“十四五”规划实施以来，市场竞争日趋激烈，以技术信息和经营信息为代表的商业秘密已成为企业的核心价值和竞争力。在日常经营中，不法分子为牟取经济利益窃取企业商业秘密，技术人员携带技术秘密投奔竞争对手或自己另起炉灶的行为日益频繁，这无疑给商业秘密权利人造成各种损失，也严重破坏了市场经济发展秩序和营商环境。

笔者检索发现，近五年来涉商业秘密纠纷案件迅猛增长。侵犯商业秘密罪有关案件已近1000件，商业秘密民事侵权案件已高达5000多件。高发行业主要在制造业、科学研究和技术服务业以及信息传输、软件和信息技术服务业等。权利人诉请标的额普遍较大，达千万以上的也不在少数。

二、商业秘密的定义、特征与侵权后果

（一）商业秘密的定义

最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《最高法商业秘密规定》）第一条规定，技术信息是指与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息。

经营信息是指与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。这里所称的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。

（二）商业秘密的特征

《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第九条规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。具体如下：

01

商业秘密区别于一般公知信息，是不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的信息。司法实践中，非公知性是必要的裁判依据，一般由专业的司法鉴定机构作出。除此之外，一些经过深度加工后的公知信息组合也可能被认定为商业秘密。

02

构成商业秘密的信息具有一定的商业价值，这个商业价值可能是巨大的，甚至可能是影响一个企业存活的唯一技术。除此之外，权利人为取得该信息应当投入了一定的时间、劳动和金钱成本等。

03

权利人对商业秘密采取了相应的保密措施。是否采取保密措施可从商业秘密载体的性质、权利人保护的意愿、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的匹配程度、他人通过正当方式获取商业秘密的难易程度等因素综合考量认定。

（三）侵权后果

01

《中华人民共和国民法典》第五百零一条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。

02

《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

①以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

②披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

③违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

03

《中华人民共和国刑法》第二百一十九条之一规定，为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

04

《中华人民共和国刑法》第二百二十条规定，单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条之一规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

三、权利人损失计算方法

通过上文图5、图6可见，商业秘密侵权案件的标的额可高至千万以上。那么，商业秘密侵权损失或应赔偿额如何计算呢？一般情况下，损失包括权利人为取得该商业秘密前期研发或购买成本的投入（包括为取得该商业秘密信息支付的许可使用费等）、现实利润的减少、市场竞争优势的丧失等，也可以按照侵权人所获得的利益确定，具体分析如下：

（一）以商业秘密的市场价值的减少来

确定损失数额时，可以根据研发成本的

投入、许可使用费的合理倍数或实施该

项商业秘密的收益综合确定。

秘密性是商业秘密的基本属性之一，一般情况下的侵权行为将会导致商业秘密为公众知悉，此时商业秘密便失去其最重要的经济价值，不再属于反不正当竞争法定义的商业秘密，在这种情况下可以考虑以商业秘密的商业价值来确定损失数额。

在具体认定损失时，第一可以根据研究开发成本（包括主要开发人员、辅助人员的研发费用及工作量的必要成本价值等）、实施该项商业秘密的收益、可得利益、创新程度、可保持竞争优势的时间等因素综合估量商业价值；

第二有相关许可使用费参照的，可以参照该许可使用费的合理倍数确定赔偿数额。具体审查权利人提供的许可使用费标准是否合理时，还需要综合考虑商业秘密的类型、侵权行为的性质和情节、许可的性质、范围、时间、是否实际支付及支付方式、许可使用合同是否实际履行或者备案、被许可人与许可人是否存在利害关系、行业许可的通常标准等因素，据此实现对权利人经济利益损失的弥补。

笔者认为，发生商业秘密侵权行为并不必然导致权利人商业秘密为公众所知悉。如侵权行为本身具有隐蔽性，在侵权人停止侵权后，该商业秘密的保密性依然存在，权利人继续使用商业秘密的权利并未丧失，其仍然可以将商业秘密用于生产、经营并进而获取收益。此时如参考许可使用费计算损失的，应与上述商业秘密因侵权被公众所知悉后的计算方法有所区别。

案

例

一

【法院】上海市第一中级人民法院 

【案号】（2013）沪一中刑（知）终字第10号

【裁判要旨】一审法院认为，被告人吴某的行为系窃取包含结构式在内的相关技术信息及披露结构式。

权利人及公诉机关均未提交证据证明被告人的窃取行为给权利人造成的损失，而对于被告人披露行为造成的损失，由于该行为导致相应结构式为公众所知悉，可根据该些结构式的商业价值确定权利人的损失。而结构式的商业价值，可根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。

公诉机关系根据结构式的合成费2,686,103.43元认定研究开发成本，并以此作为权利人损失，但在辉瑞公司向上海药瑞康德公司支付的合成研发费中，由于纳入计算的61号结构式的合成费与被告人吴某披露的61号反应物结构式的研发并无关联，相应的费用12,248.71元应从中予以扣除。28号、29号和75号结构式在吴某披露前已由辉瑞公司申请专利，辉瑞公司不会因此而遭受损失，故该3个结构式的研发费56,932.02元也应扣除。综上所述，被告人吴某以盗窃手段非法获取辉瑞公司的商业秘密，并披露窃取的商业秘密，辉瑞公司因此而遭受的研究开发成本损失在结构式合成阶段即达260余万元，造成特别严重的后果，故吴某的行为已构成侵犯商业秘密罪。

二审法院认为，针对上诉人提出的辉瑞公司支付费用所对应的研发成果包括化合物的优化合成路径、中间体实物、用途信息等收益，并未因上诉人的披露行为而损失殆尽等意见，一审法院已针对性地发表了评判意见，予以认同。此外，犯罪行为所造成的损失包括实际已经发生的损失和必然要产生的损失，全职人力工时费用属于辉瑞公司依据协议必然要支付的费用，应当计入本案损失之内。

案

例

二

【法院】广东省深圳市中级人民法院 

【案号】（2013）深中法知刑终字第44号

【裁判要旨】一审法院认为，叶某周明知劳某采取不正当手段获取权利人的商业秘密，而共同使用他人商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪。关于商业秘密权利人的损失计算问题，在权利人的损失及被告人违法所得均难以查清时，可以参照商业秘密的开发成本、技术许可使用费等因素委托鉴定机构进行损失评估。本案侦查机关委托的鉴定机构的评估和鉴定证实权利人案涉商业秘密技术许可使用费是218万元，故认定本案的“重大损失”数额为人民币218万元。

二审法院认为，鉴定机构的评估报告系依法定程序作出，对侵犯权利人商业秘密以技术许可使用费的方式认定重大损失为人民币218万元并无不妥，原审法院依据该评估报告的损失作为量刑依据符合法律规定，应予支持。

（二） 侵权产品除包含权利人的技术

秘密也涉及其他关键性技术的，在计

算损失时应当考虑该技术秘密在整个

产品中所起的具体作用，不宜将整个

产品的利润或研发成本作为损失。经

营信息也应当根据该信息在经营活动

中所起的具体作用合理确定损失。

侵权产品既可能包括技术秘密，还可能同时使用了其他关键性技术，如将侵权产品实现的全部利润作为损失对侵权人并不公平，因为无论是侵权人所侵犯商业秘密的价值，还是给权利人造成的损失，都并非整个产品实现的利润。因此，应综合考虑该技术秘密在实现产品整体价值过程中所起的具体作用，适用技术分摊规则。

案

例

三

【法院】浙江省绍兴市中级人民法院 

【案号】（2015）浙绍刑终字第874号

【裁判要旨】一审、二审法院认为，案涉两份评估报告以及评估人出庭意见显示，评估机构对新和成公司研发成本进行评估前，首先计算了所泄露工艺线路在维生素E生产步骤中的占比。整个维生素E的生产步骤为53步，从MHA到橙花叔醇为21道生产工序，其泄密权重为39.60%；从MHA到PA为27道工序，其泄密权重为51.00%。评估机构在评估研发成本时根据上述比例对研发成本进行折算。

关于福抗公司、海欣公司以及俞某提出的，应当按照秘密点实际产生的研发成本计算，因技术秘密点产生并非孤立，它依存于整个工艺线路，无法割裂，评估机构将整个生产工序作为评估对象，扩大了评估范围的意见与事实不符。

（三）按照权利人产品因侵权造成的销量

减产的总数乘以单位产品的合理利润确定。

销量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以单位产品的合理利润可以视为权利人所受损失。

案

例

四

【法院】湖南省益阳市益阳区人民法院  

【案号】（2019）湘0902刑初335号

【裁判要旨】法院认为，被告人冷某已将权利人商业秘密用于生产侵权产品，故在计算权利人损失数额时，可以参照商业秘密、专利民事司法解释中规定的损害赔偿数额的计算方法进行，而根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第一款的规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算…”。A公司为B公司授权在益阳市技术工艺代理战略合作伙伴，因冷某的犯罪行为，导致权利人A公司地埋式污水处理设备在益阳地区销售量减少180吨。益阳市凌云资产评估事务所作为具有资产评估资质的鉴定机构，根据A公司2018年度销售合同、销售单价、采购产品的型号及数量、生产成本等资料，鉴定出2018年A公司90吨产品单位成本为4081.91元，实现的单位利润为3918.19元，据此计算出A公司的直接经济损失为705274.2元，予以采纳。

（四）根据侵权人的违法所得计算。

违法所得按照侵权产品的销售总数乘以其合理利润计算。合理利润难以查明的，可以参照同行业平均利润率。侵权人因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，也应认定为违法所得。

《刑法》第219条对侵权行为与损害结果之间的因果关系往往无法确定，在实践中司法机关经常以“被告人违法所得”作为认定重大损失的依据。侵权人及第三方资料可以作为确定违法所得数额的证据。侵权人在审计报告、上市公司年报、招股说明书、财务账簿、会计凭证、销售合同、进出货单据、知识产权许可使用合同、设备系统存储的交易数据、公司网站、产品宣传册或其他媒体上公开的经营信息，以及第三方平台统计的商品流通数据，评估报告，市场监管、税务、金融部门的记录等，除明显不合常理或者侵权人提供足以推翻的相反证据外，可作为证据以证明权利人主张的赔偿数额。

倘若侵权产品的合理利润因为财务账册不完善等原因无法确定的，亦可以参照同行业平均利润率来计算。此外，侵权人还有转让商业秘密、许可他人使用商业秘密等行为的，其转让、许可获得的收益也应当计入获利数额。

案

例

五

【法院】 黑龙江省哈尔滨市中级人民法院 

【案号】（2016）黑01刑终649号

【裁判要旨】一审、二审法院均认为，被告人李某艳为获取非法利益，明知谭某侵犯W公司非公知技术信息为X公司研发动态无功补偿装置和滤波装置的情况下，违反与W公司所签订的保密协议约定，将相关侵权产品向其所熟悉和掌握的与W公司长期合作的B公司、C公司等单位进行销售，而根据现已查明的事实，侵权产品的销售利润达6,300,764.71元，给权利人W公司造成巨额经济损失，已构成侵犯商业秘密罪。

（五）法定赔偿金额上限为500万元

《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》（2020修订）（以下简称《江苏省高院商业秘密指南》）第五十条规定了法定赔偿的考量因素。实际损失或侵权获利难以确定的，可以根据商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及被告的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素判决给予权利人500万元以下的赔偿。

需要说明的是，针对2020年修订的《江苏省高院商业秘密指南》，笔者暂未检索到其在已公开的商业秘密侵权类裁判案件中适用。

（六）1到5倍的惩罚性赔偿规定

《江苏省高院商业秘密指南》第4.4.3条规定了惩罚性赔偿。行为人故意侵犯商业秘密，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的1-5倍确定赔偿数额。

其中，

1.“故意”的认定应综合考虑被告与权利人或者利害关系人之间的关系、侵犯商业秘密行为和手段的具体情形、从业时间、受保护记录等因素。

2.“情节严重”的认定综合考虑侵犯商业秘密行为的手段、次数、性质、侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，被告在诉讼中的行为等因素。

3.1-5倍计算基数应当以原告实际损失数额或者被告因侵权所获得的利益计算，该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支。4.原告为制止侵权行为所支付的合理开支，可以在确定的赔偿额之外要求被告承担。合理开支一般包括以下费用：

（1）公证费；

（2）因调查取证或出庭而发生的交通费、食宿费、误工费等；

（3）档案查询费、材料印制费；

（4）翻译费；

（5）律师代理费；

（6）原告为制止侵权行为支付的其他合理费用。

法院在确定合理开支时，应当审查原告合理开支发生的实际可能性、必要性、与本案的关联性、数额的合理性等因素。5.适用举证妨碍及证据披露制度确定损害赔偿数额。法院依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，可以参考原告的主张和证据认定被告因侵权所获得的利益。

四、结  语

近几年，笔者在法律顾问服务工作中多次收到有关企业商业秘密侵权纠纷的咨询，涉及生物医药、化学化工、工业制造及农业技术服务等多种不同行业。而无论是在商业秘密有关的民事侵权案件审理中，或是侵犯商业秘密罪的侦查、审理中，权利人的损失均是侦查或审判机关审查的重点。伴随着该类案件的日益增多，立法更加完善，裁判规则也日渐清晰。

员工离职后与新雇佣单位共同犯罪是商业秘密犯罪中的多发情形。《刑法》第二百一十九条第二款即是对新雇佣单位间接侵权构成犯罪的规定。由此可见，商业秘密侵权行为与竞业禁止制度的违反多有关联，特别是涉及技术研发的创新型企业，应建立完善的保密制度及竞业禁止制度，以保护企业的核心竞争力。

参考文献：

[1]《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》.2020年8月24日由最高人民法院审判委员会第1810次会议通过，自2020年9月12日起施行。

[2]《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（修订版）》. 2020年12月29日江苏省高级人民法院审判委员会第36次全体会议讨论通过并实施。

[3] 唐亚南.《侵犯商业秘密罪裁判规则》.法律出版社,2021。

[4] 戴汇瑜，杜国顺.《医药企业法律实务公开课》.化学工业出版社,2021。

[5] 本文案例均来源于Alpha案例库，检索时间：2022年11月。

（本文作者：盈科庄平平、陈尚杰律师）

案情简介

朱某拥有一项名称为“带图形用户界面的车用抬头显示器”的外观设计专利（简称涉案专利），其经调查发现，F公司未经许可，制造、许诺销售、销售与涉案专利相近似的车载抬头显示器。随后，朱某对被诉侵权产品进行了公证购买，并与涉案专利进行了比对。朱某认为，被诉侵权产品落入了涉案专利的保护范围，F公司的行为侵犯了其专利权，应当承担相应的民事责任，故诉至北京知识产权法院，要求F公司赔偿其经济损失40万元。

涉案专利

被诉侵权产品

北京知识产权法院经审理认为

首先，涉案专利产品用于车辆的抬头显示，被诉侵权产品为车载抬头显示器，两者属于相同种类产品。

其次，被诉侵权产品与涉案专利均为四角有弧度的带有显示屏的长方体。在图形用户界面部分，两者主要相同点为：中间位置均为数字显示区域，向外均有两层半弧图案为刻度显示区域，左下角和右下角均分别有数字显示区域，下方中间均有“小车”图案，其中均散落分布有多个警示图标；主要区别在于：被诉侵权产品的半弧状速度刻度显示为长条状，涉案专利为标尺状；涉案专利的外层半弧图案有侧边细条；“小车”图案位置、大小、细节不同；左下角数字显示的位数不同；警示图标的数量和位置不同。综合考虑上述相同点与不同点，以普通消费者的审美观察能力为标准，从整体视觉效果上看，两者整体布局相近，相同点对整体视觉效果的影响程度更大，不存在明显区别。此外，图形用户界面部分与产品其余部分的关系对整体视觉效果不产生显著影响。

因此，被诉侵权产品的设计落入了涉案专利权的保护范围。综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质和情节等因素，北京知识产权法院一审判令F公司赔偿朱某经济损失15万元。

后，F公司提出上诉，北京市高级人民法院经审理判决：驳回上诉，维持原判。

看到这里

你可能还不太明白

什么是图形用户界面外观设计？

接下来

跟小编一起来了解下吧！

图形用户界面外观设计专利

01

图形用户界面也是发明创造吗？

我国专利法保护的客体包括发明、实用新型和外观设计，其中外观设计不同于发明和实用新型，其并非一项用于解决技术问题的技术方案，而是具有美感并能在产业上应用的设计。图形用户界面（Graphical User Interface，GUI）是指采用图形方式显示的电子产品的用户操作界面，例如手机中的人机交互的图片等。为了适应电子技术的发展，图形用户界面现已作为外观设计的一种形式被纳入专利法保护。根据《专利审查指南》的规定，涉及图形用户界面的产品外观设计是指产品设计要点包括图形用户界面的设计。

