电器与奥克斯空调之间旷日持久的专利大战。格力电器董事长、总裁董明珠甚至公开指出“要预防、遏制像奥克斯这种不重视研发、频繁恶意侵犯他人专利，为了打击同行企业，购买即将失效的国外专利‘倒打一耙’的现象。”

时间回到2018年，奥克斯从东芝开利株式会社购买了一项名为“压缩机”的发明专利（专利号ZL00811303.3），并随即以该专利为权利基础，分别在宁波市中级人民法院和杭州市中级人民法院针对格力电器专利发起4个侵权诉讼。法院均认为，格力电器不同型号的空调产品使用的压缩机技术落入涉案专利的保护范围，构成侵权。判决出来后，格力电器面临高达2.2亿元的赔偿。

值得注意的是，发明专利保护期为20年，上述专利的申请日为2000年8月11日。也即，奥克斯空调购买上述专利时，其权利保护期限仅剩一年余。

格力电器不服上述判决，以上述专利不符合专利授权条件为由提起上诉。最高人民法院知识产权法庭作出二审终审裁判，认为涉案专利的权利要求确缺乏新颖性和创造性，应当予以无效宣告；裁定撤销了一审法院的判决，并驳回奥克斯的全部诉讼请求。至此，失去赖以获得高额判赔的专利基础的奥克斯，在与格力电器的专利对垒中彻底败下阵来。

由此可见，专利有效性问题成为专利侵权案件中至关重要的因素。再聊一个笔者亲办的实用新型专利侵权案件，笔者代理原告发起专利侵权维权诉讼，诉讼对象是某香港上市公司。

案涉专利为大型物流仓储系统，该仓储系统的主要技术功能在于节约仓储空间、提升仓储运输效率。专利经国家知识产权局出具评价报告，评价结论为“未发现不符合专利授权条件的缺陷”。由于案涉物流仓储系统价值高，笔者有意代理专利权人诉请高达数百万元的高额判赔，并针对案涉专利的新颖性、创造性等开展了持续的检索和评估工作。

无奈的是，在案件办理过程中，笔者团队检索到了极有可能影响案涉专利新颖性、创造性的在先技术。经反复讨论、权衡利弊，为避免客户承担进一步的无效高额成本，笔者不得不建议专利权人放弃在本案中高判赔的主张，转而主张数十万元的侵权赔偿额。

毫无疑问的是，现有技术的存在必然会导致原告专利诉讼的败诉。何谓现有技术？根据《专利法》，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。《专利法》第六十七条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

换句话说，持有专利证书，并不意味着我们就一定享有某项技术的独占使用权。

那么，为什么不在案件启动前就进行充分检索，一旦发现现有技术的存在，就不应该启动维权程序，以免遭受不必要的维权成本损失呢？

从概念上来说，全世界范围内的任何线上、线下公开渠道上公开了的技术，均可视为现有技术，都会导致原告维权诉讼的败诉。在案件启动之前，让代理律师对专利的新颖性和创造性做出毫无疑义的评估，实属不切实际且过于严苛的要求，因为这样的绝对性保证在现实中是难以实现的。诚然，代理律师有责任进行必要的评估工作，但在此过程中，专利权人作为相关领域的从业人员，对自身技术的原创度具有更高的注意义务，更应当深刻掌握专利的稳定性程度，至少应当提供较为接近的在先技术，供律师更准确、有效地完成评估任务。

以上情形是专利权人发起高额判赔诉讼的主要障碍，判赔主张越高，专利权人的维权成本越高。大量专利侵权纠纷案件因案涉专利被国家知识产权局宣告无效而不得不以撤诉的方式草草收场，维权者不但得不到赔偿，还要承担维权成本的损失。

除上述情形外，被控侵权商品销售额查明难、专利贡献度评定难等因素也是导致“专利难出大案”的重要原因。

笔者亲办的一个案件中，客户是某类型机器的生产厂家，其享有多项专利技术。客户发现他人使用了其专利技术，遂委托笔者团队进行维权。笔者团队调查取证后，查明了被告生产的全部型号的大型机械产品均使用了客户的专利技术，也即，被告的所有营业额均为侵权营业额。

诉讼过程中，法官采纳笔者主张，责令被告提交所有的财务账簿资料，包括交易合同、发票、送货单、出库单、账册等。被告向法院提交了其账册资料，资料显示，被告年度销售额超过1200万元，被告成立时间为两年，两年销售额合计超过2400万元。

该案中，笔者主张计量型裁判，也即计算被告的侵权获利并据此承担赔偿责任。结果，法院考量行业利润、专利贡献度等，裁量性判赔仅40万元。

笔者预估，法官进行裁量时为涉案专利技术设定了比较低的贡献度。就专利贡献度评定而言，通常，技术密集程度高的高价值产品，意味着一个产品上可能承载了相当多项专利技术；每一个专利技术都对产品发挥正常使用功能作出了贡献。专利权人启动维权时，须进一步评估其主张保护的专利技术在被控侵权商品上发挥了何种作用，该种评估很难有客观的证据加以证明。实务中，法官将不得不考量产品上承载的多项技术各自发挥的贡献度。因此，极易产生一个怪圈逻辑，即技术越密集、承载技术越多的产品，单项专利技术的贡献度就越低，导致判赔也就越低。

从该案件中也可以看出，对技术密集的产品而言，除非是超核心的技术，否则难以获得较高贡献度的认定。不能获得较高贡献度的认定，加之若不能查明侵权产品销售额，原告极难获得百万元以上的高额判赔。

基于专利制度的特殊性，笔者如今代理专利侵权维权诉讼亦较为谨慎，谨慎启动案件，也谨慎主张百万元以上的高额判赔诉请。笔者衷心建议，专利权人对自己专利技术的新颖性和创造性进行充分评估，不可盲目自信。知己知彼，方能百战不殆。

（本文来源： 微信公众号 飞鸟知产）