在商业秘密侵权诉讼中，“实质性相同”​ 的认定是整个案件的核心环节与争议焦点。它并非简单的“复制粘贴”判断，而是一个复杂的法律与技术事实交织的裁量过程。其认定结果直接决定了被诉行为是否构成侵权，关系到权利人创新成果的保护边界与被诉方行为自由的合法空间。本文旨在深入剖析“实质性相同”认定的法律内涵、审查因素体系及司法裁量逻辑，为司法实践与商业合规提供指引。

一、实质性相同认定的法律地位与核心功能

“实质性相同”是商业秘密侵权构成的关键要件，其法律地位体现在两个方面：

1. 因果链条的连接点：在“接触+实质性相似-合法来源”的侵权判定规则中，“实质性相同”是推定被诉信息源自原告商业秘密的核心依据。若能证明被告有接触可能，且信息构成实质性相同，举证责任便转移至被告，由其证明独立开发等合法来源。
2. 侵权行为的客观标尺：它划定了法律所禁止的模仿行为与允许的独立创作、合理借鉴之间的边界。认定标准既不能过宽，以免阻碍知识传播与正当竞争；也不能过严，否则将架空对商业秘密的保护。

其核心功能在于，通过专业的比对分析，判断被诉侵权信息是否窃取了原告商业秘密的核心价值与创新本质，而非纠缠于非实质性的、表面的差异。

二、认定实质性相同的多元审查因素体系

司法实践已发展出一套多因素综合审查体系，以下将结合实务对各因素进行解析：

1. 被诉侵权信息与商业秘密的异同程度

这是最基础的比对层面，但需进行分层剖析：

• 形式比对：直接对比信息的表达形式，如软件源代码的文本相似度、图纸的线条构图、客户名单的条目重合率。高比例的字面相似是强有力的初步证据。
• 结构/逻辑比对：当形式被刻意修改（如代码混淆、图纸重绘）时，需比对深层的结构、逻辑、流程或关系。例如，即使变量名全部更改，但软件模块间的调用关系、核心算法步骤完全一致，仍可能构成实质性相同。
• 核心特征比对：聚焦于信息中体现独创性与核心价值的特征点。对于技术秘密，可能是特定的技术参数、独特的化学反应路径、算法中的关键处理步骤；对于经营秘密，则可能是客户特有的交易习惯、不为外人所知的定价模型或内部管理流程。

2. 所属领域的相关人员是否容易想到二者的区别

此因素引入了 “所属领域普通技术人员/经营者”​ 的假想视角，是判断被诉信息是否属于显而易见的简单修改或公知信息的简单拼凑的关键。

• 判断标准：如果被诉信息与商业秘密之间的区别，是该领域普通人员在知晓商业秘密后，无需创造性劳动即可轻易联想到或通过常规手段（如简单替换、等效置换、惯用手段组合）即可实现的，那么这种区别就不具有“实质性”，两者仍构成实质性相同。
• 实践意义：该因素有效打击了“刻意规避设计”。例如，仅仅更换了产品外壳材料（公知可选材料）、调整了非关键性的尺寸公差（常规设计范围），但核心功能结构与工作原理完全相同，则难以否认实质性相同。

3. 用途、使用方式、目的、效果的实质性差异

这是从功能与效果维度进行的整体性判断。即使存在某些形式差异，但如果实现了相同的功能，达到了相同或等同的商业目的与效果，则强化了构成实质性相同的结论。

• 技术信息：被诉技术方案是否用于解决相同的技术问题，是否产生相同或可预期的技术效果。例如，两种化工工艺虽在某个加热步骤的温度设置上略有不同，但最终产品的纯度、收率等关键指标相同，且该温度差异属于常规调整范围。
• 经营信息：被诉的客户名单或营销策略是否用于争夺相同的客户群体或市场，是否产生了相似的竞争优势或商业成果。盗用的客户名单即使删除了个别联系人，但核心客户群体和目标市场未变，用途与目的即具有实质性重合。

4. 公有领域中与商业秘密相关信息的情况

此因素要求法院将比对置于更广阔的公知技术或信息背景下审视，旨在区分被诉信息到底是源于公知领域，还是源于原告的商业秘密。

• 审查方法：需要查明在公有领域（如公开出版物、专利文献、行业标准、公开产品）中，是否存在与商业秘密核心部分相同或高度近似的信息。如果被诉侵权信息更接近于公有领域信息，而与原告商业秘密的独特部分存在明显差距，则可能不构成实质性相同。
• 对抗辩的支撑：此因素常为被告所用，用以主张其信息具有合法来源（如源于公知信息或独立研发）。权利人则需要证明，尽管存在某些公知元素，但商业秘密的特定组合、深度加工或独特应用使其整体上区别于公知领域，而被诉信息恰恰复制了这些独特整体或核心组合。

5. 其他综合性因素

法官保留根据个案具体情况考量的裁量空间，可能包括：

• 侵权方的修改历史与意图：如有证据表明侵权方是在获取原告信息后进行了“针对性”的、旨在规避侵权的修改，这本身就可能成为推定其信息基础源于原告的旁证。
• 相同不常见错误或特征：如果商业秘密与被诉信息中存在相同的、非行业通用的非必要错误、冗余设计或独特标识，这将是非常强的实质性相同的证据。
• 行业特点与惯例：在某些技术更新极快的行业（如软件），一定程度的功能模块复用可能是常态，认定标准可能需要结合行业实践进行调整。

三、司法认定中的方法与挑战

1. 依赖专业辅助：对于复杂技术信息，法院高度依赖司法鉴定、技术调查官或专家辅助人的意见，以解决前述因素中涉及的专业技术判断问题。
2. 整体判断原则：法院并非机械地逐一核对各因素，而是进行综合判断与权衡，重点考察被诉信息是否盗用了商业秘密的“核心”或“本质”。
3. 主要挑战：
   • “实质性”判断的主观性：尽管有因素指引，但“是否具有实质性区别”最终依赖于法官或专家的主观裁量，可能产生个案差异。
   • 部分抄袭的认定：当被诉信息仅抄袭了商业秘密的一部分核心特征（而非全部）时，如何判断该部分是否足以构成“实质性相同”，实践中标准不一。
   • 反向工程的抗辩干扰：被告常以反向工程为抗辩，此时需精细区分其是通过合法反向工程获得的公知信息，还是以此掩盖非法获取并使用商业秘密实质的行为。

结语

“实质性相同”的认定，是商业秘密司法保护中一项兼具技术性与法律性的精细作业。它要求裁判者穿透信息的形式外衣，洞察其内在的价值本质与创新贡献。通过对异同程度、非显而易见性、功能效果、公知背景等多因素的综合考量，司法实践力图在保护企业创新投入与维护市场竞争自由及知识传播之间，划出一条尽可能清晰的界限。对于企业而言，在研发创新过程中注重形成独特的、难以通过简单修改规避的核心技术特征与信息组合，并在发生纠纷时能够清晰阐述自身信息的“实质”所在，将是在相关法律争议中捍卫自身权益的关键。对于法律从业者而言，熟练掌握并灵活运用这一多因素审查框架，则是有效代理案件、说服法官的核心专业能力。

商业秘密法律保护的核心不仅在于信息的非公知性与价值性，更在于权利人能否建立并维持一套有效的保密义务约束体系。保密义务是连接商业秘密静态法律属性与动态法律保护的关键纽带。在司法实践中，如何认定特定主体是否负有保密义务，尤其是对员工、前员工以及虽未明示约定但实质接触秘密的第三方，常常成为案件争议的焦点。本文旨在系统解析保密义务的法理基础、司法审查标准及实践认定路径，为商业秘密案件的审理与合规管理提供指引。

一、保密义务的法理基础与法律渊源

保密义务并非纯粹的合同义务，其法律基础具有复合性，源于合同法、侵权法及诚实信用原则的多重支撑。

1. 法定保密义务与约定保密义务

保密义务首先可分为法定保密义务与约定保密义务。前者直接来源于法律规定，如《民法典》第五百零一条规定的缔约过失责任中的保密义务；后者则基于当事人之间的明确约定，如劳动合同中的保密条款或独立的保密协议。司法实践中，约定保密义务因其明确性而较少产生争议。

2. 默示保密义务：诚信原则的实质延伸

更具复杂性的是默示保密义务。根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，即便合同未明确约定，根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，知道或应当知道其获取的信息属于权利人商业秘密的当事人，应当承担保密义务。这一规定将保密义务的认定从形式合意转向实质判断，体现了法律对商业道德和信赖保护的强化。

其法理在于，当一方基于特殊信赖关系（如雇佣、合作）接触他方核心商业信息时，即负有不得滥用该信息的默示诚信义务。例如，在深度合作洽谈中，接收方对获悉的技术方案，即便未签协议，亦不得擅自使用或披露。

二、保密义务主体的范围界定：从明示到默示的扩张

保密义务主体的宽泛化是商业秘密保护的趋势，其范围已远超传统合同相对方。

1. 典型的义务主体群

• 员工与前员工：基于职务关系与忠实义务，是保密义务的核心主体。
• 交易相对人：如供应商、客户、合作伙伴、被许可方等，在业务往来中接触秘密信息。
• 其他单位或个人：包括咨询顾问、中介机构、评估审计人员，甚至参观访问者。

2. “有渠道或机会获取”的认定

法律对主体范围的扩张，关键在于 “有渠道或机会获取”​ 这一连接点。这表明，保密义务的来源不仅基于 “身份”​ （如员工身份），更基于 “行为”​ （即实际接触或可能接触商业秘密的状态）。例如，即使是一名基层员工，若其因工作安排临时接触了核心数据库，则在该事项上即负有保密义务。

三、员工与前员工保密义务的审查因素体系

员工与前员工是商业秘密泄露的主要风险源，也是司法审查的难点。法院在认定其是否负有及违反保密义务时，会构建一个多因素的审查体系。

1. 职务、职责与权限因素

这是判断的起点。高级管理人员、核心技术人员、销售总监等因其职位天然被推定有广泛接触商业秘密的机会。但关键在于 “实际权限”​ 而非仅看头衔。需审查公司的组织架构、岗位说明书、内部授权文件等，以确定其制度上被允许接触的信息范围。

2. 本职工作与分配任务因素

员工的保密义务与其 “工作相关性”​ 紧密挂钩。法院会审查员工的具体工作内容是否必然涉及或需要使用涉案商业秘密。例如，财务人员可能接触成本数据，但通常不涉及具体生产工艺秘密。若主张其泄露工艺秘密，则需证明该信息与其本职工作存在非常规的关联。

3. 参与相关生产经营活动的具体情形

此因素关注动态的、具体的 “参与行为”​ 。员工是否曾参与涉案商业秘密的研发、改进项目？是否负责该秘密技术的应用或维护？是否参与涉及该经营秘密的重大谈判或决策会议？项目文档、会议纪要、邮件往来、系统访问日志等是证明“具体参与”的关键证据。

4. 接触、控制商业秘密载体的实际情况

这是最直接的客观证据。审查重点在于员工是否曾物理性或电子化地接触商业秘密载体：

• 保管与使用：是否负责保管技术图纸、实验记录、客户名单汇编等。
• 存储与复制：其工作电脑、云盘是否存储过涉密文件，是否有复制、下载记录。
• 控制与访问：是否拥有涉密数据库、软件系统的访问权限，权限级别如何。
• 其他接触方式：如通过调试设备、测试产品等间接但深入了解秘密信息。

5. 其他综合因素

法院还会结合个案情况，考虑其他因素，例如：

• 保密培训与宣导：公司是否对该员工进行过针对性的保密培训，并要求其签署确认。
• 信息分级管理：公司是否对信息明确标注密级，该员工接触的信息是否被明确标识为“保密”或“绝密”。
• 离职程序：员工离职时，是否办理了商业秘密载体交接与清退手续，公司是否重申保密义务。

四、默示保密义务的认定：诚信原则的具体化

对于未签订保密协议的交易相对方等主体，认定其承担默示保密义务需满足严格条件：

1. 信息接收方“知道或应当知道”信息的秘密性：权利人需证明，在当时情境下，一个理性的行业参与者能够认识到该信息并非公知信息，且权利人对其具有保密意愿。例如，信息被标注“机密”、在保密环境中披露、或根据行业惯例该类信息通常被保密。
2. 披露基于特定信赖关系：信息的披露是为了特定的、有限的目的（如评估合作可能性），而非无条件的赠与或公开。
3. 接收方未提出异议：接收方在获悉信息时，若未立即声明其不接受保密约束，可能被推定为默示同意。

五、司法实践的挑战与企业合规建议

1. 司法认定中的挑战

• 证据固定难：证明员工“具体参与”和“实际接触”依赖内部电子日志、邮件等，其真实性易受质疑，取证技术要求高。
• 义务边界模糊：员工的一般知识、技能与商业秘密的界限难以划清，易引发争议。
• 默示义务标准不一：对于“应当知道”和基于交易习惯的义务，不同法院可能把握尺度不同。

2. 对企业的合规建议

为有效建立和证明保密义务，企业应着力构建 “体系化、证据化”​ 的保密管理框架：

• 分层级签订协议：不仅与全员签订概括性保密条款，更应与涉密岗位人员签订内容具体、范围明确的《保密与知识产权协议》。
• 实行精细化的信息访问控制：建立基于岗位和项目的最小必要权限原则，并完整记录访问日志。
• 强化过程证据管理：在研发、销售等关键环节，形成并妥善保存能体现人员参与和接触秘密的记录（如项目任务书、实验记录签字、系统日志）。
• 实施闭环的离职管理：规范离职面谈、资产归还、系统权限撤销流程，并再次以书面形式告知其持续的保密义务。
• 对外披露时的明示操作：向第三方披露商业秘密前，务必先行签订保密协议。在特殊紧急情况下，也应通过邮件等书面方式明确信息的保密属性及使用限制。