02

图形用户界面可以是作品吗？

著作权法所称“作品”，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括文字作品、音乐作品、美术作品、图形作品等多个种类。图形用户界面本身在满足独创性要求的情况下，就可能构成著作权法意义上的“作品”。因此，对于图形用户界面，实践中可能存在通过著作权和外观设计专利权两种方式进行保护的情况，但应注意，两者在权利取得方式、保护期限、保护范围、侵权判断等方面均存在区别，权利人应对此进行区分并选择适合的方式主张权利。

03

只使用其中的图形部分算专利侵权吗？

我国专利法只保护应用于工业产品的外观设计，而不保护脱离了产品的单纯图形，如纸张上或计算机屏幕上显示的设计图形。因此，单纯提供图形用户界面的行为并不构成专利侵权，只有涉及载有图形用户界面的产品才有可能构成专利侵权。同时应注意，游戏界面以及与人机交互无关的显示装置所显示的图案（例如：电子屏幕壁纸、开关机画面）不属于外观设计专利的授权范围。

04

申请这类专利有什么特殊要求吗？

根据《专利审查指南》中“外观设计专利申请的初步审查”的规定，涉及图形用户界面的产品外观设计在申请文件中应注意以下三个方面：

（1）在产品名称上，应标明图形用户界面的主要用途和其所应用的产品，一般要有“图形用户界面”字样的关键词，如：“带有温控图形用户界面的冰箱”。

（2）在外观设计图片或照片上，对于设计要点仅在于图形用户界面的，应当至少提交一幅包含该图形用户界面的显示屏幕面板的正投影视图。如果需要清楚地显示图形用户界面设计在最终产品中的大小、位置和比例关系，需要提交图形用户界面所涉及面的一幅正投影最终产品视图。

（3）在简要说明上，应清楚说明图形用户界面的用途，并与产品名称中体现的用途相对应。如果仅提交了包含该图形用户界面的显示屏幕面板的正投影视图，应当穷举该图形用户界面显示屏幕面板所应用的最终产品，例如，“该显示屏幕面板用于手机、电脑”。

05

可以是动态形式吗？

我国专利法不仅保护静态图形用户界面外观设计，还保护动态的图形用户界面外观设计。动态图形用户界面的产品名称应有“动态”字样的关键词，如“手机的天气预报动态图形用户界面”。申请人应当至少提交一个状态的图形用户界面所涉及面的正投影视图作为主视图；其余状态可仅提交图形用户界面关键帧的视图作为变化状态图，所提交的视图应能唯一确定动态图案中动画完整的变化过程。且标注变化状态图时，应根据动态变化过程的先后顺序标注。

法官释法

1.图形用户界面是外观设计专利的一种形式，讨论图形用户界面外观设计专利的侵权判定首先应当清楚外观设计专利的侵权判定规则。在外观设计侵权判定中，只有在与外观设计专利产品相同或相近种类产品上采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计，才会落入外观设计专利权的保护范围。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。判断外观设计是否相同或者近似时，应当以普通消费者为判断主体，从主要设计部分出发，将二者进行整体观察与综合判断。如果两者存在差异，还要继续判断该差异是否属于整体视觉效果上的实质性差异。

2.在此基础上，图形用户界面外观设计专利的侵权判定应注意以下三点：

第一，审查产品种类，即首先审查被诉侵权产品与外观设计产品是否属于相同或者相近种类产品。图形用户界面外观设计产品种类的确定应以使用该图形用户界面的产品为准。

第二，明确保护范围。图形用户界面外观设计的保护范围应结合设计要点由产品外观设计视图确定。动态图形用户界面外观设计的保护范围需结合简要说明对动态变化过程的描述，由能确定动态变化过程的产品外观设计视图共同确定。

第三，采用整体观察、综合判断的比对方法。（1）对于静态图形用户界面外观设计，应当主要考虑产品的图形用户界面部分，兼顾其与产品其余部分的关系，如位置、比例、分布关系，与被诉侵权设计中对应的内容进行综合判断。被诉侵权产品的图形用户界面外观设计与专利设计相同或相近似，且与产品其余部分的关系对整体视觉效果不产生显著影响的，应认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。被诉侵权设计完整包含了静态图形用户界面外观设计，应认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。

（2）对于动态图形用户界面外观设计，被诉侵权设计与动态的图形用户界面外观设计各视图均相同或者相近似的，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。具体判断时也要考虑到图形用户界面部分与产品其余部分位置、大小、分布的关系。被诉侵权设计缺少部分状态的视图，导致无法体现出与专利设计一致的变化过程的，应当认定被诉侵权设计未落入专利权的保护范围，但仍能唯一确定与专利设计一致的变化过程的除外。被诉侵权设计使用了部分动态的图形用户界面外观设计或其关键帧，如果该部分或该关键帧属于图形用户界面外观设计的设计要点，则被诉侵权设计落入专利权的保护范围；但被诉侵权设计整体视觉效果与动态的图形用户界面外观设计不相同且不相近似的除外。

（本文作者： 杜立津 来源：微信公众号 知产北京 ）

将他人驰名商标用于商品的网页宣传，使相关公众对商品来源产生混淆的，构成商标侵权——新百丽鞋业（深圳）有限公司与宜春市登峰电子商务有限公司侵害商标权纠纷二审改判案
裁判要旨
1.在互联网环境下商品介绍中使用他人注册商标是否属于商标性使用，可以考查以下因素：一是商标是否使用于商业活动；二是使用的目的是否为识别商品或服务的来源；三是是否使相关公众产生商品或服务来源的认识；四是是否属于指示性合理使用。2.在互联网环境下的商品销售经营活动中，即使商品经营者在售卖的商品上并未使用他人驰名商标标识，但在该商品的网页介绍、广告宣传中使用他人驰名商标标识，使相关消费者误认为该商品与驰名商标存在一定的联系的，该商品经营者的行为构成商标侵权。
01基本案情
（一）当事人上诉人（一审被告）：新百丽鞋业（深圳）有限公司（以下简称新百丽公司）。被上诉人（一审原告）：宜春市登峰电子商务有限公司（以下简称登峰公司）。（二）基本事实新百丽公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令登峰公司立即停止侵犯“百丽”（第3086374号）、“BELLE” （第1815147号）及“BeLLE”（第3809517号）商标专用权的行为。2.判令登峰公司赔偿新百丽公司经济损失300000元（含合理开支）。3.本案全部诉讼费用由登峰公司承担（包括但不限于案件受理费、保全费、公告费等）。二审法院认定事实：1.新百丽公司主张的涉案商标的权利状态。富扬有限公司为第1815147号“BELLE”、第3809517号“BeLLE”和第3086374号“百丽”商标的注册人，该三个商标的核定使用商品均为第25类。其中第1815147号商标的核定使用商品为：鞋、运动鞋、凉鞋、拖鞋、旅游鞋，续展注册有效期至2027年1月27日；第3086374号商标的核定使用商品为：鞋、靴 、裤带，续展后的注册有效期为2014年2月21日至2024年2月20日。第3809517号商标的核定使用商品为：鞋、靴 、运动鞋、拖鞋、旅游鞋续展后的注册有效期为2027年1月27日。2020年4月27日，富扬有限公司向新百丽公司出具《委托（授权）书》，授权新百丽公司可以在中国境内及互联网络平台上使用涉案商标，包括但不限于生产、销售、分销带有上述商标的鞋类、箱包类或其他类别商品；可以以新百丽公司自身名义对侵犯上述商标专用权的行为进行调查、证据保全、提起诉讼、申请强制执行、举报等，并要求侵权人停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失/或其它损失并收取赔偿款项及/或执行款项。2005年12月31日，原国家工商行政管理总局商标局认定使用在商品和服务国际分类第25类鞋、靴商品上的“百丽”“BELLE”注册商标为驰名商标。新百丽公司提交了若干份统计调查信息证明、荣誉证书等证据，证明百丽牌女鞋荣列全国市场同类产品销售额、市场综合占有率等第一位。2.新百丽公司主张的被诉侵权行为情况。新百丽公司主张登峰公司的侵权表现为长期以来在其京东店铺名为“登峰鞋品专营店”的京东网店上以批发和零售的方式销售了侵害涉案商标专用权的鞋类产品。新百丽公司的委托代理人于2020年3月5日来到福建省厦门市鹭江公证处申请称，发现有些商家在网上销售涉嫌侵犯申请人商标权等合法权益的商品，为维权需要，申请人的委托代理人谢绍霞通过网络购买涉嫌侵权的商品进行取证，为此，谢绍霞、吴奕婷特向鹭江处申请对卖家所发送的包裹外观及拆开包裹、察看包裹内的物品的过程及其在互联网上查询的有关该网络购买订单的相关页面内容给予保全证据公证。根据《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》的有关规定，鹭江公证处受理了上述公证申请。保全情况如下：线下物品保全部分。2020年3月11日，韵达快递工作人员将一投递单编号为“4303971401414”的邮件（包裹）存放于公证处办公地点的快递代收点，工作人员代为签收了该包裹。经公证员蔡长斌与工作人员陈赛霞现场检查，该包裹外观无破损、拆封痕迹。根据公证处工作人员的通知，吴奕婷于2020年3月30日来到公证处，在公证员及工作人员陈赛霞的现场监督下，吴奕婷对上述收到的包裹的外包装及所粘贴的投递单进行察看，确认该包裹系谢绍霞网络购买所得；之后，吴奕婷现场拆开该包裹，对包裹内的物品进行察看。之后，公证处工作人员对该包裹重新进行包装并使用公证处封条及证物封存专用胶带进行密封，并将密封后的证物交由吴奕婷保管。上述过程中，公证处工作人员陈赛霞使用手机现场拍照，取得22张照片，并打印上述手机照片文件。根据新百丽公司提供的公证书7/24页面显示，被诉侵权产品网页标题为“BELLE/百丽女靴同款皮靴子女短靴2020新款秋冬网红马丁靴平底春秋单靴瘦瘦靴低跟女靴 黑色 薄绒 36”，分类为“鞋靴>时尚女鞋>女靴>百丽（Belle）>BELLE/百丽女靴同款…”。公证书8/24页面显示：登峰鞋品专营店，商品介绍；品牌：百丽（Belle）、商品名称：BELLE/百丽女鞋同款等信息。经一审当庭开拆封存证物，可见：黑色女式皮鞋一双，鞋盒有“工匠精神用心做鞋”、“电子商务专用鞋盒”、“S650黑色单里”、“妮曼森品牌”等标识。
02裁判结果
一审判决：驳回新百丽鞋业（深圳）有限公司的诉讼请求。案件受理费5800元，由新百丽鞋业（深圳）有限公司负担。二审判决：一、撤销江西省宜春市中级人民法院（2020）赣09知民初288号民事判决；二、宜春市登峰电子商务有限公司于本判决生效之日起立即停止侵犯新百丽鞋业（深圳）有限公司“百丽”“BELLE” “BeLLE”商标专用权的行为；三、宜春市登峰电子商务有限公司于本判决生效后十日内赔偿新百丽鞋业（深圳）有限公司含合理维权支出的经济损失30000元；四、驳回新百丽鞋业（深圳）有限公司的其他诉讼请求。
03改判理由
（一）一审裁判理由：新百丽公司作为第3086374号“百丽”、第1815147号“BELLE”、第3809517号“BeLLE”商标的被许可人，享有上述商标的商标专用权，本案的注册商标均处于有效期内，依法应当受法律保护。本案商标核定使用商品类别均为包括“鞋”在内的第25类商品。百丽公司在登峰公司经营的京东店铺处购买的被诉侵权产品的行为经过公证员的公证，公证书上显示：店铺名称为“登峰鞋品专营店”，封存实物的运单号与公证书显示的运单号一致，新百丽公司的证据相互印证，形成一个完整的证据链，能够证明登峰公司销售了被诉侵权产品。虽然登峰公司在其经营的京东店铺网页宣传行为不当，但其销售的产品无“百丽”等标识，登峰公司的行为不属于《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的行为，对新百丽公司的注册商标不构成侵权。（二）二审裁判理由：一、关于登峰公司的行为是否侵犯新百丽公司涉案商标专用权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”的规定，在互联网环境下商品介绍中使用他人注册商标是否属于商标性使用，需要考查以下因素：一是商标是否使用于商业活动；二是使用的目的是否为识别商品或服务的来源；三是是否使相关公众产生商品或服务来源的认识；四是是否属于指示性合理使用。本案中，被诉侵权产品在京东商城中售卖，涉案商标“百丽”“BELLE”属于使用于商业活动；被诉侵权产品的网页介绍中显示“BELLE/百丽女靴同款皮靴子女短靴2020新款秋冬网红马丁靴平底春秋单靴瘦瘦靴低跟女靴 黑色 薄绒 36”，且分类为“鞋靴>时尚女鞋>女靴>百丽（Belle）>BELLE/百丽女靴同款…”，涉案商标“百丽”“BELLE”的使用目的为识别被诉侵权产品的来源；被诉侵权产品的网页介绍中显示“BELLE/百丽女靴同款皮靴子女短靴2020新款秋冬网红马丁靴平底春秋单靴瘦瘦靴低跟女靴 黑色 薄绒 36”以及商品介绍中品牌为“百丽（Belle）”，容易使相关消费者产生被诉侵权产品来源于“百丽”“BELLE”商标的权利人或其他利益相关人；涉案商标“百丽”“BELLE”属于臆造词，不是表示商品通用名称、特性、表明用途等指示性合理使用等范畴。故被诉侵权产品在网页宣传中使用涉案商标属于商标性使用。二、关于登峰公司如何承担民事责任的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的…”规定，被诉侵权产品为女鞋，与新百丽公司的“百丽”“BELLE”“BeLLE”核定使用商品鞋类相同，被诉侵权产品网页宣传上使用“百丽”“BELLE”与新百丽公司的“百丽”“BELLE”注册商标相同，被诉侵权产品网页宣传上使用“Belle”标识与新百丽公司的“BeLLE”商标相比，五个字母完全相同，排列顺序也相同，只是后面三个字母的大小写不一致，构成近似商标，故登峰公司的行为容易导致相关消费者误认为被诉侵权产品来源于“百丽”“BELLE”“BeLLE”商标的权利人或者其他利益相关人，构成侵犯新百丽公司的涉案商标专用权。登峰公司的行为侵犯了新百丽公司涉案商标的注册商标专用权，需要承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支…权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”的规定，新百丽公司未向本院提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及涉案商标的许可使用费，本院综合考虑涉案商标的知名度和显著性，登峰公司侵权行为的性质、情节，被诉侵权产品的价格等因素，酌定登峰公司赔偿新百丽公司含合理维权费用在内的经济损失30000元。
案例索引一审：江西省宜春市中级人民法院（2020）赣09知民初288号民事判决；二审：江西省高级人民法院（2021）赣民终158号民事判决；     生效裁判合议庭组成人员：罗伟、丁保华、胡建文。

（本文作者：胡建文 来源：微信公众号 江西民事审判）

11月17日，最高人民法院举行新闻发布会，发布人民法院加强反垄断和反不正当竞争司法有关情况和典型案例，并回答记者提问。最高人民法院民三庭庭长林广海、最高人民法院知识产权法庭副庭长郃中林、最高人民法院民三庭副庭长李剑、最高人民法院知识产权法庭副庭长朱理出席发布会并回答记者提问，发布会由最高人民法院新闻发言人李广宇主持。

为充分发挥典型案例的示范和引领作用，加强反垄断和反不正当竞争司法，最高人民法院在去年9月27日发布10件人民法院反垄断和反不正当竞争典型案例的基础上，今天发布人民法院反垄断和反不正当典型案例各10件。下面对这两类典型案例作一简要概括介绍：

今天发布的10件反垄断典型案例主要体现了以下4个特点：

第一，严厉制裁垄断行为，努力消除和降低垄断行为风险。在“驾校联营”横向垄断协议纠纷案中，明确了认定涉横向垄断协议的民事行为无效的基本原则；在“茂名混凝土企业横向垄断协议”反垄断行政处罚案中，明确了垄断协议中“其他协同行为”的认定方法；在“延安混凝土企业”合同纠纷及横向垄断协议纠纷案和“威海水务集团”滥用市场支配地位纠纷案中，分别明确了横向垄断协议的损害赔偿计算标准和实施限定交易行为造成损失的认定标准。这些案件对于指导人民法院积极发挥司法职能作用，依法制裁垄断行为、维护公平竞争秩序，具有示范意义。

第二，规范权利行使行为，明确知识产权滥用的反垄断司法审查规则。在“涉沙格列汀片剂药品专利反向支付协议”发明专利侵权纠纷案中，强调了在非垄断案由案件中对于所谓“药品专利反向支付协议”予以反垄断审查的必要性，并明确了审查的路径及其限度。在“无励磁开关专利侵权和解协议”横向垄断协议纠纷案中，明确了涉及专利权行使的横向垄断协议的分析判断标准。在“涉中超联赛图片”滥用市场支配地位纠纷案中，明确了体育赛事商业权利独家授权中的反垄断司法审查标准。这些案件对于厘清专利权等排他性民事权利行使的合法边界，规范权利人合法行使权利、促进企业守法经营，具有指引价值。

第三，聚焦民生热点，切实保障人民群众从公平竞争中获得实益。在“幼儿园”横向垄断协议纠纷案、“惠州市机动车检测行业协会”反垄断行政处罚案和“威海水务集团”滥用市场支配地位纠纷案中，针对幼儿教育、机动车检测领域经营者达成价格同盟和行业协会组织达成并实施垄断协议、公用企业滥用市场支配地位行为等人民群众高度关注的市场竞争行为，给予积极回应，依法制止排除、限制竞争行为，恢复、促进市场竞争活力，保证人民群众获得市场竞争带来的利益。这些案件彰显了反垄断司法在促进全国统一大市场建设、服务保障民生方面的重要作用。

第四，依法支持和监督反垄断执法，促进行政执法标准与司法标准协调统一。在“茂名混凝土企业横向垄断协议”反垄断行政处罚案和“海南消防检测企业横向垄断协议”反垄断行政处罚案中，分别明确了对违反反垄断法处以罚款的计罚基数“上一年度销售额”中的“上一年度”和“销售额”的原则性的理解与适用。在“延安混凝土企业”合同纠纷及横向垄断协议纠纷案中，对于反垄断行政执法机关作出处罚的垄断行为人依法判处承担民事赔偿责任，实现反垄断行政执法与司法的有效衔接。这些案件充分表明，人民法院通过支持和监督反垄断执法机构依法履职，促进了反垄断行政执法标准与司法标准协调统一，提升了反垄断执法司法合力。

今天发布的10件反不正当竞争典型案例主要体现了以下3个特点：

一是加大司法保护力度，维护市场公平竞争。随着市场经济发展和市场主体间竞争日益激烈，各类不正当竞争行为不断增多并向线上延伸，对公平竞争市场秩序带来新的冲击。人民法院积极回应时代需求和市场竞争变化，坚持“规范与发展并重”，不断完善新型不正当竞争行为的认定标准。本次公布的不正当竞争典型案例广泛涉及线上线下多个领域，涵盖市场混淆、商业诋毁、互联网不正当竞争等多种案件类型，充分体现了人民法院积极服务经济社会高质量发展、助推法治化营商环境建设的坚定决心。

二是回应社会关切，维护消费者合法权益。虽然反不正当竞争案件体量不大，但经济社会发展过程中的一些热点问题，往往最先反映在反不正当竞争领域，案件审理结果直接影响消费者利益、行业布局甚至产业政策调整，社会关注度普遍较高。本次公布的微信抽奖不正当竞争案、主播“陪伴式”直播奥运赛事节目等不正当竞争案，与广大消费者的利益息息相关。人民法院通过及时妥善处理上述不正当竞争案件，及时回应社会关切，在充分保护权利人合法权益的同时也有效维护消费者合法权益，以司法裁判助力形成诚实信用、公平有序的市场环境。

三是强化商业秘密司法保护，统一法律适用标准。商业秘密特别是技术秘密的保护一直受到社会广泛关注。近年来，人民法院正确实施反不正当竞争法，及时发布商业秘密司法解释，针对商业秘密纠纷案件存在的举证难、保密难等问题，合理确定当事人的举证责任，有效遏制侵害商业秘密行为。本次公布的“胍基乙酸”侵害技术秘密纠纷案，明确了即使合同约定的保密期限届满交易相对人仍负有法定的保密义务，对于倡导诚实信用原则、加大商业秘密保护力度具有典型意义。“芯片量产测试系统”侵害技术秘密行为保全措施案，则是人民法院首次在案件发回重审的同时裁定采取行为保全措施，体现了人民法院切实加强知识产权司法保护的积极探索。

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人民法院反垄断典型案例

目录

1. “驾校联营”横向垄断协议纠纷案【最高人民法院（2021）最高法知民终1722号】——涉横向垄断协议的合同效力认定

2. “无励磁开关专利侵权和解协议”横向垄断协议纠纷案【最高人民法院（2021）最高法知民终1298号】——滥用知识产权行为的反垄断审查

3. “幼儿园”横向垄断协议纠纷案【最高人民法院（2021）最高法知民终2253号】——横向垄断协议实施者违约赔偿请求权的认定

4. “涉沙格列汀片剂药品专利反向支付协议”发明专利侵权纠纷案【最高人民法院（2021）最高法知民终388号】——非垄断案由案件中的反垄断审查

5. “延安混凝土企业”合同纠纷及横向垄断协议纠纷案【陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初509号】——横向垄断协议的损害赔偿计算

6. “涉中超联赛图片”滥用市场支配地位纠纷案【最高人民法院（2021）最高法知民终1790号】——体育赛事商业权利独家授权中的反垄断审查

7. “威海水务集团”滥用市场支配地位纠纷案【最高人民法院（2022）最高法知民终395号】——公用企业限定交易行为的认定及损害赔偿计算

8. “海南消防检测企业横向垄断协议”反垄断行政处罚案【最高人民法院（2021）最高法知行终880号】——反垄断罚款基数“上一年度销售额”的理解

9. “茂名混凝土企业横向垄断协议”反垄断行政处罚案【最高人民法院（2022）最高法知行终29号】——“其他协同行为”的认定以及“上一年度”的理解

10. “惠州市机动车检测行业协会横向垄断协议”反垄断行政处罚案【广州知识产权法院（2020）粤73行初12号】——行业协会行为的反垄断审查

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1.“驾校联营”横向垄断协议纠纷案

——涉横向垄断协议的合同效力认定

【案号】

最高人民法院（2021）最高法知民终1722号〔台州市路桥吉利机动车驾驶培训有限公司、台州市路桥区承融驾驶员培训有限公司诉台州市路桥区东港汽车驾驶培训学校等、台州市路桥区浙东驾驶员培训服务有限公司横向垄断协议纠纷案〕

【基本案情】  

在吉利驾培公司、承融驾培公司与东港驾培公司等13家被诉驾培单位以及第三人浙东驾培公司横向垄断协议纠纷案中，同在浙江省台州市路桥区的涉案15家驾培单位签订联营协议及自律公约，约定共同出资设立联营公司即浙东驾培公司，固定驾驶培训服务价格、限制驾驶培训机构间的教练车辆及教练员流动，涉案15家驾培单位原先分散的辅助性服务（如报名、体检、制卡等）均由浙东驾培公司统一在同一现场处理，浙东驾培公司对应收取服务费850元。其中，联营协议第三条具体约定联营公司设立的注册资本与股本结构。涉案15家驾培单位中的吉利驾培公司和承融驾培公司以该15家单位构成垄断经营为由，向法院起诉，请求确认联营协议及自律公约无效。一审法院判决确认涉案联营协议及自律公约中构成横向垄断协议的相关条款无效，但同时认为，浙东驾培公司统一处理涉案原先分散的辅助性服务，可提高服务质量、降低成本、增进效率，其收取850元服务费的行为符合垄断协议豁免条件。吉利驾培公司、承融驾培公司不服，提起上诉，请求改判确认联营协议中股本结构条款无效，东港驾培公司等13家被诉驾培单位提出的固定价格协议豁免理由不能成立。最高人民法院二审认为，达成垄断协议的经营者欲以该协议具有2008年施行的反垄断法第十五条第一款第一项至第五项情形为由主张豁免，应当提供充分证据证明协议具有上述五项法定情形之一项下所指积极的竞争效果或经济社会效果，且该效果是具体的、现实的，而不能仅仅依赖一般性推测或者抽象推定；一审法院在经营者没有提供真实、有效证据支持其豁免主张情况下，主要根据一般经验推定浙东驾培公司统一提供服务的效果，直接认定其统一收费符合垄断协议豁免情形，适用法律不当。合同条款违反反垄断法关于禁止垄断行为的规定原则上无效；如果合同无效部分会影响其他部分效力的，其他部分也应无效；涉案联营协议第三条的约定主要是当事人实施横向垄断协议、实现市场垄断目的的手段；判断合同或者合同条款是否因违反反垄断法而无效时，还应该考虑消除和降低垄断行为风险的需要，实现反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的。最高人民法院终审判决，撤销一审判决，确认案涉联营协议及自律公约全部无效。

【典型意义】  

本案强调当事人主张垄断协议豁免应当承担具体证明有关实际效果的举证责任，同时明确了认定涉横向垄断协议的民事行为无效的原则、考量因素与价值目标。本案裁判对于人民法院积极发挥反垄断司法职能作用，依法消除和降低垄断行为风险隐患，维护市场公平竞争，实现反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的，具有示范意义。

2.“无励磁开关专利侵权和解协议”横向垄断协议纠纷案

——滥用知识产权行为的反垄断审查

【案号】  

最高人民法院（2021）最高法知民终1298号〔上海华明电力设备制造有限公司诉武汉泰普变压器开关有限公司垄断协议纠纷案〕

【基本案情】 

2015年泰普公司起诉华明公司侵害其“一种带屏蔽装置的无励磁开关”发明专利权，双方于2016年1月签订“调解协议”（未经法院确认，实为和解协议），约定：华明公司仅能生产特定种类的无励磁分接开关，对其他种类的无励磁分接开关只能通过泰普公司供货转售给下游客户，且销售价格要根据泰普公司供货价格确定；在海外市场，华明公司为泰普公司持股的泰普联合公司作市场代理，不得自行生产或代理其他企业的同类产品，且销售价格与泰普公司的供货价格一致。2019年华明公司向法院提起诉讼，主张涉案和解协议属于垄断协议，违反反垄断法，应认定无效。一审法院认为，涉案和解协议不属于垄断协议，判决驳回华明公司全部诉讼请求。华明公司不服，提起上诉。最高人民法院二审认为，如果专利权人逾越其享有的专有权，滥用知识产权排除、限制竞争的，则涉嫌违反反垄断法。涉案和解协议与涉案专利权的保护范围缺乏实质关联性，其核心并不在于保护专利权，而是以行使专利权为掩护，实际上追求排除、限制竞争的效果，属于滥用专利权；涉案和解协议构成分割销售市场、限制商品生产和销售数量、固定商品价格的横向垄断协议，违反反垄断法强制性规定。最高人民法院终审判决，撤销一审判决，确认涉案和解协议全部无效。

【典型意义】  

专利权是一种合法垄断权，经营者合法行使专利权的行为不受反垄断法限制，但是经营者滥用专利权排除、限制竞争的行为则受到反垄断法规制。该案明确了涉及专利权许可的横向垄断协议的分析判断标准，就审查专利侵权案件当事人达成的调解或和解协议是否违反反垄断法作出了指引，对于规范专利权人合法行使权利、提高全社会的反垄断法治意识具有积极意义。

3.“幼儿园”横向垄断协议纠纷案

——横向垄断协议实施者违约赔偿请求权的认定

【案号】  

最高人民法院（2021）最高法知民终2253号〔进贤县温圳镇艺术幼儿园诉进贤县温圳镇六佳一幼儿园、万珍、进贤县温圳镇艾乐幼儿园、进贤县温圳镇金贝贝幼儿园、进贤县温圳镇才艺幼儿园横向垄断协议纠纷案〕

【基本案情】

艺术幼儿园主张其与六佳一幼儿园等其他四家幼儿园共同签订合作协议，约定合作各方对收入和开支共同结算并平均分配利润，六佳一幼儿园等四家幼儿园对艺术幼儿园的人数减少和其不在特定区域开设幼儿园进行补偿。后因该四家幼儿园未按照约定支付补偿款，故艺术幼儿园起诉至江西省南昌市中级人民法院，请求判令六佳一幼儿园支付补偿款并承担违约责任。一审法院认为，涉案五家幼儿园签订涉案协议并确认了收费标准，划分了当地幼儿园市场，该行为明显具有排除、限制竞争的目的，且在特定时间内实现了排除、限制竞争的效果。涉案协议因违反反垄断法的禁止性规定，应当认定无效，故判决驳回艺术幼儿园的诉讼请求。艺术幼儿园不服，提起上诉。最高人民法院二审认为，涉案协议明确约定了固定和上涨价格、个别经营者退出相关市场等内容，不仅明显具有排除、限制竞争的目的，而且也实际产生了排除、限制竞争的效果，一审法院认定涉案协议构成横向垄断协议并无不当。艺术幼儿园请求六佳一幼儿园和万珍向其支付协议期间的经济补偿金及违约金，实质上是要求瓜分垄断利益，人民法院对此不予支持。最高人民法院终审判决，驳回上诉，维持原判。

【典型意义】  

垄断行为限制公平竞争，损害广大消费者利益，由此而产生的收益不应得到法律保护。本案阐明了反垄断法的立法目的在于为垄断行为的受害人提供法律救济，而不为实施垄断行为的经营者提供不当获利的机会。横向垄断协议实施者根据该协议主张损害赔偿，实质上是要求瓜分垄断利益，人民法院对该类请求不予支持。本案对于打击横向垄断行为、维护公平竞争秩序、引导幼教行业良性发展具有重要意义。

4.“涉沙格列汀片剂药品专利反向支付协议”发明专利侵权纠纷案

——非垄断案由案件中的反垄断审查

【案号】  

最高人民法院（2021）最高法知民终388号〔阿斯利康有限公司诉江苏奥赛康药业有限公司侵害发明专利权纠纷案〕

【基本案情】 

 瑞典阿斯利康公司为一种用于治疗糖尿病的专利号为01806315.2、名称为“基于环丙基稠合的吡咯烷二肽基肽酶IV抑制剂、它们的制备方法及用途”的发明专利的继受权利人，专利产品为沙格列汀片。涉案专利原权利人为使专利权效力免受挑战，曾与无效宣告请求人（奥赛康公司关联方）达成《和解协议》，约定：请求人撤回针对涉案专利的无效宣告请求，请求人及其关联方即可获许在涉案专利权保护期限届满前5年多实施涉案专利。后请求人依约撤回无效宣告请求，并由其关联方奥赛康公司实施涉案专利。之后，阿斯利康公司诉至法院，主张奥赛康公司侵害涉案专利权。一审法院认为，奥赛康公司方有权依据涉案《和解协议》实施涉案专利，故判决驳回阿斯利康公司全部诉讼请求。阿斯利康公司不服，提起上诉，后又以双方于二审审理期间达成和解为由申请撤回上诉。最高人民法院二审认为，对撤回上诉申请应当依法进行审查，涉案《和解协议》符合所谓的“药品专利反向支付协议”外观，人民法院一般应当对其是否违反反垄断法进行一定程度的审查，之后再决定是否准许撤回上诉。经审查，综合考虑涉案专利权保护期限已经届满等具体情况，最高人民法院终审裁定，准予撤回上诉。

【典型意义】  

“药品专利反向支付协议”是药品专利权利人承诺给予仿制药申请人直接或者间接的利益补偿（包括减少仿制药申请人不利益等变相补偿），仿制药申请人承诺不挑战该药品相关专利权的有效性或者延迟进入该专利药品相关市场的协议。本案是目前中国法院首起对“药品专利反向支付协议”作出反垄断审查的案件，虽然只是针对撤回上诉申请所作的反垄断初步审查，而且最终鉴于案件具体情况也未明确定性涉案和解协议是否违反反垄断法，但该案裁判强调了在非垄断案由案件审理中对当事人据以提出主张的协议适时适度进行反垄断审查的必要性，指明了对涉及“药品专利反向支付协议”的审查限度和基本路径，对于提升企业的反垄断合规意识、规范药品市场竞争秩序、指引人民法院加强反垄断审查具有积极意义。

5.“延安混凝土企业”合同纠纷及横向垄断协议纠纷案

——横向垄断协议的损害赔偿计算

【案号】 

陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初509号〔延安市嘉诚混凝土有限公司与福建三建工程有限公司合同纠纷及横向垄断协议纠纷案〕