结语

保密义务的审查与认定，是商业秘密侵权诉讼中连接 “秘密信息”​ 与 “侵权行为”​ 的关键桥梁。司法实践已从单纯依赖合同文本，发展为综合考量职务行为、接触事实、行业惯例与诚信原则的实质性审查模式。对于企业而言，建立一套权责清晰、过程留痕、可被司法验证的保密义务管理体系，其重要性已不亚于对商业秘密本身的技术保护。在知识竞争日益激烈的当下，完善的内控不仅是防范风险的盾牌，更是在潜在纠纷中赢得主动权的利器。

摘要

根据《商业特许经营管理条例》第二十二条，以及《商业特许经营信息披露管理办法》第五条的规定，特许经营资源的基本情况，属于特许人在订立商业特许经营合同前必须向被特许人（加盟商）履行的法定披露事项。商标是特许经营活动中最为常见、也最为核心的经营资源，若特许人在缔约前未充分、准确地向加盟商披露特许商标的真实状态，加盟商能否以“欺诈”为由主张撤销特许经营合同？对于该问题的争议，已成为司法实践中特许经营合同纠纷的高发争议类型。基于此，笔者通过梳理司法实践中的不同裁判观点，尝试明确该类情形下加盟商合同撤销权的具体适用路径，以期为该类案件司法裁判尺度的统一提供参考。

关键词：商业特许经营、特许商标、欺诈、合同撤销

一、司法实践中加盟商合同撤销权的

裁判观点梳理

《商业特许经营管理条例》等特许经营专门法律法规中，未就商业特许经营合同的撤销权作出特别规定。司法实践中，加盟商主张撤销此类合同，多以《民法典》中关于“欺诈”的规定作为请求权基础。经检索相关裁判文书发现，法院对于“特许人未充分、准确披露商标状态是否构成欺诈”这一核心问题，认定标准并不统一，具体可参考以下两类典型判例。

（一）认定构成欺诈的判例及裁判要旨

部分法院认为，商标作为特许经营的核心资源，其状态直接关系到加盟商的缔约判断与经营预期。若特许人在缔约前未充分、准确披露商标的真实状态，该未披露行为足以影响加盟商是否签订合同的意思表示，即构成《民法典》意义上的欺诈，加盟商据此主张撤销合同的，应予支持。例如：

最高人民法院在（2015）民申字第2427号民事裁定书中认定：“双方在签订特许经营合同时，捭阖道公司隐瞒了‘变态薯’商标并未注册的事实，并于2011年7月22日在签发给丁莲征包头市青山区加盟店的证书以及变态薯产品培训手册、宣传彩页以及公司网站网页上均使用了‘变态薯’文字及图形组合商标标识，并在该标识右上角明显位置标注了注册商标的符号，隐瞒了‘变态薯’商标当时未核准注册的事实；而且捭阖道公司在‘变态薯’商标图样右下角标注有HOLLAND’POTATO-1982，在公司网页上也宣传‘变态薯’为其旗下品牌，于2008年从荷兰直接引进，亦会使包括丁莲征在内的相关客户及消费者误认为其所使用的马铃薯产品及‘变态薯’品牌源自荷兰，且捭阖道公司无法证实该宣传的真实性。综上，本院认为，捭阖道公司故意隐瞒真实情况，向丁莲征提供不真实的经营信息和虚假宣传，直接影响到丁莲征对捭阖道公司的客观认知，进而在加盟项目选择、经营发展以及未来预期中可能作出错误的意思表示。故一、二审法院判决认为捭阖道公司的行为构成欺诈并足以影响丁莲征作出错误的意思表示并无不妥。”¹

广州知识产权法院在（2021）粤73民终4566号民事判决书中认定：“根据廖文丹与德赞公司之间的微信聊天记录可知，廖文丹意图加盟的是‘益禾堂’奶茶店，故德赞公司是否拥有‘益禾堂’注册商标等经营资源将会直接影响到廖文丹对德赞公司资质、经营实力和加盟项目前景的判断和认知，并影响到廖文丹决定是否与德赞公司签订涉案《合作协议书》。而德赞公司在前期沟通以及后续合作中，均以加盟‘益禾堂’奶茶店名义与廖文丹进行接洽，足以影响廖文丹作出错误意思表示，进而与德赞公司签订涉案《合作协议书》。廖文丹作为受损害的一方，有权请求人民法院撤销前述协议书。”²

上海知识产权法院在（2015）沪知民终字第117号民事判决书中认定：“品牌来源、品牌形象以及商标的实际注册情况对于特许经营活动的开展具有重要意义，是决定被上诉人是否签订涉案合同的重要因素，上诉人应当忠实履行法定的信息披露义务，主动向被上诉人告知品牌来源、品牌形象及商标注册等情况，但上诉人并未提供证据证明其在合同签订前向被上诉人如实告知了商标注册情况，以及因品牌虚假宣传而被媒体大量报道的情况，故本院认定上诉人隐瞒了应当告知被上诉人的事实，诱使被上诉人签订涉案合同，构成欺诈行为。”³

上海市徐汇区人民法院在（2019）沪0104民初9299号民事判决书中认定：“在特许经营活动中，商标是重要的经营资源。商标是否注册，在法律保护力度上存在根本性差别，因此对被特许人是否订立合同存在重要影响。被告在《答案奶茶授权书》中，对该品牌是否注册，被告是否享有注册商标专用权等情况作出了虚假陈述，明显构成欺诈，原告有权撤销《合作服务协议书》。”⁴

（二）认定不构成欺诈的判例及裁判要旨

另有部分法院认为，即便特许人未充分、准确披露特许商标状态，鉴于商标信息可通过官方渠道等正常途径查询获取，且加盟商作为商事主体，本应负有合理的审查与注意义务，因此认定加盟商签订特许经营合同的意思表示，或其可能存在的错误认识与特许人未披露商标状态的行为之间不具有法律上的因果关系。据此，法院认为特许人的未披露行为不构成欺诈，加盟商无权以此主张撤销合同。例如：

上海市嘉定区人民法院在（2021）沪0114民初26569号民事判决书中认定：“被告某某公司4享有的第260205号等图文商标均属于公开可查询信息。原告作为商某，在签署合同时亦负有一定的审查义务。故即便两被告在开展餐饮加盟业务时，未予披露或者披露不全面的情形下，原告亦可通过正常途径获取相应信息。在信息处于公开透明之时，原告对于两被告予以的信赖并不具有合理性，原告陷入错误认识与两被告的行为之间不具有因果关系。故本院认为，两被告之行为尚不足以构成欺诈。”⁵

广东省高级人民法院在（2015）粤高法民三申字第73号民事裁定书中认定：“张香琴作为商业经营主体，在签订《品牌特许代理合同》时应当尽到理性判断和合理审查义务。《品牌特许代理合同》约定的ONNA商标是否与网站宣传相符、欧妮纳是否有权使用ONNA商标等经营信息，均属于张香琴在签约时应当尽到的合理审查义务范围，张香琴可以从公开渠道获得相关真实信息。根据日常生活经验法则，张香琴在签订合同前，也不可能对欧妮纳公司经营信息、欧妮纳公司是否有权使用ONNA商标、ONNA品牌信息不做任何了解即与欧妮纳公司签订合同。在《品牌特许代理合同》并未对ONNA商标作出限定的情况下，欧妮纳公司即使在网站上存在夸大宣传的行为，但欧妮纳公司并不存在故意隐瞒上述情况以达到与张香琴签订合同的主观目的，这些夸大宣传的行为与张香琴签订合同的意思表示之间并无因果联系。综上，张香琴所称欧妮纳公司存在欺诈行为，并以此主张撤销《品牌特许代理合同》的依据不足，本院不予支持。”⁶

二、特许人未充分准确披露商标状态时，

加盟商合同撤销权的适用路径探索

通过梳理实务情形可见，特许人在缔约前向加盟商披露商标状态的行为，主要存在四类不规范情形：（1）未披露或未告知特许商标尚未获准注册的事实；（2）将未注册商标谎称系注册商标；（3）将他人注册商标虚构为自有商标；（4）虚构商标源自国外知名品牌，或谎称品牌曾获重大奖项、荣誉等。

从规范依据来看，《商业特许经营管理条例》第二十三条第三款虽明确 “特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同”，但未就“撤销合同”作出规定。据此，加盟商无法依据该条款主张撤销合同，这也导致司法实践中，加盟商多援引《民法典》第一百四十八条关于 “欺诈” 的规定，作为主张撤销特许经营合同的请求权基础。

《民法典》第一百四十八条规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。依据学界通说，欺诈的成立需满足以下三项核心要件：其一，欺诈方实施了欺诈行为，行为模式具体表现为“告知虚假情况”或“隐瞒真实情况”；其二，欺诈方主观上具有欺诈故意性；其三，受欺诈方因欺诈行为陷入了错误认识，并基于该错误认识作出违背真实意思的表示。

从构成要件的角度，笔者分别对以上归纳的四类商标披露不规范的情形逐一展开分析。

第一，前述四类情形均可归入“隐瞒真实情况”或“告知虚假情况”的范畴，均满足欺诈的第一项构成要件。

第二，至于特许人在这四类情形下是否具备欺诈故意，笔者认为，针对第（2）项“将未注册商标谎称是注册商标”、第（3）项“将他人注册商标谎称是自有商标”、第（4）项“虚构商标源自国外著名品牌或曾获重大奖项、荣誉” 的情形，认定特许人具有欺诈故意并无争议。但是，对于第（1）项“仅未披露或告知特许商标尚未获准注册”的情形，只能根据个案中的证据再进行具体的判断和推定，无法在缺乏证据支撑的情况下径行认定。

第三，关于加盟商是否因特许人的行为陷入错误认识，并基于该错误认识作出违背真实意思的表示，笔者认为，加盟商作为商事主体，与普通民事主体不同，其在订立商业特许经营合同时，本应承担理性判断与合理审慎的审查义务。具体到特许商标相关信息，商标注册状态、权利人归属等核心信息，均属于可通过商标局官网等官方渠道可便捷查询、核实的内容。即便特许人未披露或未真实、全面披露该类信息，加盟商亦有权且应当主动通过官方途径核查确认。在此前提下，无论加盟商客观上是否实际知晓特许商标的注册状态及权利归属，在法律上均应推定其已知悉相关事实。因此，笔者认为，对于以上第（1）（2）（3）种情形，不应当认定特许人的行为会让加盟商陷入错误的认知从而作出错误的意思表示，即特许人的行为与加盟商签订特许经营合同的意思表示之间并无因果联系，此时，自然不应当认定特许人的行为构成《民法典》中的“欺诈”而支持加盟商因此请求撤销合同的主张。但是，对于第（4）种情形，商标是否是国外知名品牌，或者在国内是否获得奖项以及获得何种奖项，却并不是加盟商通过官方渠道可以且容易进行准确核实的，那么此时就不应当对加盟商的审慎义务进行过度苛责。若该信息在通常情况下足以影响加盟商是否签订合同，则该种情况依然可以被认定构成“欺诈”，加盟商有权主张撤销合同。

综上，笔者认为，针对以上四种商标相关“虚假”表述情形，应当结合信息可核实性与加盟商审慎义务的边界，区分认定是否构成《民法典》第一百四十八条规定的“欺诈”，进而判断加盟商是否享有合同撤销权：

针对未披露或告知特许商标尚未获准注册、将未注册商标谎称是注册商标、将他人注册商标谎称是自己的商标这三类情形，该类信息均属于可通过商标局官网等公开、官方渠道便捷核实的内容，结合加盟商应尽的合理审慎义务，不应认定特许人的该类行为构成欺诈，加盟商不享有合同撤销权。

针对将商标谎称源自国外著名品牌，或者虚构品牌曾获得重大奖项、荣誉的情形，该类信息通常无法通过公开官方渠道进行准确、便捷的核实，此时不宜对加盟商的审慎义务作过高苛责。若特许人所提供的该类虚假信息，足以对加盟商的缔约意思表示产生决定性影响的，应当认定构成欺诈，加盟商有权据此主张撤销合同。

三、结语

尽管《商业特许经营管理条例》等专门立法已针对商业特许经营关系的设立，明确了特许人信息披露等特殊规则，但回归合同的本质属性，商业特许经营合同仍属于民事合同的范畴，其核心依然是平等民事主体间权利义务的合意与分配。特许经营是具备高度专业性的商业经营模式，加盟商作为参与市场活动的独立商事主体，应当具备前期市场调研，以及风险预判与承受的能力，而此类主体义务与经营能力的要求，并不会因特许人负有法定信息披露义务而当然减损。因此，加盟商在与特许人订立商业特许经营合同的过程中，应当秉持理性判断，履行合理的审慎审查义务。

从上述分析不难看出，当前司法实践中，针对该类问题的裁判尺度尚未统一，仍存在标准模糊的现实困境。笔者期待司法机关能够尽快以司法解释、指导案例等形式，对相关规则作出细化明确，以此统一该类案件的司法裁判标准，为商业特许经营行业的健康发展提供清晰、确定的法律指引。

（本文作者：盈科秘如凯律师 来源：微信公众号 盈科北京律所）

摘要

在知识产权保护力度持续加大、专利申请量稳步增长的背景下，专利制度在激励创新、促进科技进步的同时，也面临着恶意诉讼滥用的挑战。专利恶意诉讼作为滥用诉权的典型表现，以谋取非法利益为目的，通过虚构侵权事实、滥用专利权利等方式发起诉讼，不仅损害被诉方合法权益，浪费司法资源，还扰乱市场竞争秩序，违背专利制度的立法初衷。本文结合我国司法实践与相关研究成果，深入剖析专利恶意诉讼的概念、构成要件与表现形式，探究其滋生的制度与现实成因，并从实体法完善、程序法规制、配套机制构建等方面提出针对性规制策略，以期为遏制专利恶意诉讼、维护公平有序的知识产权环境提供理论参考与实践路径。