【基本案情】  

嘉诚公司自2018年3月开始向福建三建公司供应混凝土。包含嘉诚公司在内的陕西省延安市宝塔区10家混凝土企业联合声明，自2018年7月1日开始，所有标号的混凝土每立方米在原价基础上上浮60元。2018年7月13日，嘉诚公司与福建三建公司达成口头协议，约定将混凝土每立方米单价全面上涨45元。同月，原陕西省工商局接到嘉诚公司等涉嫌垄断的举报，于2018年8月启动调查，但嘉诚公司对混凝土供应单价并未作出调整，亦未向福建三建公司告知相关情况。自2019年4月开始，福建三建公司和嘉诚公司通过签订补充协议，对同标号混凝土在先前价格基础上每立方米再次上涨25元。2019年8月，陕西省市场监管局对嘉诚公司和其他9家混凝土企业达成并实施垄断协议作出处罚决定。2019年9月底，嘉诚公司对福建三建公司的混凝土供应结束，10月双方组织结算。在嘉诚公司向福建三建公司主张欠付混凝土货款时，福建三建公司得知嘉诚公司因实施垄断行为被行政机关处罚，遂向陕西省西安市中级人民法院起诉，要求嘉诚公司赔偿相应损失。该院审理认为，当事人之间因形式上的契约自由不能成为实施垄断行为一方违法行为的合法外衣。经营者达成涨价协议对交易相对人造成损害的，应当承担相应的民事责任。关于横向垄断协议损害赔偿，对难以脱离当地供应市场或对技术支持需求较高的商品，应以垄断协议所固定价格与此前在自由市场竞争中与交易相对人所约定产品价格的差值进行计算。故判决福建三建公司向嘉诚公司支付欠付合同款约602万元并支付违约金；嘉诚公司向福建三建公司支付因实施横向垄断协议所造成的损害赔偿金约143万元。一审宣判后，双方均未上诉。

【典型意义】  

本案是横向垄断协议的受害人在反垄断行政执法机关认定被诉垄断行为违法并作出行政处罚后提起民事损害赔偿诉讼的案件。反垄断民事诉讼是垄断行为受害人获得损害赔偿的基本途径，是反垄断法实施的重要方式。本案基于经济学原理和一般市场交易规律，对不同交易形态特征下的损害赔偿请求数额认定和计算路径进行了有益探索。本案同时也生动展现了反垄断行政执法与司法的有效衔接，对于形成反垄断法执法和司法合力、切实提升反垄断法实施效果具有典型意义。

6.“涉中超联赛图片”滥用市场支配地位纠纷案

——体育赛事商业权利独家授权中的反垄断审查

【案号】  

最高人民法院（2021）最高法知民终1790号〔体娱（北京）文化传媒股份有限公司诉中超联赛有限责任公司、上海映脉文化传播有限公司滥用市场支配地位纠纷案〕

【基本案情】  

经中国足协授权，中超公司取得中超联赛资源代理开发经营权。中超公司于2016年网上公开招标2017-2019年中超联赛官方图片合作机构，映脉公司以相应报价中标，由此取得独家经营中超联赛图片资源的权利，而体娱公司未中标。但体娱公司仍于2017年、2018年派人进入中超联赛现场拍摄图片并销售传播，期间中国足协出面发布声明予以制止以维护映脉公司的独家经营权。体娱公司于2020年6月24日以中超公司、映脉公司滥用市场支配地位限定交易相对人只能与映脉公司进行交易为由，向法院起诉，请求判令中超公司、映脉公司停止垄断行为、消除影响、赔偿经济损失及合理开支。一审法院认为，现有证据不能证明中超公司、映脉公司具有市场支配地位，且两公司从事被诉行为具有正当理由，判决驳回体娱公司全部诉讼请求。体娱公司不服，提起上诉。最高人民法院二审认为，反垄断法预防和制止滥用权利以排除、限制竞争的行为，但是由权利内在的排他属性所形成的“垄断状态”并非权利滥用行为。中超公司、映脉公司在中超联赛图片经营市场具有市场支配地位，但中超公司通过公开招标方式选择授权映脉公司独家经营2017-2019年中超联赛图片资源，在程序上体现了竞争；该经营权独家授予是竞争的应然结果，且有其合理理由，不具有反竞争效果。同时，中超联赛图片用户（需求方）只能向映脉公司购买该赛事图片，系基于原始经营权人中国足协依法享有的经营权并通过授权形成的结果，符合法律规定且有合理性，该限定交易情形有正当理由。最高人民法院终审判决，驳回上诉，维持原判。

【典型意义】  

本案明确了排他性民事权利的不正当行使才可能成为反垄断法预防和制止的对象，而民事权利的排他性或者排他性民事权利本身并不是反垄断法预防和制止的对象。本案对于厘清排他性民事权利的行使边界、保障企业的合法经营具有重要价值。

7.“威海水务集团”滥用市场支配地位纠纷案

——公用企业限定交易行为的认定及损害赔偿计算

【案号】  

最高人民法院（2022）最高法知民终395号〔威海宏福置业有限公司诉威海市水务集团有限公司滥用市场支配地位纠纷案〕

【基本案情】  

宏福置业公司是一家位于山东省威海市的房地产开发公司，2021年1月宏福置业公司向法院起诉，请求判令威海水务集团赔偿因其实施滥用市场支配地位的行为给宏福置业公司造成的经济损失并支付诉讼合理开支。一审法院认定，威海水务集团在威海市区供水、污水设施建设和管理中处于市场支配地位，但现有证据不能证明威海水务集团存在限定交易行为，判决驳回宏福置业公司诉讼请求。宏福置业公司不服，提起上诉。最高人民法院二审认为，威海水务集团不仅独家提供城市公共供水服务，而且承担着供水设施审核、验收等公用事业管理职责，其在参与供水设施建设市场竞争时，负有更高的不得排除、限制竞争的特别注意义务。威海水务集团在受理给排水市政业务时，在业务办理服务流程清单中仅注明其公司及其下属企业的联系方式等信息，而没有告知、提示交易相对人可以选择其他具有相关资质的企业，属于隐性限定了交易相对人只能与其指定的经营者进行交易，构成限定交易行为。宏福置业公司没有提供证据证明限定交易的实际支出高于正常竞争条件下的合理交易价格，且其自身对涉案给排水设施的拆除重建负有主要责任，其也没有提供可供法院酌定损失的相关因素。最高人民法院终审判决，撤销一审判决，改判威海水务集团赔偿宏福置业公司为调查、制止垄断行为所支付的合理开支。

【典型意义】  

本案明确了反垄断法上的限定交易行为可以是明示的、直接的，也可以是隐含的、间接的，阐明了认定限定交易行为的重点在于考察经营者是否实质上限制了交易相对人的自由选择权，为具有市场独占地位的经营者特别是公用企业提供了依法从事市场经营活动的行为指引。同时，本案明确了限定交易垄断行为造成损失的认定标准和举证责任分配，为类案审理中确定垄断行为的损害赔偿责任提供了裁判指引，也为垄断行为受害者通过提起反垄断民事诉讼积极寻求救济提供了规则指引。

8.“海南消防检测企业横向垄断协议”反垄断行政处罚案

——反垄断罚款基数“上一年度销售额”的理解

【案号】  

最高人民法院（2021）最高法知行终880号〔海南盛华建设股份有限公司诉海南省市场监督管理局反垄断行政处罚案〕

【基本案情】  

盛华公司于2017年起在海南省消防协会消防维保检测行业分会组织下与其他企业达成并实施消防安全检测价格的垄断协议，该公司经营业务范围有20余项，其2018年度销售额1亿元，其中开展消防安全检测业务的经营收入为93.9万元。海南省市场监管局经立案调查于2020年11月决定对盛华公司处以2018年销售额1亿元1%的罚款即100万元。盛华公司不服处罚决定，向法院提起行政诉讼。一审法院认为，海南省市场监管局以实施垄断协议所取得的销售收入和未实施垄断行为所取得的销售收入一并作为处罚基数来计算处罚金额错误，遂判决撤销该处罚决定。海南省市场监管局不服，提起上诉。最高人民法院二审认为，2008年反垄断法第四十六条第一款规定计罚基数时对“上一年度销售额”没有作进一步限定，结合立法目的和一般法律适用原则，将“上一年度销售额”原则上解释为全部销售额具有合理性；考虑盛华公司实施垄断协议的时间、性质、情节等因素，本案罚款数额符合过罚相当原则。最高人民法院终审判决，撤销一审判决，驳回盛华公司的诉讼请求。

【典型意义】 

 多年来反垄断行政执法实践和学理研究中对反垄断罚款基数“上一年度销售额”存在多种理解，本案二审判决从反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的出发，对其含义作出了原则性阐释，并根据过罚相当原则明确了确定罚款数额时应考虑的主要因素。本案裁判对依法支持和监督反垄断行政执法、促进司法标准与行政执法标准统一具有重要价值。

9.“茂名混凝土企业横向垄断协议”反垄断行政处罚案

——“其他协同行为”的认定以及“上一年度”的理解

【案号】 

最高人民法院（2022）最高法知行终29号〔茂名市电白区建科混凝土有限公司诉广东省市场监督管理局反垄断行政处罚案〕

【基本案情】  

2016年9-12月期间，包括建科混凝土公司在内的19家广东省茂名市及高州市预拌混凝土企业通过聚会、微信群等形式就统一上调混凝土销售价格交流协商，并各自同期不同幅度地上调了价格。2020年6月，广东省市场监管局对该19家企业的行为进行查处，且均以2016年度销售额为基数，对3家牵头企业处以2%的罚款，对其他16家企业处以1%的罚款。建科混凝土公司不服处罚决定，向广州知识产权法院提起行政诉讼，请求撤销被诉处罚决定。一审法院判决驳回建科混凝土公司诉讼请求。建科混凝土公司不服，提起上诉。最高人民法院二审认为，包括建科混凝土公司在内的涉案19家预拌混凝土企业之间进行了意思联络、信息交流，具有限制、排除相互间价格竞争的共谋，其被诉行为具有一致性，且不能对该行为的一致性作出合理解释。同时，根据相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况，被诉行为产生了反竞争效果。因此，建科混凝土公司的被诉行为构成反垄断法规定的横向垄断协议项下的“其他协同行为”，涉案19家混凝土企业达成并实施了“固定或者变更商品价格”的横向垄断协议。关于被诉处罚决定的罚款计算，“上一年度销售额”是计算罚款的基数，原则上“上一年度”应确定为与作出处罚时在时间上最接近、事实上最关联的违法行为存在年度。被诉行为发生于2016年并于当年底停止，反垄断执法机构于2017年启动调查，因此，以2016年销售额作为计算罚款的基准，更接近违法行为发生时涉案企业的实际经营情况，与执法实践中通常以垄断行为停止时的上一个会计年度来计算经营者销售额的基本精神保持一致，也符合过罚相当原则。最高人民法院终审判决，驳回上诉，维持原判。

【典型意义】 

 “其他协同行为”属于横向垄断协议的一种表现形式，因其不直接体现为明确的协议或决定，具有较强的隐蔽性，在行政主管和司法认定上存在难度。本案明确了一致性市场行为和信息交流两个因素可以证明存在“其他协同行为”，然后应由经营者对其行为一致性作出合理解释。该分层认定方式有助于厘清法律规范的具体适用，合理分配了诉讼当事人的举证责任。同时，本案对反垄断罚款基数的“上一年度销售额”中“上一年度”作出原则性阐释，既尊重了行政机关依法行使行政裁量权，保证行政执法效果，维护反垄断执法威慑力，也对行政机关作出行政处罚决定的裁量基准和方法依法作出指引。

10.“惠州市机动车检测行业协会”反垄断行政处罚案

——行业协会涉嫌垄断行为的反垄断审查

【案号】  

广州知识产权法院（2020）粤73行初12号〔惠州市机动车检测行业协会诉广东省市场监督管理局反垄断行政处罚案〕 

【基本案情】  

2017年9月，惠州市机动车检测行业协会为抵制个别检测单位降价或变相降价，制订《工作方案》并通过会员《公约》，以行业自律之名要求全体会员不得降价或变相降价。为保证落实到位，还要求会员单位缴纳保证金。2018年前后，惠州市机动车检测行业协会多次倡导并讨论如何调整收费，制定统一调价方案并组织实施。自2018年6月4日起，协会31家会员单位同步执行新的收费标准，调整后的收费标准几乎完全相同。因集体同步统一涨价且涨价幅度较大，此事引发当地热议和媒体关注。广东省市场监管局开展反垄断调查后，认定惠州市机动车检测行业协会上述行为违反了反垄断法的相关规定，对其处以罚款40万元。惠州市机动车检测行业协会不服该行政处罚决定，向广州知识产权法院起诉，请求撤销涉案处罚决定。该院审理认为，惠州市机动车检测行业协会利用行业特性所产生的区域影响力限制会员单位降价或变相降价，制定了划定各项收费项目收费下限的统一收费标准及实施时间的垄断协议，并组织会员单位实施的行为，属于排除、限制竞争的垄断行为。经对被诉行政行为进行全面审查后，驳回了惠州市机动车检测行业协会的全部诉讼请求。一审宣判后，双方均未上诉。

【典型意义】  

行业协会既有促进行业发展和市场竞争，维护消费者合法权益的功能，又有促成和便利相关企业实施垄断行为的可能性和风险。行业协会应当加强行业自律、引导行业依法竞争和合规经营。本案分析了被诉行业协会通过集体决策实施垄断行为的本质，对于规范行业协会加强自律、引导其防范垄断风险具有积极意义。

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人民法院反不正当竞争典型案例

目录

1．“陪伴式”直播不正当竞争纠纷案【北京市东城区人民法院（2016）京0101民初22016号】——涉直播不正当竞争行为的认定

2．“不粘锅”商业诋毁纠纷案【浙江省高级人民法院（2021）浙民终250号】——商业诋毁行为的认定

3．“喜剧之王”不正当竞争纠纷案【广州知识产权法院（2020）粤73民终2289号】——作品名称权益的保护

4．“App唤醒策略”不正当竞争纠纷案【上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初87715号】——网络不正当竞争行为的认定

5．“微信抽奖”有奖销售行政处罚案【江苏省苏州市吴江区人民法院（2021）苏0509行初44号】——违法有奖销售行为的认定

6．“刷单炒信”不正当竞争纠纷案【四川省成都市中级人民法院（2021）川01民初913号】——“刷单炒信”行为的认定

7．“张百年”仿冒混淆纠纷案【最高人民法院（2022）最高法民再4号】——仿冒混淆行为的认定

8．工程图片虚假宣传纠纷案【最高人民法院（2022）最高法民再1号】 ——虚假宣传行为的认定

9．“胍基乙酸”侵害技术秘密纠纷案【最高人民法院（2020）最高法知民终621号】——被许可人保密义务的认定

10．“芯片量产测试系统”侵害技术秘密行为保全措施案【最高人民法院（2020）最高法知民终1646号】——侵害技术秘密案件中行为保全措施的适用

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1.“陪伴式”直播不正当竞争纠纷案

——涉直播不正当竞争行为的认定

【案号】  

北京市东城区人民法院（2016）京0101民初22016号〔央视国际网络有限公司诉新传在线（北京）信息技术有限公司、盛力世家（上海）体育文化发展有限公司不正当竞争纠纷案〕

【基本案情】  

经国际奥委会和中央电视台授权，央视公司在中国境内享有通过信息网络提供中央电视台制作、播出的第31届里约奥运会电视节目实时转播、延时转播、点播服务的专有权利。里约奥运会期间，央视公司发现新传在线公司、盛力世家公司未经许可，将“正在视频直播奥运会”等作为百度推广的关键词，吸引用户访问其网站并下载“直播TV浏览器”，可直接观看央视公司直播的奥运赛事。此外，两公司还在网站设置“奥运主播招募”栏目，鼓励用户充值打赏支持主播直播奥运会，吸引用户下载“直播TV浏览器”，引导用户进入专门直播间后，以“嵌套”的方式呈现央视公司转播奥运会节目的内容，向用户提供主播陪伴式奥运赛事“直播”，并借此牟利。央视公司以新传在线公司、盛力世家公司的上述行为构成不正当竞争为由提起诉讼，请求两公司赔偿经济损失500万元。北京市东城区人民法院一审认为，两公司作为专业的体育赛事直播平台经营者，以“搭便车”为目的，通过实施被诉侵权行为获取不当的商业利益与竞争优势，构成不正当竞争，遂判决全额支持央视公司的诉讼请求。新传在线公司、盛力世家公司不服一审判决提起上诉，北京知识产权法院二审判决驳回上诉、维持原判。

【典型意义】  

本案是规范网络直播平台不正当竞争行为的典型案例。人民法院坚持保护合法权益与激励创新并重的原则，为经营者划定行为界限，为直播行业等网络新业态、新模式的发展提供行为指引，彰显了人民法院加大奥运知识产权司法保护力度、营造法治化营商环境的鲜明态度。