关键词

专利恶意诉讼；法律规制；诉权滥用

一、引言

随着我国《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》的深入实施，专利保护成为完善产权保护制度、提高经济竞争力的核心环节。新专利法将法定赔偿上限提升至五百万元，进一步强化了对专利权人的保护，但这一制度红利也被部分主体滥用，专利恶意诉讼呈现滋生蔓延之势。从实践来看，专利恶意诉讼既包括传统“专利流氓”通过囤积低质量专利发起的批量诉讼，也出现了借助标准必要专利改良、瞄准企业上市等关键节点进行“精准狙击”的新型模式。这类诉讼背离了专利制度鼓励创新、促进技术应用的本质，导致被诉企业陷入应诉困境，司法资源被无效占用，市场创新活力受到抑制。

当前，我国司法实践中对专利恶意诉讼的认定标准尚不统一，规制体系仍存在短板。部分案件因“形式合法”的外衣难以被认定为恶意，被诉方的损失难以得到充分救济。因此，系统梳理专利恶意诉讼的本质特征，明确其构成要件与表现形式，构建多层次、全方位的规制体系，不仅是平衡专利权保护与防止权利滥用的现实需要，更是保障知识产权制度健康发展、优化营商环境的重要举措。

二、专利恶意诉讼的概述

（一）专利恶意诉讼的概念界定

专利恶意诉讼作为恶意诉讼的下位概念，其核心特征在于“恶意”与“滥用权利”的双重属性。学界对专利恶意诉讼的定义存在不同表述，但普遍认为其是指行为人以谋取非法利益或损害他人合法权益为目的，在缺乏正当事实依据与法律理由的情况下，利用专利权提起侵权诉讼，或滥用诉讼程序给对方造成损失的行为。

与虚假诉讼不同，专利恶意诉讼的权利基础往往具有形式合法性（如已授权的专利），但权利人行使权利的目的具有非法性；而虚假诉讼则侧重通过虚构案件事实、伪造证据等方式骗取法院裁判。与正当专利维权相比，专利恶意诉讼的行为人主观上缺乏维护合法权益的真实意图，其核心目的在于通过诉讼压力索取高额和解费、干扰竞争对手正常经营，或获取不正当竞争优势。

（二）专利恶意诉讼的表现形式

结合我国司法实践，专利恶意诉讼主要呈现以下两种典型形态：

1.基于瑕疵权利基础的恶意诉讼。这类诉讼的权利基础多为未经实质审查的实用新型专利或外观设计专利，部分甚至是将公知技术、国家标准技术方案稍作修改后申请的专利。行为人明知专利缺乏新颖性、创造性等实质要件，仍以此为依据起诉同行业竞争对手，借助诉讼程序给对方制造麻烦。例如，有行为人将行业标准中公开的技术方案申请实用新型专利后，起诉参考该标准生产的企业侵权，其主观恶意与行为不正当性十分明显。

2.基于合法权利基础的滥用诉讼。此类诉讼的专利本身可能具备实质有效性，但权利人行使权利的方式与目的具有恶意。典型表现包括：囤积大量专利却不实施，专门以诉讼为手段谋取许可费；利用标准必要专利的“锁定效应”，向被许可人索取不合理高价许可费；在企业上市、融资等关键节点发起诉讼，以撤诉为条件索要高额和解费用等。这类行为虽不涉及专利本身的瑕疵，但违背了专利制度促进技术应用的宗旨，属于对专利权的滥用。

（三）专利恶意诉讼的危害

专利恶意诉讼的危害具有多元性，既损害个体权益，也破坏公共利益与市场秩序：

1.损害被诉方合法权益。被诉企业为应对诉讼需投入大量人力、物力、财力，承担律师费、鉴定费等高额开支，同时可能因诉讼导致生产经营中断、商业信誉受损，甚至错失市场机遇。对于拟上市企业而言，诉讼还可能导致上市进程延误或终止，造成重大经济损失。

2.浪费司法资源。专利诉讼具有较强的专业性与复杂性，恶意诉讼的滋生导致法院需投入大量审判资源处理缺乏实质争议的案件，挤占了正常维权案件的审理空间，降低了司法审判效率。

3.扰乱市场竞争秩序。专利恶意诉讼通过不正当手段打压竞争对手，破坏了公平竞争的市场环境，导致企业被迫将资源从创新研发转向应对诉讼，长期来看将抑制市场创新活力，阻碍产业技术进步。

三、专利恶意诉讼的构成要件

结合侵权责任构成理论与专利诉讼的特殊性，专利恶意诉讼的构成应具备以下四个核心要件：

（一）主观恶意

主观恶意是专利恶意诉讼的核心构成要件，指行为人明知其诉讼行为缺乏正当依据，仍希望或放任损害他人利益结果发生的主观心态。这里的“恶意”既包括直接故意，也涵盖间接故意。实践中，认定主观恶意需结合客观事实进行推定，例如：行为人是否为专业“专利运营公司”且无实际生产经营活动；是否明知专利存在无效事由仍提起诉讼；是否在诉讼中存在隐瞒关键事实、伪造证据等行为；诉讼目标是否瞄准企业上市、融资等敏感节点等。

（二）行为缺乏正当依据

专利恶意诉讼的行为人提起诉讼时，缺乏合理的事实依据与法律理由。这既包括专利本身存在实质瑕疵（如属于现有技术、缺乏创造性），也包括被诉行为不构成侵权（如技术特征不相同也不等同），或行为人滥用诉讼程序（如重复诉讼、恶意申请财产保全）。需要注意的是，即使专利在形式上有效，若行为人行使权利的方式超出合理界限，如以诉讼为手段逼迫对方接受不合理许可条件，仍可认定其行为缺乏正当依据。

（三）损害事实的存在

损害事实是专利恶意诉讼成立的必要条件。被诉方的损害既包括直接经济损失，如律师费、鉴定费、差旅费等应诉开支；也包括间接损失，如商业信誉受损、客户流失、生产经营中断造成的利润损失等。在部分案件中，被诉方还可能因诉讼导致上市进程受阻、融资失败等重大利益损失。

（四）因果关系

专利恶意诉讼的行为与损害事实之间需存在直接因果关系。即被诉方的损失是由行为人提起的恶意诉讼直接导致的，若不存在该诉讼行为，损害结果便不会发生。例如，被诉企业为避免诉讼对上市的影响而支付的和解费，或因诉讼导致产品滞销产生的损失，均与恶意诉讼行为存在直接因果关系。

四、专利恶意诉讼的规制现状与问题

（一）规制现状

我国当前已形成以《专利法》《民事诉讼法》《反垄断法》为核心的初步规制体系。《专利法》第二十条明确规定专利权行使应遵循诚实信用原则，不得滥用专利权损害公共利益或他人合法权益；第四十七条规定因专利权人的恶意给他人造成损失的，应当给予赔偿。《民事诉讼法》则通过规定妨碍民事诉讼的强制措施，对虚假诉讼、滥用诉讼权利的行为进行规制。2023年实施的《禁止滥用知识产权排除限制竞争行为规定》，进一步明确了标准必要专利领域的滥用行为规制规则。

司法实践中，法院也在逐步探索专利恶意诉讼的认定与规制路径。部分案件中，法院通过审查行为人主观意图、专利权利稳定性、诉讼行为合理性等因素，认定构成恶意诉讼，并判令行为人承担赔偿责任。例如，在全国首例专利恶意诉讼案件中，法院认定原告将公知技术申请专利后起诉竞争对手的行为构成恶意，判决其赔偿被告的应诉损失。

（二）存在的问题

尽管我国已初步建立规制框架，但仍存在以下突出问题：

1.认定标准不统一。由于“恶意”的主观性较强，司法实践中对专利恶意诉讼的认定标准存在差异，部分案件因难以举证“恶意”而无法得到有效规制。同时，对于合法权利基础下的滥用行为，认定难度更大。

2.程序规制不足。专利恶意诉讼的行为人往往利用立案登记制的便利快速立案，通过申请财产保全、证据保全等程序给被诉方施加压力。而我国目前缺乏针对专利恶意诉讼的专门程序性规制，如举证责任分配、诉讼费用转移等规则。

3.救济机制不完善。被诉方在遭遇专利恶意诉讼后，往往面临损失难以举证、赔偿数额偏低的问题。现有赔偿多限于直接应诉开支，间接损失如商业信誉损失、经营中断损失等难以得到支持，难以形成有效威慑。

4.专利审查存在短板。实用新型专利与外观设计专利的初步审查制度，导致部分低质量、存在实质瑕疵的专利得以授权，成为恶意诉讼的“工具”。专利审查过程中对现有技术的检索不够充分，也为恶意诉讼提供了可乘之机。

五、专利恶意诉讼的规制对策

（一）完善实体法规则

1.明确专利恶意诉讼的认定标准。通过司法解释进一步细化专利恶意诉讼的认定情形，如将“明知专利存在无效事由仍起诉”“多次提起无实质争议的专利诉讼”“瞄准企业上市等关键节点发起诉讼”等情形明确列为恶意诉讼的典型表现，为司法实践提供明确指引。

2.建立惩罚性赔偿制度。针对专利恶意诉讼的主观恶性大、危害后果严重的特点，在现有补偿性赔偿的基础上，引入惩罚性赔偿制度。对于构成恶意诉讼的行为人，可判令其支付二至五倍的惩罚性赔偿，以提高其违法成本。

3.强化知识产权反垄断规制。针对标准必要专利领域的恶意诉讼，进一步细化《反垄断法》及相关规定的适用规则，明确滥用市场支配地位、索取不合理许可费等行为的认定标准，赋予被诉方反垄断抗辩的权利。

（二）加强程序法规制

1.提高诉讼门槛。对于以实用新型专利、外观设计专利提起的侵权诉讼，要求原告在起诉时提交专利权评价报告，证明专利具有稳定性；对于多次提起专利诉讼且败诉率较高的主体，法院应加强立案审查，要求其提供更充分的事实依据。

2.合理分配举证责任。在专利恶意诉讼的认定中，适当减轻被诉方的举证责任。若被诉方能够证明原告的专利缺乏实质有效性、或诉讼行为存在明显不正当性，可推定原告具有恶意，由原告就其诉讼行为的正当性承担举证责任。

3.完善诉讼费用与保全制度。建立诉讼费用转移规则，对于认定为恶意诉讼的案件，判令原告承担被告的合理应诉费用（包括律师费、鉴定费等）；严格财产保全、证据保全的适用条件，防止原告通过保全程序恶意干扰被告正常经营。

（三）优化配套机制

1.提高专利审查质量。加强实用新型专利与外观设计专利的实质审查力度，完善专利检索数据库，提高审查员识别现有技术的能力；对涉及标准必要专利的申请进行重点审查，防止通过简单改良形成“问题专利”。

2.建立恶意诉讼黑名单制度。由法院、知识产权管理部门联合建立专利恶意诉讼主体黑名单，将被生效裁判认定为恶意诉讼的主体纳入名单。列入黑名单的主体再次提起专利诉讼时，将受到更严格的立案审查；同时，将其失信行为纳入社会信用体系，实施联合惩戒。

3.构建多元纠纷解决机制。鼓励通过调解、仲裁等方式解决专利纠纷，为当事人提供高效、低成本的救济途径；建立专利侵权纠纷行政裁决制度，发挥行政机关专业性强、效率高的优势，快速化解部分无实质争议的纠纷，减轻司法压力。

4.强化行业自律与引导。引导专利权人树立正确的权利行使观念，通过行业协会制定自律规范，明确禁止恶意诉讼行为；加强对企业的知识产权培训，提高企业应对专利恶意诉讼的防范意识与能力。

六、结语

专利恶意诉讼是知识产权保护与权利滥用博弈的产物，其规制是一项系统工程，需要兼顾专利权保护与市场竞争秩序、司法效率与当事人权益保护的多重目标。当前，我国正处于知识产权强国建设的关键阶段，既要持续强化专利权保护，激励创新创造；也要通过完善实体法规则、加强程序法规制、优化配套机制，遏制权利滥用行为。

未来，应进一步明确专利恶意诉讼的认定标准，加大对恶意行为人的惩戒力度，完善被诉方的救济途径，同时通过提高专利审查质量、建立信用惩戒机制等源头治理措施，从根本上减少专利恶意诉讼的滋生土壤。唯有如此，才能实现专利制度鼓励创新、促进技术应用的立法初衷，为我国经济高质量发展提供坚实的知识产权保障。

（本文作者：盈科杨译惟律师 来源：微信公众号 盈科成都律所）

摘要

特许人“两店一年”制度是商业特许经营领域中极为重要的法律制度之一。但是，特许人为了快速实现商业利益，在不具备“两店一年”条件下就开展特许经营活动的情形大量存在，司法实践中因此产生的特许经营合同纠纷也大量发生。对于该种情形下并不因此而导致合同无效目前并不存在争议。但是，由于法律对此的规定尚不完善，对于此种情形下被特许人是否因此而具有合同解除权，各法院的裁判标准和观点并不统一。基于此，笔者通过对“两店一年”制度的立法概况和立法目的，以及司法实践中的不同观点等进行梳理，尝试提出该种情形下被特许人合同解除权适用的具体路径，以求对司法裁判的统一提供参考。

关键词：合同解除权、“两店一年”、特许经营合同纠纷

一、特许人“两店一年”制度的立法概况

和立法目的 

2007年5月1日由国务院颁布实施的《商业特许经营管理条例》（以下简称“条例”）第七条规定，特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。该规定即为商业特许经营“两店一年”制度的现行有效的正式法律渊源，即要求特许人在开展招商加盟活动前必须已经经营至少2个直营店，并且两个直营店的经营时间均已经超过1年。该制度最初是在2005年2月1日实施的《商业特许经营管理办法》（已失效）第七条第（四）项中予以规定。¹

对于特许人“两店一年”制度的立法目的，国务院法制办、商务部负责人在就《商业特许经营管理条例》答《中国政府法制信息网》记者问中提及“两店一年的要求，主要目的是为了防止一些企业利用特许经营进行欺诈活动。同时，直营店具有一定的示范作用，便于其他经营者从直营店的经营中较为直观地了解特许人的品牌、经营模式、经营状况等”。

其实，由条例第七条第一款的规定，以及以上官方答记者问中的解释即可以看出，特许人“两店一年”制度的核心是确保特许人拥有成熟、可复制，并经由市场验证的经营模式，以能够为被特许人提供稳定、科学的经营指导，提高被特许人成功创业的概率。具体而言，第一，直营店可以说是特许人经营体系的“样板间”，而超过1年的运营时间能够初步证明特许人的经营模式具备稳定性、盈利性。第二，法律通过设定资质门槛，过滤掉无实际经营能力、仅靠“卖品牌”圈钱的主体，减少虚假招商、欺诈加盟等乱象，促进商业特许经营行业良性发展。第三，成熟的经营体系，以及配套完善的培训、指导支持，也能减少因“模式不成熟”“支持不到位”引发的合同纠纷，平衡特许人与被特许人的权利义务。

二、司法实践中对于该种情形下被特许人

合同解除权的不同裁判观点

在条例等关于商业特许经营的专门法律法规中，并没有对于“两店一年”制度合同解除权的相关规定，而特许人在签订特许经营合同前是否满足“两店一年”的条件以及是否备案，是条例第二十二条以及《商业特许经营信息披露管理办法》第五条中规定必须披露的事项。因此，在实践中，被特许人也多是适用条例第二十三条第三款 ，即特许人违反了信息披露义务来主张解除合同。

条例第二十三条第三款规定，特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。从字面上看，由于特许人在签订合同前并未向被特许人披露其不具备法律规定的“两店一年”条件，属于“隐瞒有关信息”的情况，在此种情况下，被特许人应当具有合同的法定解除权。但是，司法实践中对其适用的标准却并不统一，具体请参考笔者梳理的以下案例及裁判要旨。

部分法院认为被特许人在该种情况下具有合同的法定解除权。例如，上海市闵行区人民法院在（2022）沪0112民初30549号民事判决书认定：“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。从时间上看，春阳公司在区域代理协议签署时仅成立不到一年时间，其所称的特许资源持有者E股份有限公司也仅成立一年有余时间。从规模上考察，特许经营是为实现规模经济效益的一种连锁经营方式，直营店的建立是特许人获取经营经验，检验经营模式的一个重要渠道。区域代理协议签订时，春阳公司自身实际经验尚浅，难以令人信服其经营模式是否可复制推广，更无法确认被特许人在该经营模式下开展经营活动能否经得起市场检验。综上，本院难以确认区域代理协议签订前，甚至截至宇曦公司闭店时，春阳公司已拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等符合特许经营规定的经营资源，能够为宇曦公司持续提供经营指导、技术支持和业务培训，使其在成熟的经营模式下开展经营活动。宇曦公司据此要求解除区域代理协议之请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。”²此外，安徽省合肥市中级人民法院在（2019）皖01民终6393号民事判决书中认定：“《商业特许经营管理条例》、商务部《商业特许信息披露管理办法》规定了特许人详细的信息披露内容，弘帆公司成立时间短暂，签订合同时尚不具备‘两店一年’条件，该信息是潜在加盟者考察特许人及其项目是否具备加盟价值的重要因素，现有证据不能证明弘帆公司曾在签约前披露该信息及进一步的相关信息。依据《商业特许经营管理条例》第二十三条第三款的规定，被特许人有权解除合同。”³

然而，部分法院则认为被特许人在该种情况下不具有合同的法定解除权。例如，北京知识产权法院在（2020）京73民终3262号民事判决书中认定：“特许人是否具备两家经营时间超过一年的直营店、是否履行了备案程序，涉及是否违反行政法规的管理性规定问题，并不影响合同效力，亦并不必然导致被特许人有权解除特许经营合同。合同能否解除应以违法行为是否足以对被特许人签订特许经营合同产生了重大影响、是否足以影响合同目的实现为标准进行判断。”⁴杭州铁路运输法院在（2018）浙8601民初915号民事判决书中认定：“原告主张夏果公司不符合向商务主管部门备案及‘一年两店’情形，上述要求属于《商业特许经营管理条例》管理性规定，非合同效力性规定，该情形是否构成合同解除事由，在于在本案中上述情形是否涉及合同目的实现，原告未能证明夏果公司上述情形造成其无法以约定经营模式使用经营资源，仅以夏果公司不具备上述管理性规定认定其构成根本违约，依据不足。特许经营系商业活动，被特许人既以商业主体身份从事商业活动，应审慎且保有较高的注意义务，本案中，并无证据证明夏果公司存在未披露相关信息导致合同目的不能实现的情况，其要求解除涉案合同并返还已付款项及赔偿利息损失的诉讼请求，本院不予支持。”⁵

三、在特许人不满足“两店一年”的情况下，

被特许人合同解除权适用的具体路径

如在前所述，在条例等专门法律法规中，并没有对于特许人违反“两店一年”条件，被特许人是否据此而具有合同解除权的具体规定。因此，在此种情况下，被特许人是否具有合同解除权需要结合其他事实以及法律规定进行具体的判断。一般而言，从特许经营合同签订前特许人是否向被特许人披露过该事实的角度可分为两种情况，一种是未向被特许人披露，另一种则是特许人向被特许人明确披露了其不具备两店一年的条件，被特许人仍然签订了特许经营合同。

在实践中，在特许人不满足“两店一年”的条件下，其主动向被特许人披露该事实的可能性极小，实践中也并不多见，因此，被特许人也多是适用条例第二十三条第三款，即特许人违反了信息披露义务来主张解除合同。那么，在特许人不满足“两店一年”的情况下，被特许人是否应当具有合同解除权？为了保持体系的完整性，笔者也将分以上两种情况进行具体分析。

（一）在特许人不满足“两店一年”条件且未向被特许人明确披露的情况下

笔者认为，在特许人不满足“两店一年”条件且未向被特许人披露的情况下即与被特许人签订了特许经营合同，则应当认定特许人未尽到法定的信息披露义务，被特许人有权据此解除合同，此时适用的法律依据应当为条例第二十三条第三款。以下笔者进行具体分析。

1. 条例第二十三条第三款中规定的合同解除权仍应当以“合同目的无法实现”为认定标准

虽然条例第二十三条第三款中仅仅规定了“特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的”，被特许人即享有合同解除权，并未对“相关信息”的性质或条件进行限定，但是在司法实践中，绝大多数法院均认为并非未披露任何信息均可以导致合同解除，而是对于合同的解除均持相对谨慎的态度。但是，对于特许人未披露信息的行为或情况达到怎样的标准下才可以导致合同解除，司法实践中的观点却并不统一。例如，《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第十五条第二款规定：“特许人在订立合同过程中隐瞒、提供或者夸大直接关系到特许经营实质内容的相关信息或经营资源，足以导致被特许人签订特许经营合同的，被特许人可以请求撤销或者依法解除该特许经营合同。”由此可见，北京高院在该意见中实际采用的是“足以导致被特许人签订特许经营合同”的标准，部分法院在相关判例中也有类似的裁判标准。

笔者不同意以上裁判观点。笔者认为，要准确适用条例第二十三条第三款，需要首先厘清该条款与《民法典》第五百六十三条第一款⁶的合同解除条款的关系。首先，在效力层级上，《民法典》属于全国人大制定的法律，而条例属于国务院制定的行政法规，相比于《民法典》而言，条例属于下位法，下位法的规定不应当与上位法的规定相冲突。 其次，除了四种具体的解除情形外，《民法典》第五百六十三条第一款第（五）项也规定了“法律规定的其他情形”，而条例第二十三条第三款中的解除权情形应当属于该条第（五）项“法律规定的其他情形”。因此，条例第二十三条第三款的适用应当与《民法典》第五百六十三条第一款的立法精神及基本原则相一致，对于条例中解除合同条款的适用，应当结合《民法典》关于合同解除制度的具体规定予以综合判断。

《民法典》第五百六十三条第一款中的法定解除权针对的是不可抗力或违约方构成根本违约，即违约行为导致合同目的无法实现的情况下，赋予非违约方的法定解除权。因此，条例第二十三条第三款的适用也应当与该原则相一致，即特许人在签订特许经营合同前，未按照条例第二十二条以及《商业特许经营信息披露管理办法》第五条的规定进行信息披露的，并不必然可以导致合同的解除，只有在特许人未披露的信息可以达到使得合同目的无法实现的程度，被特许人才可以据此解除合同。并且，该标准应当是认定被特许人是否据此具有合同解除权的唯一标准，以“是否影响合同签订”为标准没有理论依据。

2. 特许人不满足“两店一年”条件即开展加盟活动，足以可以导致合同目的无法实现，被特许人据此应当享有合同解除权

《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第十三条规定，特许经营合同的根本目的是指被特许人在特许人指导下使用特许人的相关经营资源，在特定经营模式下开展特许业务。除当事人另有约定外，被特许人是否盈利不属于特许经营合同的根本目的。

在通常情况下，被特许人之所以会与特许人签订特许经营合同，主要是因为特许人拥有成熟的经营资源和经营模式，其具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力，可以大大提高被特许人创业的成功率。而如笔者在本文第一部分所述，是否具有两个经营满1年的直营店则往往意味着特许人是否具备已经过市场验证的成熟的经营模式，是否具有为被特许人持续提供稳定、科学的技术支持及运营指导的能力。

因此，笔者认为，如果特许人在签订特许经营合同前，并不符合“两店一年”的条件，则应当首先推定其并不具备成熟的经营模式。在此种情况下，特许人又何谈能够充分履行指导、培训、监督等合同义务？综上，特许人是否具备“两店一年”的条件应当足以影响特许经营合同的履行以及合同目的的实现。在特许人不满足“两店一年”条件且未予披露的情况下，被特许人有权依据条例第二十三条第三款的规定解除合同。

3. 被特许人据此行使合同解除权应当受到两个期限的限制

笔者认为，被特许人据此行使合同解除权也应当根据《民法典》的相关规定受到以下期限的限制。

第一，在特许经营合同没有约定的情况下，被特许人据此行使合同解除权的期限应当是自特许经营合同签订之日起一年之内。《民法典》第五百六十四条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。笔者认为，不同于普通的民事主体，被特许人作为商业经营主体，在与特许人签订商业特许经营合同时应当尽到理性判断和合理的审查义务。对于特许人的备案情况，被特许人是可以且容易通过官方渠道进行查询的。即使在特许人未予披露或者未真实、全面披露的情况下，被特许人亦可且应当通过官方途径，即商务部业务系统统一平台获取相应的备案信息进行核对。在特许人未进行备案的情况下，被特许人应当要求特许人进一步出具证明材料且说明相关情况。基于此，无论被特许人在签订合同前对于特许人未满足“两店一年”的条件是否明知，也应当在法律上推定其在签订合同时知道相关情况。因此，应当认定被特许人在签订合同之日就应当知道合同的解除事由，如果在一年内没有因此行使解除权，则解除权应当根据《民法典》第五百六十四条的规定消灭。

第二，虽然特许人在签订合同时未满足“两店一年”条件，但如果在被特许人据此行使合同解除权时，特许人提供证据证明其已满足“两店一年”的标准的，则被特许人的合同解除权不应再受到支持。如在前所述，被特许人之所以享有合同解除权，主要是因为在特许人不满足“两店一年”的条件下会导致合同目的无法实现。但是，如果在被特许人行使合同解除权时，导致合同目的无法实现的事由已经消除，则从保障合同交易稳定性的原则出发，不应当再支持被特许人的合同解除权。

（二）在特许人已在合同签订前向被特许人披露了其不具备“两店一年”的条件，被特许人仍然签订合同的情况下

如笔者在前所述，在特许人已向被特许人明确披露了其不满足“两店一年”的情况下，被特许人仍然签订特许经营合同的可能性极小，实践中也并不多见。但为了保持体系的完整性，笔者也将针对该情况展开分析。

1. 被特许人无法据此适用条例第二十三条第三款的规定主张解除合同

条例第二十三条第三款中规定的解除权情形是因特许人违反法定的信息披露义务所导致，本质上是对特许人要依法履行信息披露义务的一种苛责。如果在合同签订前特许人已经向被特许人明确披露了其不具备“两店一年”的条件，被特许人仍然签订合同，显然不应当再认定特许人违反了条例第二十三条第三款规定的相应义务，被特许人自然无法再适用条例第二十三条第三款主张解除合同。但此时，也并不影响特许人要因此承担相应的行政监管责任。

2. 被特许人无法据此适用《民法典》第五百六十三条第一款第（一）项至第（四）项的相关规定主张解除合同

《民法典》第五百六十三条第一款第（一）项规定的是因不可抗力导致合同目的无法实现，第（二）项至第（四）项规定的是因违约行为导致的合同目的无法实现而赋予非违约方的法定解除权。但是，在特许经营合同中没有明确约定特许人需具有“两店一年”条件的情况下，特许人不满足“两店一年”的情况并不属于一种合同违约行为，因此，被特许人也无法据此适用《民法典》第五百六十三条第一款第（一）项至第（四）项的相关规定主张解除合同。

综上，在特许人已在合同签订前向被特许人披露了其不具备“两店一年”的情况下，被特许人无法据此再享有合同的法定解除权。而实际上，这种认定思路与民法的公平原则也是相契合的。

四、结语

笔者认为，在特许人不满足“两店一年”条件即开展特许经营活动的情况下，如果被特许人主张解除合同，应当按照以下思路进行裁判。

在合同签订前特许人未向被特许人披露该情形的情况下，则应当认定特许人未尽到法定的信息披露义务，被特许人有权依据条例第二十三条第三款的规定解除合同。但是，该解除权的行使应当受到两个期限的限制，一是自特许经营合同签订后一年内不行使即消灭；另外是在被特许人行使合同解除权时，特许人已满足“两店一年”的标准的，则合同解除权不应再受到支持。

在特许人已在合同签订前向被特许人披露了其不具备“两店一年”的条件，被特许人仍然签订合同的情况下，除非特许经营合同中明确约定了特许人需具有“两店一年”的条件，则被特许人既无法再据此适用条例第二十三条第三款的规定主张解除合同，也无法再据此适用《民法典》第五百六十三条第一款第（一）项至第（四）项的相关规定主张解除合同。