2.“不粘锅”商业诋毁纠纷案

——商业诋毁行为的认定

【案号】  

浙江省高级人民法院（2021）浙民终250号〔浙江苏泊尔股份有限公司诉浙江巴赫厨具有限公司、浙江中康厨具有限公司商业诋毁纠纷案〕

【基本案情】  

苏泊尔公司认为，巴赫公司在多个媒体平台通过主持微博话题讨论、召开新闻发布会等形式明示或暗示苏泊尔公司生产、销售的“X晶盾不锈钢炒锅”侵害其“蜂窝不粘锅”专利权，损害苏泊尔公司的商业信誉，构成商业诋毁。中康公司与巴赫公司在人员、业务、财务等方面交叉混同，应对被诉行为承担连带责任。苏泊尔公司遂诉至法院，请求判令巴赫公司、中康公司停止侵害、消除影响、赔偿经济损失及合理费用。一审法院认为，巴赫公司将未定论的状态作为已定论的事实进行宣传散布，宣称苏泊尔公司模仿其专利，超出了正当维权的范畴，构成商业诋毁。遂判令巴赫公司停止侵害、消除影响并赔偿苏泊尔公司经济损失及合理支出共300万元。苏泊尔公司与巴赫公司均不服，提起上诉。浙江省高级人民法院二审判决维持关于判令巴赫公司消除影响、赔偿损失的判项，并加判巴赫公司立即停止传播、编造虚假信息或误导性信息的行为（立即删除相应平台发布的内容）。二审判决生效后，巴赫公司推诿执行、消极执行，人民法院对其处以30万元的罚款。

【典型意义】 

本案是规制经营者实施商业诋毁行为的典型案例。涉案商业诋毁行为的传播渠道既包括传统媒体，也包括微博、直播等网络途径。本案从裁判内容到判决执行乃至采取司法处罚等各环节，充分体现了人民法院依法严厉制裁商业诋毁行为、维护公平竞争市场秩序的司法导向。

3.“喜剧之王”不正当竞争纠纷案

——作品名称权益的保护

【案号】  

广州知识产权法院（2020）粤73民终2289号〔星辉海外有限公司诉广州正凯文化传播有限公司、李力持不正当竞争纠纷案〕

【基本案情】  

星辉公司是电影《喜剧之王》的出品公司及版权持有人，该片导演为周星驰、李力持。《喜剧之王》于1999年2月至3月期间在香港上映，票房位列1999年最卖座香港影片榜首。2018年3-4月，李力持、正凯公司分别在新浪微博账号“李力持导演”“正凯影视”发布多条宣传被诉侵权电视剧《喜剧之王2018》及演员海选试镜会的微博。李力持还发表微博称“香港导演李力持自1999年拍摄电影《喜剧之王》后，意犹未尽，……周星驰御用导演李力持喊你来试镜啦！”星辉公司以正凯公司和李力持实施的上述行为构成仿冒混淆及虚假宣传等不正当竞争行为为由，提起本案诉讼。广东省广州市天河区人民法院一审认为，电影《喜剧之王》及其名称在我国内地具有较高知名度，构成有一定影响的商品名称。正凯公司、李力持未经许可使用“喜剧之王”，构成擅自使用有一定影响的商品名称及虚假宣传的不正当竞争行为，应当承担停止侵害并赔偿经济损失的民事责任。正凯公司与李力持不服一审判决，提起上诉。广州知识产权法院二审判决，驳回上诉，维持原判。

【典型意义】  

本案是制止仿冒混淆及虚假宣传行为的典型案例。人民法院在审查判断涉案电影作品名称知名度的过程中，不仅全面审查了其在香港影院上映期间的票房收入、宣传力度的相关证据，还充分考虑了涉案电影从院线下架后的线上播放量、光盘销售量，相关媒体对于电影持续报道、推介程度等因素，有力制止了电影市场竞争中的“搭便车”行为。本案是人民法院为深入推进粤港澳大湾区建设提供有力司法服务和保障的生动实践。

4.“App唤醒策略”不正当竞争纠纷案

——网络不正当竞争行为的认定

【案号】  

上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初87715号〔支付宝（中国）网络技术有限公司诉江苏斑马软件技术有限公司不正当竞争纠纷案〕

【基本案情】  

支付宝公司系“支付宝”App支付功能的运营主体。经许可，支付宝公司在经营活动中使用“alipay”注册商标，并以www.alipay.com作为其官方网站的网址。斑马公司系“家政加”App的运营主体。支付宝公司认为，斑马公司无正当理由，在其开发、运营的“家政加”App中设置与“支付宝”App一致的链接，导致用户选择通过“支付宝”App进行付款结算时将被跳转至“家政加”App，该不正当竞争行为损害了支付宝公司的经济利益及商业信誉。支付宝公司遂诉至法院，请求判令斑马公司消除影响并赔偿经济损失及合理费用。上海市浦东新区人民法院认定斑马公司实施的上述行为构成不正当竞争，判令其承担消除影响及赔偿经济损失与合理支出共计48万余元的民事责任。斑马公司提起上诉后又撤回上诉，一审判决即生效。

【典型意义】

本案是规范互联网不正当竞争行为的典型案例。秉持对经营者利益、消费者利益及社会公共利益应当予以一体保护的精神，依法认定涉案被诉行为构成不正当竞争，有力制止了非法干扰他人软件运行的互联网不正当竞争行为，促进了科技金融服务市场电子收付领域的效率与安全。

5.“微信抽奖”有奖销售行政处罚案

——违法有奖销售行为的认定

【案号】 

 江苏省苏州市吴江区人民法院（2021）苏0509行初44号〔苏州优幼文化传播有限公司诉苏州市吴江区市场监督管理局行政处罚案〕

【基本案情】  

优幼公司在微信公众号“趣游亲子游泳俱乐部”举办抽奖活动，参与者需要填写个人信息，如转发朋友圈邀请他人报名还可获得额外抽奖机会。王某夫妻抽中终极大奖，但领奖后发现奖品实物与公众号发布的图片不一致，且差距较大，故向江苏省苏州市吴江区市场监管局举报。该局调查后认定，优幼公司兑奖宣传页面未明确奖品的价格、品牌等具体信息，导致消费者对奖品实际价格认知产生分歧，优幼公司的行为违反反不正当竞争法第十条第一项规定，遂责令其停止违法行为并处以罚款。优幼公司不服处罚决定，提起行政诉讼。江苏省苏州市吴江区人民法院判决认为，优幼公司举办的微信抽奖活动虽不以消费为前提，但目的在于扩大公司知名度，宣传商品或服务，发掘潜在客户、获取更大利润，实质上是一种有奖销售活动，应当受到反不正当竞争法规制。市场监管部门认定优幼公司举办的微信抽奖活动属于有奖销售并无不当，遂判决驳回优幼公司的诉讼请求。一审宣判后，各方当事人均未上诉。

【典型意义】  

本案是规制不正当有奖销售行为的典型案例。判决立足反不正当竞争法的立法目的，认定以截取流量、获取竞争优势为目的的微信抽奖活动属于有奖销售，并依法支持行政机关对奖品信息不明确，实际奖品与发布的图片不一致，欺诈消费者的有奖销售行为认定为不正当竞争行为并进行行政处罚，对建立诚实信用、公平有序的互联网服务市场秩序，保护消费者利益具有积极意义。

6.“刷单炒信”不正当竞争纠纷案

——“刷单炒信”行为的认定

【案号】  

四川省成都市中级人民法院（2021）川01民初913号〔上海汉涛信息咨询有限公司诉四川金口碑网络科技有限公司不正当竞争纠纷案〕

【基本案情】  

在汉涛公司运营的“大众点评”平台中，消费者在某店铺消费后，可对店铺进行打分与文字点评，上述内容显示在店铺主页且所有用户可见。汉涛公司认为，金口碑公司在其运营的“捧场客”软件中，利用发放红包的方式诱使消费者对特定商家进行点赞、打分、点评、收藏等行为，导致商户评价与消费者实际评价不符，造成虚假的宣传效果，构成帮助其他经营者进行虚假或引人误解的商业宣传，遂诉至法院。四川省成都市中级人民法院审理认为，金口碑公司以营利为目的，通过诱导消费者对其合作商户在“大众点评”平台进行特定分数的好评、评论、收藏等行为，造成平台内展示的商户数据失真，影响平台的信用体系，扰乱平台内商户的竞争秩序，构成不正当竞争行为。遂判令金口碑公司停止不正当竞争行为并赔偿汉涛公司经济损失50万元及合理开支。一审宣判后，各方当事人均未上诉。

【典型意义】  

本案是打击互联网环境下虚假宣传行为的典型案例。判决积极回应实践需求，通过制止利用“刷单炒信”行为帮助其他经营者进行虚假宣传等不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，有力维护和促进网络生态健康发展，有助于形成崇尚、保护和促进公平竞争的市场环境。

7.“张百年”仿冒混淆纠纷案

——仿冒混淆行为的认定

【案号】  

最高人民法院（2022）最高法民再4号〔郑州张百年医药有限公司诉徐振强、金牛区博鳌保健用品批发部、成都市济世博澳医药科技有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案〕

【基本案情】  

张百年公司系“张百年”及“虎镖”注册商标的专用权人以及“张百年牌虎镖痛可贴”系列产品商品名称及包装权益的享有者。根据在先刑事判决的认定，徐某在其经营的博鳌批发部和济世公司销售了被诉侵权商品。被诉侵权商品与张百年公司生产销售的“张百年牌虎镖痛可贴”商品类别和名称相同、外包装近似，且使用了张百年公司的企业名称。张百年公司以徐某等实施了侵害商标权及不正当竞争行为为由，提起诉讼。一审、二审法院认定被诉侵权行为构成侵害注册商标专用权，但驳回了张百年公司与不正当竞争有关的诉讼请求。张百年公司向最高人民法院申请再审。最高人民法院提审认为，被诉侵权商品与张百年公司有一定影响的商品名称及包装高度近似，且标注了张百年公司的企业名称，容易导致相关公众误认为该商品来源于张百年公司或者与张百年公司存在特定联系，徐某在其经营的博鳌批发部、济世公司销售被诉侵权商品的行为违反反不正当竞争法第六条的规定，遂改判徐某等停止不正当竞争行为并共同赔偿张百年公司经济损失及合理开支30万元。

【典型意义】  

本案是严惩仿冒混淆行为、净化市场环境的典型案例。再审判决依法认定被诉侵权行为构成仿冒混淆的不正当竞争行为，明确销售被诉侵权产品应当承担的法律责任，并根据侵权具体情节对赔偿数额作了相应调整，对统一类案裁判标准具有积极意义。

8.工程图片虚假宣传不正当竞争纠纷案

——虚假宣传行为的认定

【案号】  

最高人民法院（2022）最高法民再1号〔南京德尔森电气有限公司诉美弗勒智能设备有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案〕

【基本案情】  

德尔森公司与美弗勒公司为同行业经营者。德尔森公司成立时间较早，且在智能化变电站恒温恒湿汇控柜等领域拥有多项专利权。德尔森公司认为，美弗勒公司将德尔森公司的8个工程案例作为其成功案例印制在自己的产品宣传册上进行虚假宣传，欺骗、误导消费者，构成不正当竞争行为，遂诉至法院。一审、二审法院均判决驳回德尔森公司的诉讼请求。德尔森公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院提审后认定，美弗勒公司的行为构成虚假宣传的不正当竞争行为，改判其承担停止不正当竞争行为、赔偿损失的民事责任。

【典型意义】  

本案是制止虚假宣传不正当竞争行为的典型案例。本案充分体现了人民法院坚决制止虚假宣传、诋毁商誉等不正当竞争行为，维护自愿、平等、公平、诚信市场竞争秩序，净化市场环境，引导经营者进行良性竞争的司法导向。

9.“胍基乙酸”侵害技术秘密纠纷案

——被许可人保密义务的认定

【案号】  

最高人民法院（2020）最高法知民终621号〔北京君德同创生物技术股份有限公司诉石家庄泽兴氨基酸有限公司、河北大晓生物科技有限公司侵害技术秘密纠纷案〕

【基本案情】  

君德同创公司的主营业务为饲料添加剂研发、生产、销售，其拥有盐酸胍-氯乙酸法的发明专利权，并将甘氨酸-单氰胺法作为技术秘密予以保护。2010年6月，君德同创公司与泽兴公司分别签订开发胍基乙酸项目的战略合作协议和委托加工协议，约定泽兴公司为君德同创公司加工饲料级胍基乙酸产品，并提供生产设备、场地等支持。协议同时明确，泽兴公司应严格控制胍基乙酸生产技术外泄，也不得向第三方出售，否则应赔偿君德同创公司的经济损失，合同及保密期限为三年。2012年6月，君德同创公司将生产工艺提供给泽兴公司。后双方于2014年6月终止合作关系。2016年下半年开始，君德同创公司发现，大晓公司在宣传、销售其饲料级胍基乙酸产品时，宣称生产工艺来自于君德同创公司、泽兴公司或与两公司有关。同时，大晓公司出具的产品分析报告显示，该公司销售的胍肌乙酸（饲料级）产品质量与战略合作协议相符。大晓公司为泽兴公司的关联企业。君德同创公司遂提起本案诉讼，主张泽兴公司、大晓公司共同侵害了君德同创公司胍基乙酸产品的技术秘密，请求判令两公司停止侵权行为并连带赔偿经济损失及合理费用。一审法院认为，泽兴公司、大晓公司的行为均构成对君德同创公司涉案技术秘密的使用和披露，判决泽兴公司、大晓公司停止侵害并共同赔偿君德同创公司经济损失。泽兴公司、大晓公司不服，提起上诉。最高人民法院二审认为，结合本案具体证据和事实，可以认定在战略合作协议、委托加工协议约定的保密期限届满后，虽然泽兴公司的约定保密义务终止，但其仍需承担侵权责任法意义上不得侵害他人合法权益的消极不作为义务，以及基于诚实信用原则产生的合同约定的保密期限届满后的附随保密义务；技术许可合同约定的保密期限届满后，泽兴公司仅可以自己使用相关技术秘密，不得许可他人使用、披露相关技术秘密。最高人民法院终审判决，撤销一审判决相关判项，改判泽兴公司停止允许他人使用涉案技术秘密，大晓公司停止使用涉案技术秘密，并共同赔偿君德同创公司经济损失。

【典型意义】  

本案是制止侵害技术秘密行为的典型案例。二审判决明确，技术秘密许可合同约定的保密期间届满后，被许可人的约定保密义务终止，但其仍需承担不得侵害他人合法权益的不作为义务和基于诚实信用原则的附随保密义务。本案对于倡导诚实信用原则、加大商业秘密保护力度具有典型意义。

10.“芯片量产测试系统”侵害技术秘密行为保全措施案

——侵害技术秘密案件中行为保全措施的适用

【案号】  

最高人民法院（2020）最高法知民终1646号〔炬芯科技股份有限公司诉彭某、珠海泰芯半导体有限公司侵害技术秘密纠纷案〕

【基本案情】

 彭某曾为炬芯公司员工，并担任高级系统设计工程师，双方签订了《员工保密协议》。在炬芯公司工作期间，彭某参与了“芯片量产测试系统”等涉案技术信息的研发工作，后离职进入泰芯公司工作。炬芯公司以彭某、泰芯公司侵害其技术秘密为由，提起诉讼。一审法院认为，炬芯公司提供的证据不足以证明彭某、泰芯公司披露、使用了涉案技术信息，遂判决驳回炬芯公司的全部诉讼请求。炬芯公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉，并提出责令彭某、泰芯公司不得披露、使用、允许他人使用涉案技术信息的行为保全申请。最高人民法院二审认为，基于本案现有证据，可以认定涉案技术信息确有被非法持有、披露、使用的可能，故一审法院应对彭某、炬芯公司是否存在侵害商业秘密的行为重新予以审查。最高人民法院在将本案发回重审的同时，裁定彭某、泰芯公司在生效判决作出前不得披露、使用、允许他人使用涉案技术信息。彭某、泰芯公司不服该行为保全裁定，申请复议。最高人民法院经审查驳回其复议请求。

【典型意义】  

本案系人民法院首次在案件发回重审的同时裁定采取行为保全措施的典型案例，体现了人民法院加强知识产权司法保护的积极探索。案件发回重审时采取临时行为保全措施，有效降低了涉案技术信息再次被非法披露、使用的风险，为商业秘密权利人提供了强有力的保护。人民法院结合案件情况，及时采取行为保全措施，对于提高商业秘密保护的及时性和有效性具有示范意义。

（来源：微信公众号 江西民事审判）

随着短视频、直播等多形式互联网生态的发展，司法实践中出现了一些刑事案件当事人使用犯罪所得赃款充值平台、打赏主播的情况，在刑事案件处理过程中，对已经充值或者打赏给主播的“赃款”被刑事司法机关全额追缴的情况也时有发生。笔者认为，充值行为与打赏行为的法律性质不应简单同一化，尤其是行为人向平台的充值行为完全具备网络服务合同的特点，对赃款的追缴更不应不予甄别地“一刀切”。