（本文作者：盈科秘如凯律师 来源：微信公众号 盈科北京律所）

摘要：

在创新驱动发展战略背景下，专利司法保护日益强化，但以诉讼为工具攫取不正当利益的“恶意提起侵犯专利权诉讼”现象亦随之凸显。恶意诉讼的行为人明知缺乏合法权利基础或事实依据，却以损害竞争对手、阻碍其正常经营或攫取超额不当利益为目的，恶意提起专利侵权诉讼，致使被诉方陷入讼累，蒙受重大经济损失与商誉损害。

最高人民法院通过发布典型案例、制定司法解释、提出“全面赔偿原则”等方式，持续释放严厉打击恶意诉讼、引导诚信诉讼的强烈信号。2025年12月发布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》（下称“专利侵权司法解释三征求意见稿”），首次以司法解释的形式，在第二十五条对恶意提起侵犯专利权诉讼的认定因素作出了系统性列举，标志着我国对此类行为的规制进入了精细化、规范化的新阶段。鉴于此，本文以《专利侵权司法解释三征求意见稿》的最新精神为指引，深度融合最高人民法院近期的司法判例，对恶意提起侵犯专利权诉讼的认定标准进行深度解析。

关键词：恶意诉讼、专利权、认定标准、司法解释

一、恶意提起侵犯专利权诉讼的

概念属性与司法立场

（一）概念界定与法律属性

恶意提起侵犯专利权诉讼本质是行为人滥用法律赋予的诉权，将本应用于保护创新的司法程序，扭曲为实现不正当竞争目的的手段。在《民事案件案由规定》中，与之对应的案由为“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”，这一定性将其法律后果明确为一般侵权责任。

因此，其构成要件遵循侵权责任法的一般原理，需同时满足：主观上存在恶意、客观上实施了无依据的诉讼行为、造成了损害后果、且诉讼行为与损害后果之间存在法律上的因果关系。与正当维权行为的根本区别在于，恶意诉讼的发起并非基于真实的维权需求，而是将诉讼本身作为一种攻击性或牟利性工具，其目的具有不正当性。

（二）最高人民法院对恶意侵权诉讼的立场

最高人民法院对专利侵权恶意诉讼的态度经历了从原则性否定到标准具体化的清晰演进。早期司法政策文件已多次提出要“依法规制虚假诉讼、恶意诉讼、滥用诉权”。2023年至2025年，最高法院在工作报告中连续强调遏制“碰瓷式”维权。这一司法导向在2025年末达到一个新的高度，集中体现于两个标志性事件：

一是典型案例的集中发布：2025年11月，最高人民法院知识产权法庭一次性发布五起治理知识产权恶意诉讼典型案例，覆盖了从权利基础丧失、诱导取证到干扰上市等多种类型。此举旨在通过案例树立更严的鲜明导向、明确更细的认定标准、划出更准的赔偿范围。

二是司法解释的起草制定：紧随其后，《专利侵权司法解释三征求意见稿》的公布为认定标准提供了初步的成文规范。其第二十五条第一款开宗明义：“行为人明知其缺乏法律或者事实依据，以获取不正当利益为目的提起专利侵权诉讼，造成他人损害的，应当承担损害赔偿责任。”这一定义首次在司法解释层面，将“明知缺乏依据”与“以获取不正当利益为目的”并列为核心判断要素。

最高院的这一系列举措，共同勾勒出当前司法治理恶意侵权诉讼的立体框架：以典型案例确立裁判规则，以司法解释固化审查要素，最终目标在于实现保护真创新、真保护创新。

二、认定标准的核心要件

综合司法解释精神与裁判要旨，恶意提起侵犯专利权诉讼的认定，是一个对主客观因素进行综合、整体判断的过程。其核心可分解为以下四个相互关联的层面：

（一）主观要件：多重表征下的“恶意”认定

恶意是认定恶意诉讼的根本，也是最难直接证明的主观心理状态。司法实践摒弃了单一标准，转而通过行为人的一系列外部行为进行综合推定。

一是对权利瑕疵的明知：这是判断恶意的首要切入点。《专利侵权司法解释三征求意见稿》第二十五条第二款第（一）、（二）项明确列举了此类情形，包括：（1）明知是现有技术、现有设计而取得专利权或者通过欺骗、隐瞒重要事实取得专利权的；（2）明知专利权已确定无效、归属他人或已期限届满。在“靶式流量计”实用新型专利恶意诉讼案中，专利权人因未缴年费导致专利权终止，且在后续行政诉讼中撤诉，使权利丧失状态得以确定。法院认为，其在此后仍基于已失效的专利权多次提起诉讼，对缺乏权利基础属于明知，主观恶意明显。

二是不正当的诉讼目的：起诉并非为了制止侵权、获得合法赔偿，而是服务于其他非法或不当目的。《专利侵权司法解释三征求意见稿》第二十五条第二款第（三）项特别指出，“故意在他人股权融资、首次公开募股、增发股票、商业并购、参与投标等重要时点”提起诉讼以拖延、影响程序，是认定恶意的典型情形。“成品罐”实用新型专利恶意诉讼案即为此例。权利人在对方公司上市关键期，以权利基础极不稳定（实用新型）、且隐匿不利的专利权评价报告的专利提起诉讼，并提出畸高索赔。法院综合判断，其真实目的并非维权，而是意图拖延、阻碍竞争对手上市，构成恶意诉讼。

三是违反诚信原则的行为模式：行为人在诉讼前或诉讼中的一系列不诚信举动，是推断其主观恶意的重要佐证。例如，在“导轨”实用新型专利恶意诉讼案中，专利权人主动向被告提供专利技术图纸，诱导其生产样品后再提起侵权诉讼，此钓鱼取证或诱导侵权的行为，清晰揭示了其提起诉讼的不正当意图。

（二）客观要件：缺乏稳固的权利基础与事实依据

仅有主观恶意不足以构成恶意诉讼，还必须存在客观上的无依据起诉行为。权利基础的稳定性与诉讼请求的合理性是审查重点，最高人民法院在案例中提出了精辟的“权利三问”审查法：

一是权利基础“有没有”：起诉时是否拥有合法有效的专利权。权利已失效或自始无效，则根本无权起诉。

二是权利基础“稳不稳”：专利权是否稳定、是否明显应当被宣告无效。大量恶意诉讼集中于未经实质审查的实用新型和外观设计专利，正是利用了其权利稳定性天然较弱的特点。隐匿对己不利的专利权评价报告，是判断权利人对其权利不稳定状态“心知肚明”的关键证据。

三是权利基础“厚不厚”：专利本身的技术价值与市场价值，是否足以支撑其提出的巨额赔偿请求。权利价值与索赔数额严重不匹配，往往暗示其诉讼目的并非补偿损失，而是施加压力或攫取不当利益。

缺乏基本事实依据：在“行车记录仪”案中，涉案专利的技术方案本就是起诉人应案外人要求为代工厂设计，专利权归属及实施许可存在重大争议。起诉人在明知被诉方可能拥有合法实施权的情况下仍坚持诉讼，其诉讼明显缺乏支撑侵权主张的基本事实。

（三）损害后果与因果关系的界定

损害后果的认定及其与恶意诉讼行为的因果关系判断，直接关系到赔偿责任的范围。最高人民法院通过案例确立了全面赔偿原则，极大拓展了对损害后果的理解。

损害后果的双重维度：损害不仅包括积极损失，也包括消极损失或可得利益损失。具体而言：

直接损失：为应对诉讼支付的律师费、公证费、交通费、鉴定费等合理开支。

间接损失：因恶意诉讼导致的商誉贬损、上市进程受阻、融资机会丧失、因财产保全被冻结资金的利息损失等-4。尤为重要的是，被诉人因担心法律风险而主动放弃的、本可获得的商业机会（如订单、合同），也被纳入可赔偿的预期利益损失范围。

因果关系的法律判断：在“行车记录仪”案中，法院明确指出，被诉方拒绝客户订单的损失，与其身陷恶意诉讼、为规避风险而采取的合理行为之间存在法律上的因果关系，应予支持。这体现了司法实践在因果关系认定上，采取了更贴近商业现实、更有利于保护无辜被诉方的宽松立场。

三、典型案例解析

通过分析最高人民法院发布的典型案例，可以生动展现上述抽象标准在具体情境中的灵活运用。

案例一：“行车记录仪”专利恶意诉讼案——全面赔偿原则的里程碑

本案中，八某公司基于其明知存在重大权属瑕疵、且部分已无效的专利，对代工厂顺某公司提起系列诉讼。最高人民法院在二审中作出了多项开创性认定：

整体判断恶意：法院没有孤立看待每一个诉讼，而是将权利由来、诉讼历史、起诉时机、行为模式进行整体考察，认定其行为属于滥用权利。

因果关系创新认定：明确支持了顺某公司因担心侵权扩大而拒绝订单所导致的“预期利益损失”，并将此损失与恶意诉讼行为建立因果关系。

确立全面赔偿：判决赔偿额覆盖了直接费用、利息损失及预期利益损失，总计100万元，实现了赔偿范围与损失范围的最大重合，旨在杜绝恶意诉讼者“输了案子，赢了里子”的侥幸心理。

案例二：“靶式流量计”案与“导轨”案——权利基础与行为模式的极端典型

这两个案例分别从权利源头和行为起点揭示了恶意诉讼的两种极端形态。

“靶式流量计”案是权利基础彻底缺失的典范。专利权因未缴费而终止，权利已不复存在，后续任何以此为据的诉讼都失去了根本，其恶意最为直接和明显。

“导轨”案则展示了行为人主动制造侵权事实的恶意。专利权人通过“下套”诱导他人侵权后再行诉讼，其诉讼行为从源头就建立在欺骗与恶意之上，完全背离了专利法鼓励披露创新以换取保护的立法本意，构成典型的滥用诉权。

案例三：“成品罐”案——综合因素推定恶意的范本

此案是恶意诉讼认定中综合推定方法的完美示范。法院并未拘泥于某一单项因素，而是将不稳定的权利基础（实用新型）、隐匿不利评价报告的不诚信行为、较为简单的侵权比对难度、畸高的索赔金额、与竞争对手上市进程高度吻合的起诉时机等多个因素进行叠加和联动分析。这些因素相互印证，共同编织出一张清晰的“恶意之网”，足以令人信服地推定其提起诉讼的真实目的在于干扰竞争而非维权。

四、特殊情形与前沿挑战：批量维权中的恶意识别

当前，以同一专利权对大量小型终端销售商发起批量诉讼的模式，是恶意诉讼认定中最复杂、最富争议的前沿领域。

（一）批量维权的双重属性

必须承认，批量维权有其正当性一面。在群体侵权、重复侵权多发的市场环境下，权利人针对分散的侵权者进行集中维权，是高效保护其合法权益的合理选择。因此，不能简单地将“批量”等同于“恶意”。

（二）向恶意诉讼异化的风险与识别信号

然而，在利益驱动下，正当的批量维权极易滑向恶意诉讼。学术研究通过大数据分析揭示了其异化的特征规律：

权利基础的策略性选择：异化的批量诉讼高度依赖权利稳定性差的实用新型和外观设计专利，其目的不是保护核心创新，而是利用其授权快、成本低、数量多的特点制造诉讼武器库。

诉讼对象的针对性选择：倾向于起诉抗辩能力弱、诉讼成本承受力低的小微企业、个体工商户甚至个人。被告往往因畏惧诉讼程序复杂、成本高昂而选择和解，使得起诉方能以极低的单个案件成本，累积起可观的总体收益。

商业模式的营利性导向：呈现出“流水线”作业特征：批量取证、模板化起诉、以促成快速调解或获得法定最低额赔偿为主要目标。其商业模式的核心是通过诉讼案件的数量而非质量获利，这与保护创新的专利制度宗旨背道而驰。

（三）司法应对的审慎平衡

司法机关对此保持高度警惕。广州知识产权法院等已出台专门工作指引以规范批量诉讼审理。在认定是否构成恶意时，法院需在保护产权与防止滥用之间进行审慎平衡。对于上述异化特征明显的批量诉讼，法院会将其作为判断起诉人是否具有“获取不正当利益”目的的重要考量因素，并结合其是否明知权利不稳定、索赔是否合理等个别案件情节，综合做出认定。

五、结语

恶意提起侵犯专利权诉讼的认定，是一项高度精细化、情境化的司法判断工作。以《专利侵权司法解释三征求意见稿》第二十五条为标志，我国已初步构建起一个以“主观恶意”与“权利基础缺失”为核心，结合诉讼时机、行为模式、损害后果等多重因素进行综合判断的认定标准体系。通过“行车记录仪”等一系列典型案例，司法实践不仅明晰了“全面赔偿原则”，更展示了从客观行为反推主观状态、从整体联系把握单一诉讼的裁判智慧。未来，随着《专利侵权司法解释三征求意见稿》的最终定稿与施行，辅以程序优化、协同共治等系统工程的推进，我国将形成一个更加成熟、稳定、可预期的恶意诉讼防治机制。

（本文作者：盈科王柱、崔德宝律师 来源：微信公众号 盈科北京律所）

摘要

商业特许经营作为现代商业扩张的核心模式，实现了特许人经营资源价值与被特许人创业需求的高效契合，而“分特许”模式作为特许经营体系中最重要的模式之一，是连锁品牌快速渗透区域市场和下沉市场的重要工具。但是，在法律上，“分特许人”到底是不是“特许人”，对于“特许人”的专门制度要求又是否适用于“分特许人”，以及如何适用？对此，我国商业特许经营专门法律法规中均没有规定，行政执法和司法实践中对此的理解也并不统一、适用极其混乱。鉴于此，笔者在充分研究和分析“分特许”模式的商业特征及立法概况的基础上，结合我国目前在“分特许”的行政执法及司法实践中的现状和问题，尝试探寻对于“分特许”模式的法律规制路径，以求对后续立法的完善有所裨益。

关键词：特许经营、特许人、分特许

一、“分特许”模式的商业特征及立法概况

在企业的连锁经营活动中，分特许又称复合特许、区域特许、二级特许、次特许等，是指特许人将一定区域内的独占特许权授予受许人/被特许人，受许人在该地区内独自经营，也可以再次授权给下一个受许人经营特许业务，即该受许人既是受许人，同时又是这一区域内的特许人。¹对于特许人企业的发展来说，这种模式的优点在于特许人不需要直接管理众多的加盟店，只需要直接管理区域受许人，因此管理变得简单，管理效率提高，管理成本下降，且因为特许人企业直接签订合同的另一方数量较少，所以发生法律纠纷的可能性和管理成本都会降低。²

在商业上，特许人之所以会选择分特许的模式来发展加盟，主要是因为管理成本和效率。简言之，分特许模式的核心即在于特许人将部分经营控制权通过授权转移给分特许人，使分特许人获得在特定区域内复制特许体系，并进一步发展加盟商的权利。在分特许模式中，分特许人兼具“被特许人”与“特许人”的双重身份，即对于特许人来说，分特许人作为特许人的加盟商，其扮演着被特许人的角色，但对于由其直接发展的下游加盟商来说，其又属于“特许人”，需要直接对下游加盟商履行指导、培训、管理、监督等义务。

我国对于分特许的法律规定最早出现在1997年11月14日实施的《商业特许经营管理办法》（试行）（目前已失效）第五条中，该条规定了特许经营的基本形式包括直接特许和分特许，并对何为分特许进行了说明，与以上对于分特许经营模式的介绍是相一致的。³

但是，以上仅有的一条对于分特许的法律规定目前也已经失效。在我国现行有效的《商业特许经营管理条例》等专门法律法规中，并没有对于“分特许”的任何规定。可以说，我国目前对分特许模式或制度的规定尚处于完全空白的地带。

二、我国目前对于“分特许”的行政执法及

司法实践现状和问题

经过检索，笔者发现，在涉及分特许的行政执法案件和司法判例中，行政部门和法院对分特许模式的规范要求以及其与特许人、下游加盟商之间的关系定性等问题仍然较为混乱，并不统一，具体可参考以下案例。

（一）对于分特许人是否按照特许人的制度要求进行行政监督和管理

商业特许经营专门法律法规中，对于特许人开展经营活动需满足相应的资质条件有严格的规定，例如，主体必须是企业，需满足“两店一年”以及备案等，那么这些专门制度又是否适用于分特许人呢？

笔者注意到，在广东省商务厅开展的互动交流平台中，有网友于2024年8月19日问询道：“1.母公司有取得商业特许经营备案，能否通过授权将特许经营权限授予子公司，子公司在外省开展特许经营活动，以子公司名义作为特许人招收加盟商是否合法。2.子公司开展特许经营活动是否可认定为二级特许（分特许）或代理特许？子公司是否需要两店一年，是否需要向商务部门备案？ 3.子公司成立时间不足一年就开始从事特许经营活动，招收加盟商，在该情况下母公司的直营店是否可作为关联公司的直营店认定为子公司的直营店？”对此，广东省商务厅于2024年8月21日答复道：“1.相关法律法规没有关于特许经营权限授予或者二级特许的规定，企业开展商业特许经营活动都必需单独备案，任何以特许经营权限授予或二级特许名义开展商业特许经营活动都涉嫌违反商业特许经营管理条例。2.企业必需成立满一年才可能申请备案，以子公司名义开展商业特许经营活动必需备案，否则涉嫌违反法律法规。3.关联公司直营店应符合商务部商业特许经营备案系统要求，母公司1）特许人工商登记《章程》，证明该母公司持有特许人股份超过51%以上、持股时间超过一年。2）母公司营业执照，证明母公司成立时间满一年、经营范围包含特许经营体系。”

由广东省商务厅的以上回复可以看出，广东省商务厅认为由于我国法律中没有对于分特许或二级特许的相关规定，分特许人拟发展下游加盟商，其资质要求应当与特许人是完全一致的，即分特许人也必须要满足自己的“两店一年”，需要单独向商务主管部门备案等。进一步，根据《商业特许经营管理条例》第三条对于特许人主体资格的要求，企业以外的其他单位和个人也不能作为分特许人发展下游加盟商。

此外，在杭市监罚处〔2019〕5010号行政案件中，在特许人济南源动力餐饮管理咨询有限公司已满足“两店一年”条件且已备案的情况下，杭州市市场监督管理局仍然以分特许人杭州九谷禾餐饮管理有限公司未单独进行备案，且未依法进行信息披露为由对其进行了行政处罚。⁴

在宁市监处字〔2021〕E0716号行政案件中，南京市市场监督管理局认为，在特许人天津光年餐饮管理有限公司满足“两店一年”且已备案的情况下，分特许人南京都可品牌管理有限公司与下游签订特许经营合同依然需要单独向商务主管部门备案，且因分特许人未单独进行备案，即对其进行了行政处罚。但是，对于“两店一年”，南京市市场监督管理局却认为因当事人是天津光年餐饮管理有限公司的分特许企业，所以其满足“两店一年”的条件，即特许人满足“两店一年”，即可视为分特许人也满足“两店一年”。⁵

综上可见，对于分特许人，行政监管部门也均是按照特许人的制度要求进行监督和管理，但在分特许人“两店一年”条件等的认定上也并不统一。

（二）在司法实践中，法院认定“分特许人”并不是实际的“特许人”，法律对于“特许人”的制度要求不适用于“分特许人”

特许人的主体资格仅能是企业，企业以外的其他单位和个人不能作为特许人。因此，在司法实践中，个人特许人与加盟商签订的特许经营合同因违反法律的效力性强制性规定而无效，这一点并没有争议。但是，分特许人又是否可以是个人，个人分特许人与下游加盟商签订的合同又是否有效？以下案例均认为个人分特许人可以与下游加盟商签订合同，且合同是有效的。 

部分法院在审理该类案件时并不关注分特许人是企业还是个人。例如，江苏省宿迁市中级人民法院（2019）苏13民初129号民事案件，从法院的论证思路来看，法院对于赵芹（分特许人）的角色是企业还是个人似乎并没有过多关注。《商业特许经营管理条例》对于特许人的主体资格要求限制的是原特许人，只要原特许人是符合要求的企业，其将特许经营的资格授权给分特许人，此时分特许人进一步发展加盟的资质即是合法的。⁶

部分法院适用《民法典》的代理制度以及《民法典》第九百二十五条中的委托人介入权⁷认定分特许人并非实际特许人，个人分特许人与下游加盟商签订的合同有效。例如，最高人民法院在（2020）最高法民申4200号民事裁定书中认定：“本案中，特许经营资源的实际拥有人是成都紫燕公司。赵芹加盟店与刘春霞签订《区域代理合同书》时，赵芹是该公司在宿迁地区的总代理，有权在宿迁地区发展该公司的代理商，具有签订代理合同的权利和资格。刘春霞到成都紫燕公司上海的经营场所考察后，得知该公司在宿迁市已经有市级代理商赵芹，从而与赵芹加盟店签订《区域代理合同书》。《区域代理合同书》签订后，赵芹加盟店依照合同约定对刘春霞进行了必要的技能培训，并依约向刘春霞出售食材及配料等。在此情况下，二审法院认定《区域代理合同书》的实际特许人应系成都紫燕公司，而非赵芹加盟店并无不当。刘春霞关于赵芹与成都紫燕公司不能成立民事代理关系的主张缺乏法律依据，不能成立。刘春霞关于赵芹属于分特许人，成都紫燕公司与《区域代理合同书》无关，赵芹不具备企业主体资质，该合同应当无效的主张缺乏事实及法律依据，不能成立。”⁸

此外，西安市中级人民法院在（2022）陕01知民初3529号民事判决中认定：“本案中，涉案特许经营合同中涉及的‘DF冰淇淋’注册商标、特许经营体系相关标识、经营理念及模式、店铺装修装饰标准、培训体系等特许经营资源的实际拥有人是案外人迪孚公司。根据被告与迪孚公司签订的《DF冰淇淋特许经营合同（区域代理）》及涉案合同款项支付的情况来看，在原、被告签订涉案特许经营合同时，被告已经是该公司在陕西省榆林市行政区域内的总代理，有权在该地区发展该公司的代理商，具有签订代理合同的权利和资格。原告经过考察知悉特许经营资源来源于迪孚公司，并得知被告系榆林地区代理商且有权发展代理商后，基于对DF冰淇淋项目的信任，从而与被告签订《DF冰淇淋特许经营合同（单店）》及附件协议。基于此，一审法院认为非企业主体如果取得具有特许经营资格企业的授权文件，也可以非企业主体的名义对外签订特许经营合同，该合同并不当然无效。原、被告都应按约履行合同义务。”⁹陕西省高级人民法院在（2022）陕知民终662号民事判决书中维持了以上判决。

（三）“分特许”模式法律规制路径中存在的问题

通过以上案例可以看出，我国目前在分特许模式的法律规制中存在诸多问题。

1. 行政部门与法院对“分特许人”身份性质的理解不一，互相矛盾

在行政监管程序中，行政部门对于分特许人发展下游加盟商的要求和资质是与特许人完全一致的，分特许人即为真正、实际的特许人。分特许人发展下游加盟商，要满足“两店一年”，要单独进行备案，以及对下游加盟商进行信息披露等。但是，在民事诉讼程序中，法院却是认定特许人与分特许人是委托代理关系，对于分特许人与下游加盟商签订的特许经营合同，分特许人并不是真正的或实际的特许人，原特许人才是实际的特许人，进而对分特许人的主体资质并没有限制，即使分特许人是个人，其与下游加盟商签订的特许经营合同也是有效的。

2. 各行政部门对于“分特许人”的相关要求也并不统一

如笔者在以上案例中所介绍，对于“分特许人”是否要单独满足“两店一年”条件，广东省商务厅的回复是“分特许人”也要在满足“两店一年”的条件才可以发展下游加盟商。但是，南京市市场监督管理局则在案件中认为只要原特许人满足“两店一年”，即可视为分特许人也满足了“两店一年”，即分特许人并不需要自己再单独满足“两店一年”的条件。

3. 法院对于“分特许人”并非实际特许人的认定可能会导致合同签订、履行以及责任主体的错位，没有法理依据，且与分特许模式的商业特征是不符的

从以上案例可以看出，法院适用民法中的委托代理制度，将分特许人与特许人之间的法律关系定性为代理关系，并将分特许人与下游加盟商之间签订合同的行为定性为是代特许人与下游加盟商签订合同，在下游加盟商知道特许资源或品牌是特许人所拥有的情况下，就适用《民法典》第九百二十五条中的委托人介入权，认定分特许人并非真正或实际的特许人，经营指导、技术支持及业务培训等服务的实际提供者是原特许人。但是，又在认定合同有效后，指出分特许人和下游加盟商应当按约履行合同，且在下游加盟商要求解除合同，退还特许经营费用时，又认定责任的承担主体是分特许人。简言之，对于分特许人和下游加盟商签订的特许经营合同，法院的认定思路为：合同主体是特许人和下游加盟商；对于下游加盟商，合同的履行主体是特许人（对于此点以上两个案例的认定也是不一的）；合同的责任主体是分特许人。

笔者认为，这种认定思路明显存在矛盾之处，是值得商榷的，其导致了合同签订、履行以及责任主体的错位，且与分特许模式的商业特征也是不符的。

《民法典》的代理制度以及第九百二十五条规定的委托人介入权如果成立，最核心的特征即应当是合同约束的是特许人和下游加盟商，分特许人并不是合同主体，因此合同的履行和责任主体也均应当是特许人，而不应当是分特许人。在此种情况下，如果下游结盟商向法院起诉主张解除合同并退还特许经营费用，那么被告就应当是特许人，分特许人不应当是适格被告，也不应当是退费的责任主体。因此，对于分特许人和下游加盟商签订的合同，法院一方面适用代理制度认定合同主体是特许人和下游加盟商，而又认定责任的承担主体是分特许人，这种认定思路明显是矛盾的。

三、对于“分特许”模式法律规制路径的

思考与建议

笔者认为，对于分特许模式或分特许人，应当从法律对于特许人各专门制度的立法目的出发，实施“以适用特许人专门法律制度为原则，以不单独适用‘两店一年’和‘备案’制度”为例外的规制路径，具体而言：

1. 分特许人以适用特许人专门法律制度为原则

在分特许模式中，分特许人兼具 “被特许人”与“特许人”的双重身份。对于下游加盟商来说，其就是实际的特许人，需对下游加盟商直接履行经营指导、管理、监督等义务，是特许经营合同的签订主体、履行主体和责任主体。因此，从特许人专门法律制度的立法目的，以及充分保障下游加盟商的利益的角度出发，分特许人也应当适用法律对于特许人规定的主体资格、信息披露等专门制度，即商业特许经营法律法规中对于特许人的要求原则上也均适用于分特许人。

对于分特许人的主体资格要求，笔者在此重点进行说明。从立法逻辑来看，特许人主体资格制度设计旨在保障特许经营体系的稳定性与被特许人的合法权益。特许经营的核心是“经营资源授权+持续服务支持”，需要特许人具备充足的资金实力、规范的管理体系和持续的服务能力。相比于个人，企业在责任承担、资源整合、风险抵御等方面远优于个人，能够为被特许人提供长期稳定的保障。分特许人对下游的加盟商而言，本质上是开展特许经营授权的“特许人”，需承担提供经营资源、培训指导、运营支持等特许人核心义务。因此，笔者认为，分特许人同样需满足“企业”这一主体资格要求，个人或其他非企业主体无权从事分特许经营活动，这样更加符合立法的初衷。