一

我国刑事追缴制度的法律框架

我国《刑法》第六十四条规定了“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴”，这是我国刑事追缴制度的基本规定。但是该规定比较笼统，对于行为人犯罪后导致第三人获得了利益，或者犯罪分子虽有违法所得但并不对违法所得予以占有时，如何进行刑事追缴在司法实践中长期存在分歧。近年来最高人民法院、最高人民检察院等部门陆续颁布了与追缴刑事涉案财物相关的司法解释，如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕 7号）[1]、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）[2]、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号）[3]等，这些解释均规定了在赃款、赃物已经脱离行为人占有的情况下，若第三人系无偿或低于市场价格取得、明知是涉案财物而接受、通过犯罪活动取得、或取得的涉案财物源于非法债务的，人民法院均应当追缴。与此同时，在刑事追缴制度中引入了善意取得制度，明确规定赃款、赃物被善意取得的，不应纳入刑事追缴的范围。这一原则是判断刑事追缴范围、保障交易安全的主要法律依据，也是判断用赃款进行充值、打赏后如何追缴违法所得、保障被害人合法权益的重要依据。

二

目前司法实践中对此类问题的裁判观点

我们以“直播”“打赏”“追缴”“平台”为关键词在威科先行等平台上检索刑事裁判文书，去除利用直播进行诈骗活动等无关案件，查到5例判令向平台（或主播）追缴赃款的刑事判决，这5份判决书判令追缴的方式均为直接向平台追缴全部金额，也即把平台作为唯一的追缴对象，无论是否已经打赏给主播。判决的理由主要有三类：第一，行为人用赃款给主播刷礼物、打赏是自愿行为，未与主播设定一定的权利义务，属于赠予法律关系；第二，主播获得打赏但并未提供合理对价，未付出相应的劳动即获得大额收入与社会主义核心价值观不符；第三，平台不提供任何服务，主播在获得高额打赏的同时未提供合理对价服务，平台和主播均不是善意取得。

从这几个案件的判决书内容和观点来看，法院的说理非常不充分，在内容上均未明确区分行为人与平台、主播三个主体之间的法律关系，将平台和主播人格混同。但是究其根本，依然是赃款的充值和打赏能否被认定为平台和主播善意取得的问题。

三

如何判断刑事追缴中能否适用善意取得

根据民法典的原理，判断充值行为或打赏行为是否适用善意取得制度，从而避免被刑事追缴，仍应满足 “有偿”“善意 ”“转移” 这三个要件。在探讨之前，应对直播打赏所涉及的法律关系进行梳理。直播打赏涉及三方主体（即用户、平台、主播），两个独立的法律行为（即充值行为、打赏行为），应当分别进行判断。由于“转移”也就是交付要件争议不大，笔者这里重点分析一下“有偿”和“善意”两个要件。

（一）是否有偿

 1.充值行为

如上所述，就充值行为来说，用户在充值前会被提示同意签署《充值协议》，之后向平台预先支付并存储一定金额，可以兑换虚拟币，进而获得在约定期间向平台要求提供服务的权利。具体来说，平台的服务义务主要体现在用户在给主播打赏时，根据用户打赏的内容提供相应的画面和礼物效果、大额打赏伴随特色效果、或受到集体关注、获得榜位等等，可以称之为“直播间服务”；除此之外，根据用户需求，对用户指定的文章、视频进行投放推广，增加热度，可以称之为“非直播间服务”。可见，用户的充值行为类似一种“预付”行为，同时伴随一定的服务对价，显然属于有偿服务。正如商场储值活动一样，顾客在商场购买1万元金额的储值卡，但商场并非即刻获得了1万元的收入，而是顾客在商场内用储值卡购买各品牌商品（或购买商场自营商品）后，商场与入驻品牌商家进行分成，才计算实际收入。

 2.打赏行为

从法律层面上看，对于打赏行为的“赠与合同说”与“服务合同说”仍然是存在争议的问题。笔者认为，在直播行业刚刚兴起的初级阶段，部分法院将直播打赏认定为赠与法律关系不无道理，但随着直播行业的逐步规范化，一部分低质量的直播已经逐步被取缔，尤其是近期某艺人通过直播平台掀起了健身潮流还得到了官方的认可与称赞，服务合同性质明显，“服务合同说”亦应逐渐成为未来的主流观点。

值得注意的是，行为人在观看直播并进行打赏时，实际上已经与主播形成了另外的合同关系，亦如顾客在商场储值一样，顾客使用一万元储值卡购买某品牌的鞋子，顾客与某品牌即形成了单独的买卖关系。无论行为人与主播之间法律关系如何，平台与主播分成后所获得的对价，是基于之前与行为人签署的《充值协议》，在行为人打赏主播时为其提供“直播间服务”，系有偿的网络服务合同。

（二）是否善意

根据《民法》的主流观点，善意取得中的善意是指“不知情”，也即根据客观生活经验，受让人无法知道出让人系无权处分即可，也即善意推定。

 1.平台的善意推定

首先，平台没有能力识别充值资金系赃款。根据2021年颁布实施的《个人信息保护法》[4]，要求互联网服务提供者应按最小必要原则收集用户个人信息，平台掌握的用户信息十分有限，根本不具备识别赃款的客观条件。

其次，平台没有义务核实用户每笔充值资金的来源。对善意第三人而言，如果仅仅因为是赃款，就要求其在正常的交易活动中承担识别义务，要求其对财产的来源情况进行详尽的调查，以排除是赃款的可能，这与“法律不强人所难”的基本原则相悖。正如银行工作人员在接受存款时，亦没有义务核查该笔存款是否系犯罪所得；商家在出售刀具时，不可能一一询问顾客买刀是否系为了杀人一样。平台履行好行业规则的基本注意义务即可。

 2.主播的善意推定

主播尽到合理注意义务即可，用户打赏时以言语明示或者暗示打赏钱款来路不正，或主播与用户建立线下关系，主播可能构成窝藏赃物类或者洗钱类犯罪，此时平台应注意敏感词的识别与屏蔽等，在此不再展开。

四

司法机关应当如何正确进行刑事追缴

笔者认为，对于前文所提到的5个判决中“一刀切”式地向平台进行刑事追缴是不合适的，应当根据不同情况进行细致区分。

首先，对于行为人已充值未消费的虚拟币，由于不符合善意取得中的“转移”也即交付要件，属于用户尚未消费的“预付款”性质，所以，平台应当配合司法机关，将上述虚拟币反向兑换成法定货币，配合办案机关进行发还。

其次，对于行为人已充值并进行打赏的虚拟币，也就是用户已经消费的部分，由于主播已经完成了直播服务，平台完成了“直播间服务”，对主播和平台各自所得收入应适用善意取得，均不应追缴。退一步讲，即使不认可主播与行为人之间的服务合同关系，基于之前的《充值服务协议》，平台也已经为行为人提供了“直播间服务”，平台所获得的部分收入不应予以追缴。

最后，对于行为人已充值并进行其他消费行为的虚拟币，如购买文章、视频推广投放服务等，若平台已经按照约定的标准及效果完成服务，对于平台收入亦不应予以追缴。

网络消费已经成为我国经济体制中的重要组成部分，直播行业的快速发展、元宇宙等数字经济形式的不断更新，对我们的生活、生产等诸多领域带来了变化，也是现代社会科技发展与多元价值理念的必然反应。如何规范和保护数字经济发展和网络交易安全，已经成为司法实践中重要的课题。司法机关面对个案时，应当在准确认知相关网络行为模式的基础上，在现有的法律框架和法律原则内，给予正确的判断和引导。

[1]《最高人民法院 最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条 行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：

（一）对方明知是诈骗财物而收取的；

（二）对方无偿取得诈骗财物的；

（三）对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；

（四）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。

[2]《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条 被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：

（一）第三人明知是涉案财物而接受的；

（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；

（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；

（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。

第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。

[3]《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》七、涉案财物的处理

（一）公安机关侦办电信网络诈骗案件，应当随案移送涉案赃款赃物，并附清单。人民检察院提起公诉时，应一并移交受理案件的人民法院，同时就涉案赃款赃物的处理提出意见。

（二）涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项，对权属明确的被害人的合法财产，应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，根据刑法第六十四条的规定，应认定为违法所得，予以追缴。

（三）被告人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：

1．对方明知是诈骗财物而收取的；

2．对方无偿取得诈骗财物的；

3．对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；

4．对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。

[4]《中华人民共和国个人信息保护法》第六条 处理个人信息应当具有明确、合理的目的，并应当与处理目的直接相关，采取对个人权益影响最小的方式。收集个人信息，应当限于实现处理目的的最小范围，不得过度收集个人信息。

（本文作者：盈科艾静、佟炫雨律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）

阅读摘要：

国家秘密中的信息由于关系国家安全和利益，是处于尚未公开或者依照有关规定不应当公开的内容。其必然不为公众所知悉，能够给权利人带来竞争优势。只要权利人采取了保密措施，就可以认定为商业秘密，应当被依法保护。

国家秘密的涉密人员离、退休或调离该单位时，应与单位签订保密责任书，继续履行保密义务，未经该单位同意或上级主管部门批准，不得从事与该秘密有关的工作，直到该秘密解密为止。

案例要旨：

国家秘密中的信息由于关系国家安全和利益，是处于尚未公开或者依照有关规定不应当公开的内容。被列为北京市国家秘密技术项目的“一得阁墨汁”“中华墨汁”在技术出口保密审查、海关监管、失泄密案件查处中均有严格规定。既然涉及保密内容，北京市国家秘密技术项目通告中就不可能记载“一得阁墨汁”“中华墨汁”的具体配方以及生产工艺。涉密人员离、退休或调离该单位时，应与单位签订科技保密责任书，继续履行保密义务，未经本单位同意或上级主管部门批准，不得在任何单位从事与该技术有关的工作，直到该项目解密为止。

案情简介：

1956年，“一得阁”实现公私合营，组建了“一得阁墨汁厂”，并于2004年改制为“北京一得阁墨业有限责任公司” （以下简称“一得阁公司”），其生产的“一得阁墨汁”“中华墨汁”于1996年5月被列为北京市国家秘密技术项目，保密期限为长期。1997年7月14日，一得阁工贸集团还成立保密委员会，高某某任副组长。一得阁公司采取主、辅料分别提供的办法对墨汁配方进行保密。

高某某于1978年进入一得阁墨汁厂工作，1984~1985年担任副厂长，主管墨汁新产品的研究开发及生产车间的设计。1995~1996年高某某担任副厂长期间提出研制高档墨汁，此后研制高档墨汁的工作一直进行，研制工作要向高某某汇报。2001年高某某被聘任为副经理，任职期限三年，自2000年11月16日起算。高某某在一得阁公司的工作领域涉及生产、技术、市场、检测、技术革新等方面。

北京传人文化艺术有限公司（以下简称“传人公司”）成立于2002年1月29日，系家族式企业，共有股东13人，高某某是该公司最大股东，其妻为法定代表人。2002年底，传人公司生产出了“国画墨汁”“书法墨汁”“习作墨汁”三种产品。2003年7月24日，一得阁公司公证购买了传人公司生产的三种产品，认为上述产品的品质、效果指标与其生产的“一得阁墨汁”“中华墨汁”“北京墨汁”相同或非常近似，遂起诉传人公司和高某某侵害其商业秘密。

裁判理由：

北京市第一中级人民法院一审认为，一得阁公司主张权利的相关墨汁配方符合商业秘密构成条件，高某某和传人公司侵犯一得阁公司的商业秘密，故判决两被告承担停止侵权和连带赔偿损失的民事责任。

传人公司、高某某不服一审判决，共同提起上诉。北京市高级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。高某某向最高人民法院申请再审。

最高人民法院认为，国家秘密是关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。国家秘密中的信息由于关系国家安全和利益，是处于尚未公开或者依照有关规定不应当公开的内容。被列为北京市国家秘密技术项目的“一得阁墨汁”“中华墨汁”在技术出口保密审查、海关监管、失泄密案件查处中均有严格规定。既然涉及保密内容，北京市国家秘密技术项目通告中就不可能记载“一得阁墨汁”“中华墨汁”的具体配方以及生产工艺。在解密前，该配方信息不为公众所知悉。

一得阁公司的涉案墨汁被列为国家秘密，其配方的组分、比例及（或）加工工艺必然不为公众所知悉，能够给其带来竞争优势。虽然高某某提交的1959年出版的《墨汁制造》以及其他文献中记载了有关一得阁生产墨汁的制造工艺和配方，但并不意味着一得阁公司生产的墨汁配方于1959年被公众知悉。否则，这与1996年一得阁公司的相关墨汁被列为国家秘密的事实相矛盾。

传人公司出具的《传人牌墨汁初步研制阶段的记录材料》，研制人员为传人公司的法定代表人及股东，与本案有直接利害关系，在没有证据佐证下，其真实性无法证实。通过公知资料中对生产墨汁的配方组分进行有机的排列组合，生产出符合市场需要的高质量的墨汁必定需要大量的劳动和反复的实验，而传人公司在成立后短短时间凭借几个没有相关技术背景的个人，就很快开始生产出产品，并在北京、深圳等地销售，在没有现成的成熟配方的前提下是不可能的。根据一得阁公司的相关墨汁作为国家秘密的事实，高某某有接触一得阁公司商业秘密的条件，结合传人公司设立及主张独立研发的证据，依据日常生活经验法则，一、二审法院关于高某某向传人公司披露了一得阁公司生产墨汁的配方，传人公司非法使用了高某某披露的墨汁配方的认定，并无不当。最终最高法裁定驳回高某某的再审申请。

律师点评：

依据《保守国家秘密法》第2条规定：“国家秘密是关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限定一定范围的人员知悉的事项。”依据《反不正当竞争法》第9条第3款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”从上述规定可以看出，国家秘密与商业秘密所保护的特定事项或信息都限定知悉人员的范围，该特定事项或信息能为权利人带来经济利益，且权利人都采取了相应的保密措施。在一定程度上，二者可以相互包含、相互转化。

与此同时，国家秘密和商业秘密也存在明显的区别：

首先，权利主体和法律属性不同。国家秘密的主体是国家、相关主管部门或经授权的机构、组织，体现的是公权利，保护的是国家安全和利益，受《保守国家秘密法》《保守国家秘密法实施条例》等法律法规的保护。商业秘密的主体既可以是自然人，也可以是法人或其他组织，体现的是一种私权利，保护的是商业秘密权利认定的合法权益，主要受《反不正当竞争法》的保护，还可由自然人。法人或其他组织自行决定是否以商业秘密的方式予以保护。

其次，保护范围和取得方式不同。根据《保守国家秘密法》第9条的规定，国家秘密的范围涉及的是国家的政治、经济、国防、外交等领域安全和利益的事项；而商业秘密的范围主要是生产经营、科研开发等活动中的涉及的技术信息和经营信息。受到《保守国家秘密法》保护的事项关系国家安全和利益，需要依照法定的程序确定，限定时间和知悉人员范围；而商业秘密获得法律保护则无需履行特定的法律程序，商业秘密权利人所拥有的技术信息和经营信息满足秘密性、价值性、保密性时即可自动获得保护。

最后，被披露后的危害性和法律责任不同。国家秘密关系国家安全和利益，泄露会使国家的安全和利益受到损害，危害后果一般比较严重，产生的主要是刑事责任；商业秘密是仅仅涉及权利人经济利益和竞争优势的信息，损害的是公平的市场竞争持续及商业秘密权利人的利益，产生的主要是民事责任，以经济赔偿为主，以行政责任和刑事责任为辅。

综上所述，国家秘密和商业秘密具有一定程度的相似性，但也在存在明显的差异，受到不同的法律调整。明确区分国家秘密和商业秘密，既有利于保护国家安全和利益，也有利于保护商业秘密权利人的权益。注1：北京市高级人民法院（2005）高民终字第440号、最高人民法院（2011）民监字第414号

（本文作者：盈科王俊林律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）

2022年8月22日，在历经秦皇岛中院立案、秦皇岛中院驳回管辖权异议、河北高院裁定撤销异议移送至北京互联网法院、北京互联网法院报请最高院指定管辖后，最高院针对盈科律师代理的一起侵害作品信息网络传播权纠纷案件作出(2022)最高法民辖42号民事裁定书。

最高院在该裁定书中认定，侵害作品信息网络传播权纠纷案件适用《信网权司法解释》第15条的规定，彻底否定了之前该类案件“被告就原告”的司法实践惯例，强势逆转了现有的已被广泛接受和适用的信息网络传播权纠纷案件的管辖现状。该裁定作出后，各地法院就该类案件的立案参照适用为侵权行为地和被告住所地。

虽然该案的标的额不大，裁决作出前也并非是受业内瞩目的重量级案件，但其裁判结果的指导性却对信网权侵权领域有着深远的影响，可谓“小案大功”。

 一   案情简介

张某在秦皇岛市中级人民法院提起诉讼称，包括马某在内的三被告擅自在相关网站上发布、使用其享有著作权的作品，侵害了其所享有的著作权，请求判令三被告：立即停止侵权行为；连带赔偿经济损失50万元以及为制止侵权行为所支付的全部合理开支；公开赔礼道歉、消除影响；承担本案全部诉讼费用。