2. 分特许以不单独适用“两店一年”和“备案”制度为例外

关于“两店一年”，笔者认为，在特许人已满足了“两店一年”的情况下，对于分特许人，应当视为其满足了“两店一年”条件，不再单独要求其拥有自己的“两店一年”。对于特许人“两店一年”制度的立法目的，国务院法制办、商务部负责人在就《商业特许经营管理条例》答《中国政府法制信息网》记者问中提及“两店一年的要求，主要目的是为了防止一些企业利用特许经营进行欺诈活动。同时，直营店具有一定的示范作用，便于其他经营者从直营店的经营中较为直观地了解特许人的品牌、经营模式、经营状况等”。分特许人的经营资源和经营模式完全来自于特许人，因此，笔者认为，在特许人已满足“两店一年”条件的情况下，即使不再单独要求分特许人拥有自己的“两店一年”，也不会影响“两店一年”制度立法目的的实现。特许人满足“两店一年”条件即可视为分特许人满足了“两店一年”。但是，如果在分特许人与下游加盟商签订合同时，特许人尚不满足“两店一年”条件，则从充分保障加盟商利益的角度出发，分特许人必须要证明其自身满足“两店一年”，否则其应当承担不满足“两店一年”即开展特许经营活动的对应法律责任。

关于“备案”，笔者认为，对于分特许人，可以不再单独适用“备案”制度。国务院法制办、商务部负责人在就《商业特许经营管理条例》答《中国政府法制信息网》记者问中解释道：“由于从事特许经营活动是当事人的民事权利，政府不宜对其实行行政许可，但又需要对其经营活动进行监督管理，以维护市场秩序。为了便于商务主管部门及时了解、掌握特许人的数量等有关情况，有针对性地对特许经营活动进行规范、监督，也为了有助于潜在的投资者了解特许人的基本情况，作出恰当的投资决策，同时有利于形成对特许人的社会监督，条例确立了特许人备案制度。”笔者认为，由特许人承担《商业特许经营管理条例》第八条第一款规定的首次备案，《商业特许经营备案管理办法》第八条规定的变更备案，以及《商业特许经营管理条例》第十九条规定的年度报告义务的情况下，对于分特许人不再要求其单独进行备案，并不影响备案制度立法目的的实现。并且，在特许人已进行备案的情况下，再要求分特许人对同一品牌体系再次进行备案，则在一定程度上也容易让投资者产生“品牌到底是谁的”之困惑。因此，对于分特许人，可以不再单独适用“备案”制度。

3. 特许人、分特许人和下游加盟商的三方关系

如在前所述，“分特许”模式的核心商业特征即在于特许人将部分经营控制权通过授权转移给分特许人，分特许人以自己的名义与下游加盟商签订合同，并直接对下游加盟商履行经营指导、管理、监督等义务，以实现降低管理成本，提高管理效率的目的。基于此，笔者认为：

第一，分特许人并非是特许人的代理人，而是在被授权使用了特许人的经营资源的情况下，以自己的名义在开展特许经营活动，其与下游加盟商的合同签订主体、履行主体和责任主体均应当是分特许人。

第二，特许人并不能对分特许人发展的下游加盟商进行直接的监督和管理，而仅能通过与分特许人之间签订的合同来对下游加盟商进行间接的管理。下游加盟商违反合同义务的，起诉主体也不应当是特许人。相反，下游加盟商主张解除合同并退还特许经营费的，被告也应当是分特许人，而不是特许人。

四、结语

“分特许”模式作为特许经营体系中最重要的模式之一，在商业上，对于下游加盟商来说，分特许人扮演的就是“特许人”的角色。但是，在法律上，分特许人到底是不是特许人，对于特许人的专门制度要求又是否适用于“分特许人”，如何适用？这一问题是商业特许经营法律法规中不可回避且亟需厘清的问题。笔者建议我国立法部门尽快考虑启动和健全对于该问题的立法，以对分特许模式提供清晰的合规指引，更好的促进我国商业特许经营行业的健康发展。

（本文作者：秘如凯律师 来源：微信公众号 盈科北京律所）

摘要

在商业特许经营领域，法律为了保护被特许人的“冲动”签约，专门设置有“冷静期”制度，即被特许人与特许人签订合同后，在一定期限内具有单方反悔解约的权利。冷静期，也称“犹豫期”，该规定看似简单，然而，由于《商业特许经营管理条例》对此的规定过于原则，导致司法实践中仍存在裁判尺度不一的困境，尤其是对于“合理期限”的确定问题。签订合同后三天、十天、三个月、六个月，甚至一年是不是属于“合理期限”？对“合理期限”的认定又该持以怎样的标准？笔者在对司法实践中的相关判例进行了系统的研究和梳理后，提出了些许建议，以求对冷静期期限的精细化司法适用路径的建立有所裨益。

关键词：特许经营、连锁加盟、冷静期、犹豫期、合理期限

作者：秘如凯 盈科北京律师

一、冷静期制度的立法目的

在商业特许经营关系中，特许人掌握着商业模式、核心技术、品牌资源等关键信息，而被特许人多为中小投资者，缺乏行业经验与信息获取能力，双方在缔约地位与信息掌握上存在着天然失衡。为矫正这一失衡，《商业特许经营管理条例》确立了“冷静期”制度，赋予被特许人在签订合同后一定期限内单方解除合同的权利。

冷静期制度最早规定在国务院于2007年5月1日颁布实施的《商业特许经营管理条例》（以下简称《条例》）第十二条中，该条规定，特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。该制度一直沿用至今，期间未进行过任何修改或补充。

从利益平衡的角度看，冷静期制度打破了特许人主导的利益格局，为被特许人的弱势权益提供特殊保护。从市场规制角度看，冷静期制度通过倒逼特许人规范自身缔约行为，减少虚假宣传、隐瞒信息等失信行为，促进了特许经营市场的规范化发展。同时，该制度也为中小投资者提供了风险保障，降低了投资门槛，激发了市场活力，实现了个体权益保护与市场健康发展的良性互动。

二、冷静期期限的司法适用现状

虽然《条例》第十二条规定的是“应当”约定冷静期，但实践中仍存在大量特许经营合同未约定冷静期条款的情形。笔者在以下即分为“合同中未约定”和“已有约定”两种情况展开介绍。

（一）在特许经营合同中未约定“冷静期”条款

1. 合同中未约定冷静期的，被特许人是否还可以适用冷静期制度行使单方解除权？

答案是肯定的，司法实践中对此并没有争议。即使特许经营合同中未约定被特许人在合同订立后一定期限内可以单方解除合同，被特许人在合同订立后的合理期限内仍可以适用冷静期制度行使合同的单方解除权。对此，《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第十八条¹，以及《上海市高级人民法院关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》第八条²中均有相应的规定。

2. 合同中未约定冷静期的，被特许人可以随时解除吗？

答案是不可以，司法实践中对此也基本没有争议。特许经营合同中未约定冷静期的，被特许人在合同签订后的“合理期限”内仍可以行使单方解除权，超出了“合理期限”，被特许人无权再适用冷静期制度主张解除合同。

3. 合同中未约定冷静期的，“合理期限”应当如何确定？

“合理期限”的确定是司法实践中的难点问题，期限最长可为多长时间，法院的认定并不统一。

第一，多数法院均认为“合理期限”通常应掌握在特许人的经营资源尚未被被特许人实际利用之前为宜。例如，《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第十八条第二款，以及《上海市高级人民法院关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》第八条中对此均有规定。另外，最高人民法院也在相关的司法判例中持相同的观点。例如，最高人民法院在（2020）最高法民申7001号民事裁定书中认定：“实际履行行为表明俞晓敏已实际掌握并使用了开启公司的经营资源，其主张解除涉案合同的请求也已经超过《条例》第十二条所规定的‘一定期限内’。”³

第二，也有部分法院认为，合理期限通常应掌握在合同签订后一个月之内，即使被特许人尚未利用特许人的经营资源的，也仅可适当延长至合同签订后三个月。例如，北京市高级人民法院在（2019）京民申95号民事裁定书中认定：“合理期限的时间一般不宜过长，通常应掌握在合同签订后一个月之内；被特许人尚未实际利用特许人的经营资源的，合理期限可适当延长至合同签订后三个月。即使可以认定王敏尚未实际利用经营资源，即使按照王敏陈述的对其最有利的算法，王敏提出解除合同的时间距离签约时间也超出5个月，明显超出合理期限。”⁴

第三，也有部分法院认为，在被特许人尚未利用特许资源的情况下，合同签订一年后仍在冷静期内。例如，浙江省杭州市萧山区人民法院在（2020）浙0109民初5386号民事判决书中认定：“在陈某提起诉讼之时，双方的合同已签订一年有余，但陈某并未实际开设直营店，且飞标公司提供的证据并不足以证明其已向陈某提供了实质性的特许经营资源。综上，本院认定在陈某提起诉讼之时，案涉合同仍在‘冷静期’内，且其有权要求解除。”⁵

（二）合同中明确约定了冷静期条款

对于在特许经营合同中明确约定了冷静期的期限的，法院的审理态度原则上是有约定，按照约定。但是，实践中的问题在于如果在合同中约定的冷静期期限过短，应当如何认定？冷静期应当至少约定为多少天才不算过短？ 这些问题目前也尚不明确。

1. 冷静期期限约定为3天是否合理，是否有效？

实践中，将冷静期期限约定为3天的案例大量存在，多数法院均认为3天明显过短，不合理，该约定是无效的，后按照合同没有约定的方式确定合理的期限。例如，北京知识产权法院在（2024）京73民终687号民事判决书中认定：“虽然涉案合同约定徐某某于合同签订后3日内有权单方解除合同，但该条款约定的期限明显过短，且并无证据表明北京某管理有限公司在订立合同时与徐某某就该条款进行了协商，故该条款系不合理地减轻特许人责任、限制被特许人主要权利的格式条款，应当认定无效。”⁶上海知识产权法院在（2021）沪73民终511号中民事判决书认定：“涉案合同约定三日的冷静期过短，对被特许人显然不公平，因此不能依据该合同约定的期限认定合理期限。”⁷湖北省武汉市中级人民法院在（2024）鄂01知民终320号民事判决书中认定：“案涉合同对被上诉人行使任意解除权的期限约定为三天，该项约定相较于与案涉合同三年加盟期限而言，明显过短，且在三天之内，被上诉人无法判断案涉品牌加盟业务可能存在的经营风险，更何况上诉人对此并未主动告知、主动披露。”⁸

但是，也存在部分案例认为“三个工作日”的冷静期约定是合法有效的。例如，北京知识产权法院在（2022）京73民终2405号民事判决中认定：“诉争合同约定了合同履行犹豫期，即原告在合同签署日起三个工作日内（即犹豫期）有解除合同权利，乙方可以书面形式通知甲方解除合同。在双方当事人对被特许人任意解除权期限有明确约定的情况下，基于意思自治原则和维护交易安全稳定的目的，应当以合同约定为准。一审法院认定涉案合同关于冷静期解除合同期限的约定不违反法律、行政法规的强制性规定，对当事人具有约束力正确，本院予以确认。”⁹

2. 合同约定冷静期期限为7天是否合理，是否有效？

部分案例认为合同约定冷静期期限为7天明显过短，不合理，是无效的。例如，广州知识产权法院在（2020）粤73民终5263号民事判决书中认定：“虽然陈杰与盈昇公司白云分公司在涉案协议中约定了单方解除权，但约定的权利行使期限仅为七天，时间过短；且陈杰在签订涉案协议后三个月即提出退款，亦未利用盈昇公司白云分公司的经营资源实际开店经营，陈杰有权行使单方解除权请求解除涉案协议。”¹⁰此外，杭州市拱墅区人民法院在（2021）浙0103民初2189号民事判决书中认定：“本案中，涉案合同的期限是三年，但原告的单方解除的期限仅为7天，原告显然难以在7日内全面了解相关情况，因此，合同约定的7天冷静期过短，并未真正充分赋予原告单方解除权。”¹¹

3. 合同约定冷静期期限为10天是否合理，是否有效？

部分案例认为合同约定冷静期期限为10天属于合理期限。例如，杭州市萧山区人民法院在（2019）浙0109民初16075号民事判决书中认定：“合同已对冷静期作出明确约定，应从约定（在本合同签订之日起10日内，甲方可单方解除合同）。现因原告未在合同约定的单方解除期限内主张解除上述案涉合同，故对其冷静期单方解除权主张不予支持。”¹²此外，杭州市滨江区人民法院在（2020）浙0108民初574号民事判决书中认定：“合同系双方当事人的意思表示，当事人应当按照合同的约定履行合同义务。在双方有明确约定一定期限任意解除权的情况下，即便该条款系连云港创拓公司预先拟定，也应当按照约定确定被特许人行使任意解除权的期限（在本合同签订之日起10日内，甲方可单方解除合同）。”¹³

4. 法院认定冷静期期限约定过短无效所适用的法律依据是什么？

通过梳理，笔者发现，对于为什么合同中约定的冷静期期限过短即无效，应当适用什么法律依据，法院的思路也并不统一，主要分为以下两种论证思路：

第一，部分法院从格式条款的角度进行论证，但是，在具体适用的法律条文上仍然存在差异。根据法院在判决书中的表述，部分法院是适用《民法典》第四百九十六条第二款来认定的，即提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意到或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。例如，北京知识产权法院在（2023）京73民终1064号案中即以该条款认定“48小时冷静期”的合同条款不构成合同的内容 。¹⁴但是，部分法院适用的却是《民法典》第四百九十七条第（二）项来认定无效，即提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利地，该格式条款无效。例如，笔者在上述提及的北京知识产权法院在（2024）京73民终687号民事判决书中的认定。

第二，虽然部分法院没有明确其适用的具体法律依据，但根据其在判决书中的表述，其应当是适用《民法典》第一百五十二条从违反法律、行政法规的强制性规定的角度认定无效的。例如，以上提及的广州知识产权法院（2020）粤73民终5263号等案例的认定。

（三）合同中明确约定排除了被特许人冷静期解除权的情况

司法实践中对于该问题的认定基本无争议，均认为被特许人冷静期的合同解除权是法定的，不能通过约定的方式排除适用，即使合同中明确约定排除了被特许人冷静期解除权，该约定也是无效的。例如。江西省南昌高新技术产业开发区人民法院在（2020）赣0191民初377号民事判决书中认定：“根据《条例》第十二条规定，原告享有法定的解除权。原、被告虽在《经营管理协议书》中约定任何一方不得单方解除合同，但该约定排除了原告依法享有的解除权，应属无效。”¹⁵此外，北京市朝阳区人民法院在（2012）朝民初字第7581号民事判决书中认定：“虽然双方合同中有王晓东不得以未实际利用经营资源为由单方要求解除合同的条款，但《条例》规定的被特许人单方解除权属于法定权利，不能通过合同的约定予以排除，而且从结果上看，一旦可以通过约定予以排除，关于单方解除权的规定便形同虚设，有违该规定的精神。”¹⁶

三、对于冷静期“合理期限”的思考和建议

通过以上可以看出，《条例》仅以“一定期限内”可以单方解除合同的模糊表述确立冷静期制度，确实导致了司法实践中“一定期限”或“合理期限”的认定存在裁判尺度不一且较为混乱的困境。鉴于此，对于冷静期期限的立法和司法问题，笔者进行了以下思考，并提出如下建议。

第一，虽然《条例》第十二条规定的是“应当”在合同中约定冷静期，但《条例》第四章中却未将“未约定冷静期”列为可以受行政部门监管的处罚事由。在此种情况下，大量的特许人就可能为了排除适用冷静期制度，而故意不在合同中约定冷静期，这就在一定程度上导致冷静期制度在司法实践中的适用难题。因此，笔者建议，在立法上，可以考虑在《条例》第四章将“未在合同中按照法律的规定约定冷静期，或约定不明确的”补充规定为行政部门对特许人的独立处罚事由。

第二，为了充分平衡特许人和被特许人的利益，笔者认为，冷静期的期限不宜过短，但也不宜过长。并且，冷静期期限的确定是否要考虑特许经营合同的期限问题，以及还需要考虑哪些因素，也确实是值得进一步研究的问题。

第三，建议我国尽快以立法或司法解释的形式，对冷静期的期限范围进行明确的规定。例如，考虑将《条例》第十二条修改为：特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。约定的期限不得低于15日，且不得超过三个月，被特许人已经实际利用了特许人提供的经营资源的，被特许人不得再单方解除合同。

当然，以上期限范围是否合理仍需进行实际的行业调研后进行确定，希望我国立法部门或司法部门尽快对此进行具体的规定，以促进该类案件司法裁判的统一，并给商业特许经营行业提供清晰明确的法律指引。

（本文作者：盈科秘如凯律师 来源：微信公众号 盈科北京律所）

商业秘密作为企业核心竞争力的关键载体，其法律保护体系的核心在于对各类侵权行为的精准界定与有效规制。我国《反不正当竞争法》第九条构建了侵犯商业秘密行为的完整类型体系，不仅涵盖了直接的不正当获取与使用行为，还延伸至违反保密义务、教唆帮助及恶意第三人等多元主体与复杂样态。本文旨在对这一侵权行为谱系进行系统解构，明晰各类行为的认定标准与法律边界。

一、侵权行为的体系框架：从行为性质到主体关联

侵犯商业秘密的行为并非单一形态，而是一个基于 “不正当手段”​ 与 “保密义务”​ 双核心展开的立体化行为体系。其法律规制的逻辑起点是制止违背商业道德与诚实信用的行为，保护范围则从信息的非法获取延伸至后续的非法利用、披露及扩散的完整链条。理解这一体系，需把握两个维度：一是行为本身的不正当性，二是行为主体与商业秘密之间的特定法律联系（如保密义务）。

二、不正当获取行为：侵权链条的源头

本类行为是大多数商业秘密侵权案的初始环节，其核心特征在于获取手段的非法性。

1. 法定典型手段：法律明确列举了 “盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入”​ 五种形态。例如，“电子侵入”指未经授权，利用技术手段突破防火墙、访问控制系统等获取存储于服务器、加密文件中的商业秘密，是数字化时代高发的侵权类型。
2. “其他不正当手段”的认定：此为兜底条款，其判断的实质标准是 “违反法律规定或公认的商业商业道德”​ 。例如，通过恶意挖角，诱使竞争对手的核心技术人员携带商业秘密入职；或者以合作洽谈为名，骗取对方展示关键技术细节后，擅自复制、记录。其共性在于，行为人并非通过独立研发、反向工程等正当途径获得信息。

三、对非法获取信息的后续利用行为

本类行为是前一类行为的自然延伸与价值实现，强调的是对非法获取成果的进一步处置。

1. 行为三联征：披露、使用、允许他人使用
   • 披露：指将商业秘密告知或提供给原本无权知悉的第三方，无论是否有偿。例如，在行业会议上公开，或发送给竞争对手。
   • 使用：其认定具有宽泛性，不仅包括在生产经营中直接应用商业秘密（如用窃取的配方生产产品），还包括 “修改、改进后使用”​ 或 “根据商业秘密调整、优化生产经营活动”​ 。这意味着，即使对技术做了适应性改动，只要其内核来源于非法获取的秘密，仍构成侵权。
   • 允许他人使用：通常与披露行为结合，指明知信息系非法获取，仍许可第三人将其用于经营活动。

四、背信型侵权：违反保密义务的行为

与前两类不同，本类行为的主体是基于合同、职务或特定信赖关系合法知悉商业秘密，但因违背约定的保密要求而构成侵权。这是实践中最为普遍的侵权形态之一。

1. 主体特征：包括在职/离职员工、供应商、客户、被许可人、合资伙伴等所有与权利人签署保密协议或负有默示保密义务的主体。
2. 行为要件：核心是 “违反保密义务或权利人的保密要求”​ 。即使获取行为最初是合法的（如员工在职期间为工作所需接触秘密），其后的非法披露、使用或允许他人使用，均因背信而具有了不正当性。例如，离职员工将原公司的客户名单用于新公司的业务开拓。

五、间接侵权：教唆、引诱与帮助行为

本类行为将侵权责任扩展至并未直接实施获取或使用行为，但为其提供实质性助力的主体，体现了法律对侵权合谋与协助的打击。

1. 行为方式：包括积极 “教唆、引诱”​ 他人违反保密义务，以及为侵权行为提供便利条件的 “帮助”​ 行为。
2. 主观要件：通常要求行为人 “明知或应知”​ 其行为是在促成对商业秘密的侵犯。例如，猎头公司明知客户旨在获取竞争对手的核心技术团队及秘密，仍设计并实施“挖角”方案，即可能构成此类侵权。

六、恶意第三人责任：对“染污信息”的接收与利用

本条规定了产业链末端的责任，规制那些虽非直接侵权者，但 “明知或应知”​ 信息来路不正，仍选择接收并加以利用的主体，防止侵权利益通过次生交易合法化。

1. 构成要件：
   • 主观明知或应知：第三人知道或根据常理应当知道，其获取的信息是他人通过盗窃、贿赂等不正当手段得来的。
   • 客观行为：实施了获取、披露、使用或允许他人使用该信息的行为。
2. 实践意义：这使权利人的追索链条得以延长，即使无法直接证明初始获取者的身份或行为，也能向后续明知故犯的接收方主张权利。例如，某公司在明知其技术供应商提供的图纸系从竞争对手处盗窃所得的情况下，仍使用该图纸进行生产，即构成此类型侵权。

结语：以行为规制为核心的立体保护网络

侵犯商业秘密的行为类型体系，从 “源”（不正当获取）、 “流”（后续利用）、 “信”（违反保密义务）、 “助”（教唆帮助）到 “终”（恶意第三人），构建了一张逻辑严密、覆盖完整的法律规制网络。其核心要义在于，不仅惩罚直接的窃密者，还通过追究背信者、协助者乃至恶意接受者的责任，斩断商业秘密非法流转与利用的整个利益链，为企业的创新成果提供了全方位的动态保护。在实践中，准确辨析行为类型是确定责任主体、适用法律规则与计算损害赔偿的基础，也是企业构建有效合规与维权策略的指南。

商业秘密作为企业核心竞争力的重要载体，其法律保护的实质在于规制非法的侵占与利用行为。侵权认定的核心，并非仅关注信息本身的转移，而在于行为性质的非法性与信息内容的对应性。我国法律与实践确立了认定侵犯商业秘密行为的两大基本原则：一是行为人实施了不正当的获取、披露、使用或允许他人使用行为；二是其所涉信息与权利人的商业秘密构成相同或实质性相同。这两大原则共同构成了侵权判定的基本框架，缺一不可。

一、 侵权行为的双重核心：不正当行为与信息同一性

侵犯商业秘密的认定，是一个将主观不法行为与客观损害结果相联结的法律评价过程。首先，必须存在违反商业道德和诚实信用原则的“不正当行为”。其次，该行为所指向的对象，必须与法律所保护的客体——即权利人的商业秘密——在实质上具有同一性。此二者如同侵权责任认定的“一体两面”，前者解决了行为的可责性，后者则明确了损害的关联性。 若仅有不正当行为，但行为对象是公知信息，则不构成商业秘密侵权；反之，即便两个企业的信息偶然雷同，但系各自独立研发取得，因缺乏“不正当”的前提，同样不构成侵权。因此，司法审查必须循着“行为审视”与“信息比对”两条主线同步进行。

二、 “不正当行为”的类型化解析

“不正当行为”是启动法律责难的门槛。根据《反不正当竞争法》第九条的规定，其具体形态可分为获取、披露、使用及允许他人使用四个环节的不法行为，且手段具有多样性。

1. 不正当获取行为：这是侵权链条的起点。其“不正当性”体现在手段的非法性上，包括但不限于：
   • 非法手段：如盗窃、贿赂、欺诈、胁迫等直接违法方式。
   • 电子侵入：利用黑客技术、恶意软件等突破权利人的技术防护措施获取信息。
   • 违反约定或保密要求：权利人基于信任将信息披露给员工、合作伙伴或被许可人，并附有保密约定，后者违反约定而获取（或进一步获取）即属不正当。例如，员工超越职权访问并复制公司加密数据库中的技术资料。
2. 不正当披露、使用及允许他人使用行为：此三类行为往往基于前期的“不正当获取”，但也可能独立构成侵权。其核心在于行为人违背了其负有的保密义务或普遍性的诚实信用义务。
   • 披露：指行为人将商业秘密告知或提供给不应知悉的第三方，无论出于何种目的，有偿或无偿，均构成侵权。
   • 使用：指行为人将商业秘密应用于自身的生产经营活动，如利用窃取的客户名单招揽生意，或利用技术秘密生产产品。
   • 允许他人使用：指行为人许可或默许第三方使用其以不正当手段获取的商业秘密，通常与披露行为相伴生。
   在实践中，前员工、前合作方将任职或合作期间合法知悉的商业秘密，用于新单位或自行创业，是此类侵权的高发区。其“不正当性”直接源于对原单位保密义务的违反。

三、 “相同或实质性相同”的认定标准与方法

在证明存在不正当行为后，权利人还需证明被告方所涉信息与其商业秘密具有“同一性”。此处的“同一性”并非要求字句或形态上的绝对一致，而是法律意义上的实质性相似。

1. 认定原则：实质性相似 “实质性相同”标准是司法实践中的普遍准则。其含义是，被控信息与商业秘密在关键内容、核心要素或整体效果上无实质差异，足以实现相同的功能或达到同等的竞争优势。允许存在非实质性的、细微的差异。例如，在软件源代码侵权案中，即使变量名被修改、注释被删除或部分代码顺序被调整，只要核心算法和逻辑结构一致，即可认定为实质性相同。
2. 技术信息与经营信息的差异化比对
   • 技术信息：比对侧重于技术方案、设计要点、工艺参数、算法流程等核心内容。通常需要借助司法鉴定或专家辅助人，通过技术手段分析结构、功能、效果的相似度。
   • 经营信息：如客户名单，比对则侧重于信息的深度与独特性。不仅要看客户名称、联系方式等基础信息是否重合，更要审查交易习惯、需求特点、价格承受能力等深度信息是否相同。一份仅仅从公开黄页汇编而成的客户名单，即使与权利人客户重合，也难以认定为“实质性相同”；但若包含了特定客户的特殊订货周期、成交价格底线等非公开深度信息，则可能性大增。
3. “接触+实质性相似”的推定规则 在司法实践中，当原告能够证明被告有“接触”其商业秘密的可能性（如被告曾是原告员工或合作伙伴），且两者信息构成“实质性相似”时，可以推定被告的信息来源于原告，除非被告能提供反证证明其信息系独立开发、反向工程等合法来源获得。这一规则有效缓解了权利人在特定情况下证明“不正当获取”的直接证据难题。

四、 合法来源抗辩：阻断侵权认定的关键

被告的抗辩核心往往在于切断“不正当行为”与“信息同一性”之间的因果联系。最重要的合法来源抗辩是独立开发，即证明被控信息是自身独立研发、创作或积累的成果，与原告的商业秘密无关。此外，反向工程（通过合法渠道获得产品，进行拆解分析获得技术信息）也是法定的正当获取手段。成功的合法来源抗辩，即使信息“相同或实质性相同”，也能使被告免于侵权责任。

五、 结语：在保护创新与维护竞争中寻求平衡

侵犯商业秘密行为的认定，是一场在权利人创新成果保护与行为人市场竞争自由之间寻求精妙平衡的法律实践。以“不正当行为”与“信息同一性”为核心的二元认定标准，为这一平衡提供了清晰的裁判尺度。它既防止了权利人滥用权利，将公知知识或他人独立成果据为己有，从而禁锢市场竞争；也严厉制裁了背信弃义、不劳而获的窃密行为，为企业创新之火提供了法律的护城河。在数字经济时代，随着信息形态和侵权手段的不断演变，这一认定标准的内涵与外延也将持续发展，但其捍卫商业道德与鼓励诚实竞争的核心价值将始终如一。