我们作为马某的代理律师，在接到该案件时注意到，本案作为典型的信网权侵权案件，原告在本案中依旧采取的是该类案件通常的“被告就原告”的方式确定的管辖法院。虽然这种管辖确定的方式，已经在类案当中形成了不成文的惯例，但我们始终认为这种确定管辖的方式值得商榷。尤其在本案中，三名被告的住所地均在北京，且张某与马某也相识于北京，加之张某平时经常工作生活的地点也都在北京，而秦皇岛仅是作为张某的户籍所在地，与本案诉争的侵权事实并不具有实质上的关联性。这更使得我们认为本案的管辖应当在北京互联网法院，而非秦皇岛中院。

基于此，我们便着手对本案的管辖权异议思路展开具体的工作。

 二   核心问题

——《民诉法司法解释》第25条与《信网权司法解释》第15条的适用

1.一般侵权类案件的管辖确定原则

关于一般侵权的管辖原则，是以侵权行为地作为连接点，兼顾民事案件的“原告就被告”这一基本原则。

《民事诉讼法》第29条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告所在地人民法院管辖”。

《民诉法司法解释》第24条规定：“民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地”。

《民诉法司法解释》第25条规定：“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地”。

通过上述的法条规定以及各法条之间的逻辑结构可以看出，《民事诉讼法》第29条以及《民诉法司法解释》第24条确定了侵权案件的一般管辖原则，即被告所在地、侵权行为实施地以及侵权结果发生地作为侵权行为地，均可作为侵权案件的管辖法院。

2. 信网权侵权案件的管辖原则

但对于信网权侵权类案件，却有专门的司法解释的规定。《信网权司法解释》第15条规定：“侵害信息网络传播权民事纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”。

这是针对信网权侵权类案件管辖的规定。通过具体分析可以发现，该法条包含了三个层次：

其一，原则性规定。信网权侵权类案件的管辖基本原则，依然是侵权行为地以及被告住所地，符合侵权类案件以侵权行为地作为管辖连接点的基本原则。

其二，解释性规定。信网权侵权类案件的侵权行为地包括实施侵权行为的网络服务器、计算机终端设备所在地。

其三，但书性规定。在适用一般规则后，即侵权行为地、被告住所地均无法明确或二者均在境外的，方可以原告发现侵权内容的计算机终端所在地作为侵权行为地。一般情况下，原告所在地即为其发现侵权内容内容的计算机终端所在地，因此，在实践中，也被通俗的理解为“原告所在地”。

3. 《民诉法司法解释》第25条与《信网权司法解释》第15条的“冲突”

通过对比以上法条可以看出，信网权侵权案件究竟是适用《民诉法司法解释》第25条——普适性适用“被告就原告”确定管辖，还是适用《信网权司法解释》第15条——但书性适用“被告就原告”确定管辖，核心的点在于《民诉法司法解释》第25条中的“信息网络侵权”是否包括“信息网络传播权侵权”。

之所以之前的信网权侵权类案件的管辖大多数选择原告住所地管辖，正式由于将“信息网络传播权”纳入到《民诉法司法解释》第25条中的“信息网络侵权”中，进而将被侵权人住所地解释为侵权结果发生地，进而使用侵权行为发生地的管辖原则。

但反观《信网权解释》第15条的规定，适用被侵权人所在地（即原告发现侵权行为设备终端所在地），是有与严格的限制条件的，即实施侵权行为的设备终端及被告人所在地均在境外，或均无法确定的方可使用。两厢对比可以发现，实践中适用《民诉法解释》第25条的做法，无疑是人为的制造了两个法条之间的冲突，进而架空了《信网权解释》第15条中的适用空间。

对此，我们在通过对立法背景等维度的检索与分析后发现，《民诉法司法解释》第25条在2007年最初制定时即存在，且该法条设立的最初目的，是为了调整“网络暴力”类侵权案件的管辖确定，而非是针对著作权领域的信网权侵权案件。而《信网权司法解释》则是在2013年所制定，不同于《民诉法司法解释》适用于整个民事诉讼，其是专门针对信网权类案件所作出的司法解释。

如果将这样的立法背景进行深入理解，我们不难发现，之所以在《民诉法司法解释》第25条中将“原告所在地”视为侵权结果发生地进而适用侵权行为地进行管辖，是因为“网络暴力”类侵权案件基本均是对人格权的侵权，与普通的“物理”类侵权案件一样，其受害主体均为人，这时候，将被侵权对象所在地视为侵权结果发生地，即符合侵权案件的客观规律，也符合侵权案件的一般管辖原则。但与之不同的是，信网权侵权案件中虽然受害人是作者，但损害的是其财产性权益，侵权行为直接作用的对象是作品而非人。因此如果将人的所在地作为侵权结果发生地，并不符合侵权案件的一般规律。

由上述的立法背景以及分析可以看出，将《民诉法司法解释》第25条中的“信息网络侵权”进行限缩解释——不包括“信息网络传播权侵权”，既能够将“信息网络传播权侵权”的管辖重新归入到侵权案件管辖的一般原则框架下，又能够厘清两个法条之间存在的特别法与一般法的具体关系，不会出现《信网权司法解释》第15条被“架空”的尴尬境地。

 三   代理思路

至此，我们从“特别法与一般法”、“体系性解释”、“历史解释”以及“管辖两便原则的适用”这四个方面，制定了最后的代理思路。以下，为我们所提交上诉状的各级标题内容，就此可以对我们的代理思路一窥究竟。

核心上诉理由：信息网络传播权的侵权，不同于一般网络侵权行为。在《民诉法司法解释》与《信网权司法解释》的规定存在冲突与不同时，应当按照特别法优于一般法的原则，根据《信网权司法解释》的规定确定本案的管辖。

《信网权司法解释》第15条中明确了应当由侵权行为地与被告住所地进行管辖。而本案中，秦皇岛市既非侵权行为地，亦非被告住所地，故秦皇岛市中级人民法院对本案没有管辖权。

1

侵权案件中，应当以“侵权行为地”作为管辖的“连接点”，同时兼顾“原告就被告”的基本原则

2

不论是从“特别法优于一般法”的角度，或是现有司法文件的历史性、体系性解释，亦或是文义解释的角度，在信息网络传播权侵权案件中，作为“侵权行为地”的“侵权结果发生地”，均不应当包括被侵权人住所地，而应当为“原告发现侵权行为的计算机所在地”。

（1）从特别法与一般法的角度分析，在信息网络传播权侵权案件中，作为“侵权行为地”的“侵权结果发生地”，不应当包括被侵权人住所地，而应当为“原告发现侵权行为的计算机所在地”。

① 相比于《民诉法司法解释》，《信网权司法解释》属于特别法。在信网权侵权领域应当优先适用《信网权司法解释》。

② 《信网权司法解释》第15条中将“侵权结果地”定义为“原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地”，更符合立法本意与司法实践。

（2）从体系解释与历史解释的角度分析，《民诉法司法解释》第25条中的“信息网络侵权”与著作权权属、侵权纠纷中的“信息网络传播权侵权”并不是同一概念，不应当简单适用《民诉法司法解释》第25条确定信网权侵权案件的管辖。

3

根据《信网权司法解释》的规定，不将“原告住所地”作为信网权案件管辖地，并不违反管辖的“两便”原则。

 四   案件意义

对于以上的代理思路，基本上被河北高院（2021）冀民终66号民事裁定书以及最高院（2022）最高法民辖42号民事裁定书予以采纳。最为可喜的是，在最高院的42号裁定中，最高院的说理部分基本完全采纳了我们的代理意见。这无疑是对我们团队成员工作努力的最高肯定。

诚然，针对此类案件的管辖权究竟如何确定并未随着最高院42号裁定的作出而停止讨论，但从各地审理法院对于信网权侵权案件的立案要求可以看出，这一裁定已经实际上改变了既往的“被告就原告”的司法惯例，该裁定作出后，各地法院就该类案件的立案参照适用为侵权行为地和被告住所地。已对现有的百万体量的著作权纠纷管辖现状产生了巨大影响，纠正了现有的已被广泛接受和适用的信息网络传播权纠纷案件的管辖现状。虽然这一惯例的改变，定会对行业带来不小的阵痛，但将《信网权司法解释》第15条重新纳入侵权一般管辖的框架下，严格遵守“但书性”规定，避免原告刻意选择对己方有利的管辖，依旧是法治进步的积极体现。

（本文作者：盈科段晗、高一律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）

阅读摘要：

客户与公司保持良好的交易关系，能够为公司带来经济利益；公司为经营信息制定具体的保密制度，对客户及潜在客户信息采取必要的保密措施：这种情况下，可以认定公司制作的客户名单构成公司的商业秘密。

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案例要旨：

客户名单中的客户与涉案公司具有稳定的供货渠道，保持着良好的交易关系，在生产经营中具有实用性，能够为涉案公司带来经济利益、竞争优势；涉案公司为经营信息制定具体的保密制度，对客户及潜在客户信息采取必要的保密措施，并与员工明确约定保密条款、竞业限制条款：因此，认定涉案公司制作的客户名单构成商业秘密。

员工明知公司的相关管理规定及客户名单的非公开性和商业价值，仍私自与公司客户进行交易，属于披露、使用、允许他人使用经营信息的行为，构成商业秘密侵权。

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案情简介：

鹤壁市反光材料有限公司（以下简称“反光材料公司”）成立于1996年4月4日，经营范围为反光材料及应用反光材料制品、镀膜制品、加工销售等。宋某某自2006年起在反光材料公司任业务员，主要负责部分省份的销售及客户拓展工作。

反光材料公司与宋某某先后签订两份劳动合同，并约定有保密条款和竞业限制条款。反光材料公司对其经营信息制定有保密制度，对客户及潜在客户信息采取了必要的保密措施，同时向宋某某及其他业务员支付了保密费用。

鹤壁市睿欣商贸有限公司（以下简称“睿欣公司”）成立于2011年6月22日，经营范围为钢材、建材、五金交电、涂板、反光护栏。在睿欣公司经营期间，宋某某以宋某名义参与办理睿欣公司工商登记手续的相关工作。睿欣公司银行往来账目显示，自2011年8月1日至2015年7月31日期间，睿欣公司与反光材料公司的多笔交易客户重合，宋某某以个人名义从睿欣公司账户取款多次。反光材料公司遂以侵害商业秘密为由，将宋某某等诉至法院。

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裁判理由：

二审法院认为，根据反光材料公司所提供的交易记录及客户来往票据，其中“品种”“规格”“数量”能够说明客户的独特需求，“成交日期”能够反映客户要货的规律，“单价”能够说明客户对价格的承受能力和价格成交底线，“备注”反映了客户的特殊信息。这些内容构成了反光材料公司经营信息的秘密点。

上述经营信息涉及的客户已与反光材料公司形成了稳定的供货渠道，保持着良好的交易关系，在生产经营中具有实用性，能够为反光材料公司带来经济利益、竞争优势。反光材料公司为上述经营信息制定了具体的保密制度，对客户及潜在客户信息采取了必要的保密措施，并与宋某某明确约定了保密条款、竞业限制条款，向宋某某及其他业务员支付了相应的保密费用，可以证明反光材料公司为上述经营信息采取了合理保密措施。

综上，可以认定反光材料公司制作的客户名单构成商业秘密。宋某某负有对反光材料公司的忠实义务，其中包括对工作中接触到的经营信息进行保密的义务，其明知公司的相关管理规定及客户名单的非公开性和商业价值，但仍私自与反光材料公司的客户进行交易，且与睿欣公司来往频繁，构成披露、使用、允许他人使用反光材料公司经营信息的行为，侵害了反光材料公司的商业秘密。睿欣公司不正当地获取、使用了宋某某所掌握的反光材料公司拥有的商业秘密。宋某某、睿欣公司对反光材料公司的商业秘密构成共同侵权。

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律师点评：

在司法审判实践中，法院对侵犯商业秘密纠纷案件一般遵循逐段审理的思路。

第一步：对原告是否有权就该商业信息主张权利、该商业信息是否符合商业秘密构成要件进行审查和认定；

第二步：在商业秘密成立且原告有权主张权利的前提下，对被告是否实施了侵权行为进行审査和认定；

第三步：在被告构成侵权的情况下，对被告应承担的民事责任进行审查和认定。

当事人主张客户名单构成其商业秘密的，需要提供证据予以证明，再由法院对客户名单是否符合商业秘密的构成要件进行认定。本案中，二审法院从“秘密性”“价值性”“保密性”三个方面论述了反光材料公司主张的客户名单构成商业秘密。

首先，反光材料公司向客户出具的增值税发票、发货清单、与其客户资金往来的汇款凭证、要货通知单、包裹票，能够证明反光材料公司与交易记录中的客户发生了实际交易，有的已成为有长期业务往来的客户，有的虽未建立业务关系但亦是反光材料公司获得交易机会的重要资源，能够证明反光材料公司与交易记录中的客户建立了相对稳定的交易关系以及潜在的交易关系网。

反光材料公司将获取的客户信息整理后输入电脑数据库，以及将向客户出具的增值税发票、发货清单、与其客户资金往来的汇款凭证、要货通知单、包裹票、出差工作日程表及出差计划上载明的信息予以汇总、整理，最终形成了客户名单及相关载体上记录的信息，由此证明反光材料公司通过花费时间、金钱和劳动等代价才获得了相关客户的经营信息。

反光材料公司所提供的交易记录及客户来往票据，其中“品种”“规格”“数量”能够说明客户的独特需求，“成交日期”能够反映客户要货的规律，“单价”能够说明客户对价格的承受能力、价格成交的底线，“备注”反映了客户的特殊信息，这些内容构成了反光材料公司经营信息的秘密点，体现了反光材料公司掌握的客户信息的特有，不能从公开的信息中获取。因此，以上证据符合商业秘密构成要件“秘密性”的认定条件。

其次，反光材料公司提供的交易记录及客户来往票据，涵盖时间长、包含客户众多，这些经营信息具有现实的或者潜在的商业价值，有的已成为有长期业务往来的客户，有的虽未建立业务关系但亦是反光材料公司获得交易机会的重要资源，经营信息的客户已与反光材料公司形成了稳定的供货渠道，保持着良好的交易关系，在生产经营中具有实用性，能够为反光材料公司带来经济利益、竞争优势。因此，以上证据符合商业秘密构成要件“价值性”的认定条件。

最后，反光材料公司为上述经营信息制定了具体的保密制度，对客户及潜在客户信息采取了必要的保密措施，同时其与宋某某签订的劳动合同书中明确约定了保密条款、竞业限制条款，反光材料公司向宋某某及其他业务员支付了相应的保密费用，由此证明了反光材料公司为上述经营信息所采取的合理保密措施，符合商业秘密构成要件“保密性”的认定条件。

综上所述，法院认定反光材料公司制作的客户名单构成其商业秘密，从而支持了其诉讼请求。注1：河南省鹤壁市中级人民法院(2015)鹤民初字第96号、河南省高级人民法院（2016）豫民终347号。

（本文作者：盈科王俊林律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）

最高人民法院知识产权法庭公开了案号为（2022）最高法知民终124号的利侵权案件的裁定，该裁定涉及的专利权稳定性存在明显不足，但法院还是以“驳回起诉”的方式裁定结案。也就是说，该专利侵权纠纷还是要等待“专利确权程序的结果”，再进行最终解决。

这就引出一个问题，在专利侵权诉讼中，即使涉及的专利权有明显的稳定性缺陷，法院仍然还是要依赖专利确权程序确定涉及专利权的效力，并等待确定程序的结果，再对专利侵权争议进行最终处理。

既然涉及专利权有明显的稳定性缺陷，为什么法院不直接处理呢？为什么还要等确权程序的结果呢？以下尝试探索分析如下：

01 案例简介

2017年，专利权方同日提交两件实用新型专利申请，并经审查后分别获得实用新型专利权。其中，一件名称为“一种动态密码USB线材”（简称“本案专利”），另一件名称为“一种动态密码墙壁充电器”（简称“关联专利”）。“本案专利”和“关联专利”为同日申请的专利，除了前者为AC插头，后者为USB插接头外，二者专利保护技术方案其他的技术特征均相同（共同技术特征，如图1所示）。

图1 “本案专利”和“关联专利”逻辑图

后来，国家知识产权局针对“关联专利”做出专利权无效宣告决定，宣告“关联专利”无效（该无效决定通过专利确权程序确认）。

虽然关联专利被宣告无效，但专利权方仍然以“本案专利”为权利基础针对被诉侵权方提起侵权之诉，并要求停止侵权、赔偿损失。

 侵权之诉一审判决认为：

● （1）对于“本案专利”和“关联专利”，二者仅有的区别为USB插接头还是AC插头，且USB插接头和AC插头均用来连接外电源，属于公知常识，故“本案专利”和“关联专利”属于实质上的同一技术方案；

●（2） “关联专利”经专利无效请求程序和行政确权程序，已经被宣告全部无效。基于“关联专利”无效程序中所使用的对比文件，同样可以得出“本案专利”与现有技术相比不具有实质性特点和进步的结论。

● （3）在此种情况下，如果仍然要求针对“本案专利”另行启动专利无效程序及后续的行政诉讼程序，明显增加了当事人的纠纷解决成本，消耗了司法和行政资源，亦无法满足人民群众解决纠纷的需求。

● （4）综合考虑上述情形，专利权方据以指控侵权的“本案专利”明显或者有极大可能属于不应获得专利授权的技术方案，其也不属于专利法保护的合法权益。

进而，一审判决：驳回专利权方全部诉讼请求。

专利权方不服一审判决，提起上诉。二审程序中，被告方针对“本案专利”已经提出无效宣告请求，即已经启动针对“本案专利”的确权程序。

经审理，二审法院认为：

● 涉案专利权稳定性明显不足，本案可以参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二条第一款、第二款的规定（先行裁驳），按照裁定驳回起诉作出处理；进而裁定：撤销一审判决，驳回专利权方起诉。

基于该“驳回起诉”的裁定，专利权方可以在国家知识产权局就“本案专利”作出维持有效的审查决定确定发生法律效力后，另行提起侵权诉讼。

02 问题的分析

针对上述提出的问题，（2022）最高法知民终124号已经从法律规定的角度给出的答案，即“原审判决对涉案专利权稳定性的分析判断本身并无明显不妥，但直接认定被诉侵权人的专利权无效抗辩成立并据此判决驳回租电公司（专利权方）诉讼请求，欠缺法律依据”，也就是说，在侵权程序中，法院以“本案专利”明显不具有稳定性为由，驳回专利权方诉讼请求，没有法律依据。

那么，为什么法律不对此进行规定？为什么不能直接驳回诉讼请求呢？

本律师认为，专利制度的三个规则决定了法院采用的具体处理方式。

规则一：

确权程序与侵权程序分立规则确定了侵权程序中无法直接对专利权的有效性进行认定，即专利权是否有效的问题，由行政机关认定。

专利纠纷通常涉及专利侵权程序（专利权起诉被告侵害专利权，解决是不是构成侵权的问题）和专利确权程序（被告请求宣告专利权无效，解决专利权是否有效的问题；当然，还涉及专利侵权行政处理程序，此处不再讨论，本文专利侵权程序专指专利侵权诉讼程序）。由于侵权程序和确权程序分立原则，专利侵权程序和专利确权程序分别遵循不同的流程：专利侵权程序由司法机构审理并裁判；专利确权程序由行政机关审查并作出决定（专利无效行政诉讼中，法院只能对国家知识产权局做的无效宣告审查决定是否合法进行审查，无权直接认定涉案专利权是否有效）。

然而，不可否认，在很多情况下，专利确权程序的结果直接决定专利侵权程序的结果。因此如何协调二者的关系不仅关系专利纠纷解决的周期和效率，也关系着对创新的保护效果，关系对专利权滥用的限制。

规则二：

专利权保护单一性原则决定了不同专利之间的关联性，即一件专利只能保护一个发明创造；对于不同的发明创造，要么在一件专利中通过“从属”的方式体现，要么通过不同的专利予以保护，进而使得不同的专利之间具有关联性；某一专利被宣告无效，可能影响关联专利的有效性。

基于专利保护单一性要求，一件专利往往不能达到“周全”保护的目的，为此就要通过形成“群狼”的形式对某技术进行保护；因此，在对某技术进行专利保护时，往往需要从不同的角度，归纳“技术方案”予以分别保护。

从逻辑上讲，形成“群狼”的方式有两种：

第一种，结合现有技术进行保护。在创新部分简单、无法分解（或不具有分解的能力）的情况下，用创新部分与不同的“非创新内容”（如现有技术或公知常识）结合组成不同的技术方案，分别申请专利保护（如图2所示）。这种方式形成的“群狼”主要依赖于相同的创新点（“狼核”），一旦将“狼核”攻破，形成“群狼”的各专利权被宣告无效，只是程序和时间问题。

图2 结合现有技术的布局原理图

第二种，创新分解保护。在创新部分复杂、可分解的情况下，可以将创新部分按逻辑进行分层，分别予以保护（如图3所示）。这种方式形成的“群狼”，每只狼都有其特有“狼核”，攻破其中一件专利，对于其他专利没有直接的影响。

图3 创新分解布局原理图

在专利布局的实务中，专利之间的关联可能并不单纯属于上面情形的一种，有可能同时具有上述两种情形。同时，在专利布局中，专利包括的内容是否属于现有技术或公知常识，有时候也很难确定；因此，在专利布局中，往往重视“周全”性，而忽视或轻视其“实质”创新性。

具体实务中，形成“群狼”的方式可以在同一日将多件有关联关系的专利申请提交，也可以通过优先权制度（多项优先权、部分优先权等等）在时间维度上分成多件专利，还可以通过分案（主动分案或被动分案）等等方式形成有关联关系的专利群组。

规则三：

专利权按程序被宣告无效之前，均具有法定排他权。

根据《专利法》第十一条的规定，被授权专利权后，除专利法另有规定以外，任何单位或个人未经专利权许可，都不得实施专利权。此处的专利权，包括经实质审查后授权的发明专利权，也包括未进行实质审查、仅进行初步审查后授权的实用新型专利权和外观设计专利权。

另外，需要说明的是，虽然《专利法》中还规定，对于未进行实质审查的实用新型专利和外观设计设计专利，专利权人及利害关系人可以申请专利权评价报告。但专利权评价报告仅具有参考效力，并不能以此认定专利权的效力。

基于上述三个规则，才会出现（2022）最高法知民终124号案中情形；具体逻辑是：基于规则二，由于“关联专利”已经被告宣告无效，“本案专利”稳定性存在明显不足；但基于规则三，虽然“关联专利”被宣告无效，但“本案专利”并未被宣告无效，依然具有法定的排他权；基于规则一，侵权程序中，法院无法对涉案专利的有效性进行直接认定。

上述情形不仅存在“关联专利”被宣告无效的情形，还存在专利权评价报告显示“关联专利”明显具有缺陷、应该被宣告无效的情形。

当然，为兼顾效率、平衡创新保护与权利滥用，在专利侵权程序中，法院也并不是没有任何作为的空间或规则的，如可以适用或参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二条第一款、第二款的规定，对侵权之诉先行裁定驳回起诉，等涉案专利权确权之后另行起诉。

03 律师建议

面对本文中的情形，对于不同当事方，应该如何处理呢？本律师建议如下：

对于专利权方，为了周全保护创新，在专利布局过程中，尽量考虑采用“创新点分解”的方式布局专利申请，紧紧把握技术创新，从归纳的角度，提炼创新本质，准确界定创新点；从演绎的角度，从结构、应用、方法、设备、材料及各个角度挖掘技术细节；进而，通过对创新进行逻辑分析，就“创新部分”形成多层保护逻辑，以保持各专利的独立性，形成有力的“组织化、系列化的专利狼群”。尽可能避免与不同现有技术或公知常识结合的专利布局。

对于被诉侵权方或侵权风险方，要系统检索专利权方的专利，并依法、及时通过专利无效宣告程序，依法主张权利，以消除专利障碍，进而为企业安全发展奠定基础。

（本文作者：盈科李兆岭律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）

源代码作为软件行业的核心机密，由于其便于携带和转移，一旦出现人员流动的情况，很容易出现被带走并被用于竞品或竞品开发的情形。此外，由于软件产品仅以目标程序或可执行程序的方式对外分发，源代码以保密的方式存放于被告场所，权利人很难获得源代码进行侵权判定，存在侵权举证较难的问题。这种侵权行为极大的损害了原权利人的利益，也违背了诚实信用、公平竞争的基本原则。

Part.1

软件著作权的保护客体

软件著作权的保护客体是计算机软件，包括计算机程序及其有关文档。计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

源代码经编译后转换为目标代码，计算机等信息处理装置读取目标程序后，显示软件运行界面、过程、结果等内容。因此，在进行软件著作权侵权的判定时，不能根据用户界面可视化内容的相似与否进行侵权判断，而应根据源程序、目标程序或文档的实质性相似性，确认是否构成软件著作权侵权。

案例1

数据库表结构不属于软件著作权保护范围

在北京华鼎博视数据信息技术有限公司与崔波等侵害计算机软件著作权纠纷案中，宝应县房屋权属登记中心使用的福奥腾达公司计算机软件数据库表结构与原告华鼎博视公司的数据库表结构相比，其中17个完全相同，8个部分相同，22个不同；兴城县房地产管理处使用的福奥腾达公司计算机软件数据库表结构与原告华鼎博视公司的数据库表结构相比，其中34个完全相同，11个部分相同，14个不同。

北京知识产权法院认为，数据库表结构本身既非前述规定的文档，亦非前述规定的代码化指令序列或符号化指令序列或者符号化语句序列，因而不属于计算机软件著作权的保护范围。

被告软件著作权登记材料中的技术文档“福奥腾达档案数字化管理平台系统V1．0使用说明书”与原告软件著作权登记材料中的技术文档“博视文档数字化管理平台系统使用说明书”进行逐章节对比发现，除系统名称不同、部分标点符号和少量配图存在不同外，其他文字和配图等基本相同。

北京知识产权法院认为，二者构成实质性相似。由于计算机软件包括计算机程序及其有关文档。而文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，使用说明书属于文档，应到受到法律保护。根据著作权登记时间可见，原告使用说明书的完成时间早于被告，且如前所述，福奥腾达公司具有接触到原告使用说明书的较大可能性，故认定被告软件著作权登记材料中的技术文档说明书构成了对原告软件著作权的侵害。

                      案例2

软件输出的特定格式文件不属于计算机软件的保护范围

原告认为被告的Ncstudio软件能够兼容原告JDPaint软件输出的采取加密措施的Eng格式文件，构成对原告软件著作权的侵犯。

法院认为，JDPaint软件所输出的Eng文件是数据文件，其所使用的输出格式即Eng格式是计算机 JDPaint软件的目标程序经计算机执行产生的结果，该格式数据文件本身不是代码化指令序列、符号化指令序列或者符号化语句序列，也无法通过计算机运行和执行。此外，根据原告的陈述，Eng文件是JDPaint软件在加工编程计算机上运行所生成的数据文件。可见，该文件所记录的数据并非原告的 JDPaint软件所固有的，而是软件使用者输入的雕刻加工信息生成的。因此，Eng格式数据文件中包含的数据和文件格式并不属于JDPaint软件的程序，不属于计算机软件的保护范围，不应受到法律保护。

Part.2

软件著作权的权利证明

根据相关规定，软件著作权属于软件开发者，如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。具体而言，在实践中举证证明自己为软件权利人的方法如下。

1、提供软件著作权登记证书

软件著作权自软件开发完成之日起自动形成，为了更好的证明作品完成时间以及权利人，开发者可以向版权登记机关进行软件著作权的登记备案，以获得计算机软件著作权登记证书。

在(2021)最高法知民终1269号案件中，信诺瑞得公司为了证明其对权利软件享有著作权，提供了《计算机软件著作权登记证书》，并公证证明国家广电总局和焦作市人力资源和社会保障局均使用信诺瑞得公司的权利软件产品，相关IP地址的网页上写明了权利软件的名称和版本，并注明了“信诺瑞得”标志。

2、申请鉴定

随着技术的发展，软件产品存在需要更新迭代的问题。部分权利人在进行第一代产品的软件著作权登记备案后，可能就不会再去进行新版本的登记。在出现针对软件新版本的侵权纠纷时，可以通过鉴定的方式，结合其他权利声明证据，证明软件的权利人。

在(2007)苏民三终字第0018号案件中，石鸿林于2000年8月1日开发完成“S型线切割机床单片机控制器系统软件V1.0”（以下简称“S系列软件”），并经国家版权局登记，系该软件的著作权人。HX-Z型控制器的系统软件，系上述S系列软件的改版，也是由石鸿林开发完成。由于该改版软件未进行登记，为证明其权利归属，石鸿林申请了鉴定，通过鉴定机构鉴定证明S系列软件源程序与HX-Z软件源程序实质性相同，从而证明其归属于石鸿林。

3、其他证据

实践中，根据软件产品中的版权声明、版本号、产品的发布时间、以及软件开发过程中的留痕等证据，也可以用于证明软件的完成时间和权利人。

Part.3

相同或实质性相似的认定

根据思想表达二分法原则，著作权保护的仅是表达而非思想。软件产品作为作品的一种，同样仅保护表达而非思想。在进行实质性相似的判断时，主要通过以下方式进行认定。 

1、通过比较源代码、目标代码以及软件文档的相似性进行认定   

    通过比较源代码、目标代码或软件文档的相似性，确认是否构成实质性相似。

在最高检发布的某一案件中，权利单位沁某微电子股份有限公司（以下简称沁某公司）享有沁某微USB转串并口芯片CH340内置固件程序软件V3.0计算机软件著作权。许某作为国某公司总经理，负责公司生产经营等全部事务，在明知国某公司未获得沁某公司授权许可的情况下，委托其他公司对CH340芯片进行破解，提取GDS文件，再委托其他公司生产掩模工具、晶圆并封装，以国某公司GC9034型号芯片对外销售，谋取不法利益。

经抽样鉴定，国某公司的GC9034芯片中的固化二进制代码与沁某公司享有著作权的计算机软件源代码经编译转换生成的固化二进制代码相同，相似度100%。国某公司的GDS文件ROM层二进制代码与沁某公司享有著作权的计算机软件源代码经编译转换生成的固化二进制代码相同，相似度100%，与沁某公司的GDS文件ROM层二进制代码相同，相似度100%。

2、在无法获得源代码和目标代码的情况下，通过比较双方软件的运行过程、存在的相同缺陷及运行特征，推定构成实质性相似

在(2007)苏民三终字第0018号 案件中，石鸿林主张华仁电子的HR-Z软件侵犯了其软件著作权。

通过鉴定发现，运行安装HX-Z软件的HX-Z型控制器和安装HR-Z软件的HR-Z型控制器，发现二者在加电运行时存在相同的特征性情况。同时在运行中，二者存在如下相同的缺陷情况：

1）二控制器连续加工程序段超过2048条后，均出现无法正常执行的情况； 

2）在加工完整的一段程序后只让自动报警两声以下即按任意键关闭报警时，在下一次加工过程中 加工回复线之前自动暂停后，二控制器均有偶然出现蜂鸣器响声2声的现象。

法院认为，鉴于HX-Z和HR-Z软件存在共同的系统软件缺陷，根据计算机软件设计的一般性原理，在独立完成设计的情况下，不同软件之间出现相同的软件缺陷机率极小，而如果软件之间存在共同的软件缺陷，则软件之间的源程序相同的概率较大。同时结合两者在加电运行时存在相同的特征性情况、HX-Z和HR-Z 型控制器的使用说明书基本相同、HX-Z和HR-Z型控制器的整体外观和布局基本相同等相关事实，因此，HX-Z和HR-Z软件构成实质相同。

3、通过比较软件的不合理相似之处进行认定

在（2021）最高法知民终1269号案件中，范某曾先后任职于信诺瑞得公司和智恒网安公司，其于信诺瑞得公司工作期间，作为主要负责人全程参与了A软件的开发工作。在完成该软件开发后不久，范某从信诺瑞得公司离职并于2年后入职智恒网安公司。智恒网安公司在范某加入后不久便推出了与A软件功能、性能均类似的B软件。

信诺瑞得公司举证证明了B软件与A软件间存在25处不合理的相似之处，主要包括软件进程、工具等的命名相似，软件错误、冗余内容相似，软件中数据库配置文件结构及配置信息相似等等。

法院经审理后认为：就接触可能性而言，范某系A软件开发的主要负责人，故智恒网安公司具有接触权利软件的可能性。就实质性相似而言，信诺瑞得公司举证证明了B软件与A软件间存在25处不合理的相似之处，故已经对两软件实质性相似完成了初步证明；然而智恒网安公司并未就该等相似之处提出合理的抗辩理由，亦未能提交可用于比对的B程序源代码。智恒网安公司无正当理由未能充分完成其举证责任，未能证明被诉侵权软件与权利软件的实质性差异，应当承担举证不能的不利后果，故法院认为两软件构成实质性相似。

（本文作者：盈科李早霞律师 来源：微信公众号 知产庭审）