虽然近几年韩流日渐式微，很少再出现少女时代这样的大势组合，但韩流的影响力依然不可小觑，韩方看中中国广大的市场，中方看中韩流带来的热度和影响力，中韩之间合作日渐增多，国际授权的问题也逐渐显露。比如，在近日的A公司起诉B公司侵犯作品信息网络传播权系列案件中，涉案作品不乏韩剧或者韩影，这时，为了证明授权合同中的韩国公司享有涉案作品的著作权，必然要依据韩国相关规定履行证明手续，并将证明文件作为证据在国内诉讼中提交。此时，这些形成于域外的证明文件效力如何呢？

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第一款规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”这一规定明确了域外证据的双重认证程序。由于公证本就是公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、相应文书或事实的形式真实、合法的行为。对于域外证据的具体公证方式，我国法律并未予以规定，因此满足上述程序要求即符合证据的形式要件。比如在上海朗时信息技术有限公司与上海壮游信息科技有限公司、杭州转山网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案中，上诉人抗辩称一审法院没有查明韩国法律对涉案证据公证程序的规定，且领事馆仅是对韩国外交部文书上的签字和印章做真实性认定，并不审查原文件的真实性，申请驳回诉讼请求。二审法院经审理后认定：网禅公司商业登记证明、程序登记证及授权书均经过了韩国的律师事务所的公证及我国驻韩国大使馆的认证，在朗时公司和转山公司未提交证据以证明公证方式违反韩国的相应法律或程序规定的情况下，一审法院认可韩国的公证机关对上述文件的真实性、合法性进行了公证确认。

没有经过公证认证程序加持的域外证据效力怎么样呢？从第十一条的表述来看，第十一条中使用了“应当”字样，显然是将这一认证程序作为当事人诉讼行为的强制条件，要求当事人必须遵守，且随后出台的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》也明确将公证和认证作为判断证据形式合法的标准。但适用这一规定时也要考虑其出台的历史背景，当时互联网产业尚不发达，传播证据的主流渠道属于非互联网模式，对域外证据的获取较为困难，法院对域外证据进行审查也不容易，因此有了域外证据必须经过公证认证程序的规定。

这一规定的目的是加大证据的证明力，而不是对未经公证认证的域外证据一律认定为非法证据予以排除，比如2010年《最高人民法院关于进一步做好边境地区涉外民商事案件审判工作的指导意见》第5条规定，“当事人提供境外形成的用于证明案件事实的证据时，可以自行决定是否办理相关证据的公证、认证手续，对于当事人提供的证据，不论是否办理了公证、认证手续，人民法院均应当进行质证并决定是否采信。”

还有一种情况是，当事人依照《证据规则》的要求向使领馆提出认证申请，但由于客观原因导致使领馆无法作出认定，使双重认证程序无法实现时，如何认定域外证据的效力？比如在龙口市大洋食品有限公司、绥芬河市天达经贸有限公司侵害商业秘密纠纷案中，天达公司与境外第三方签订合同，从大洋公司处采购货物出口至俄罗斯销售，后大洋公司提供的货物不足，天达公司认为侵犯了本公司商业秘密并要求返还多余货款。一审中天达公司提供了仅经过公证的证据，被法院以未经过大使馆认证无法证实真实性为由驳回，后天达公司在二审中补充了俄罗斯联邦工商会作出的认证材料及我国驻俄罗斯大使馆的复函：“俄罗斯联邦外交部只受理社会法律性质文件的认证，商业性文件的认证由俄罗斯联邦工伤会按照国际惯例负责。”大洋公司抗辩称俄罗斯联邦工商会不具有认证权。

最高法在再审裁定书中援引《证据规则》第十一条规定认为，当事人也可以履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。由此认可了天达公司提供的证据。问题在于，一方面最高法并未明确其所依据的十一条中所提及的“有关条约”究竟为何，另一方面，《证据规则》第十一条将有关条约中规定的证明手续作为公证认证程序的替代，此时不再需要大使馆出具认证，但我国驻俄罗斯大使馆的复函似乎表明我国驻俄罗斯大使馆并非是不需要出具认证，而仅仅是无法提供认证而已。最高法显然没有区别不需要认证和无法认证，导致逻辑看起来有些混乱。

综上，在涉及域外证据的问题上，公证认证只是证据形式上的要求，形式瑕疵也不必然导致证据被拒绝，核心还是要通过质证使法官对证据资料的真实性获得确信。

（本文作者：盈科肖艺璇律师）

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盈科（南昌）律师事务所知识产权部拥有众多商标律师、著作权律师及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务，法律咨询热线：15270015226（来访请先电话预约）。

最高法在2016年知识产权案件年度报告中指出：“如何在正确认定商品关联关系的基础上合理划定商品权的保护范围仍然是审判中的难点。既需要考虑现行商品和服务分属不同类别注册的注册体系，又要考虑此类商品经营的客观现实，还要综合考虑是否存在注册商标之间的冲突以及是否侵犯他人在先权利等因素。”结合最高法公布的指导案例，我们来看最高法具体如何划定商标权保护范围。

首先，最高法强调对商标的保护力度须与商标实际应有的知名度和影响力相适应。如在杭州奥普卫厨诉浙江新能源公司、浙江凌普公司案【（2016）最高法民再216号】及著名的乔丹案【（2016）最高法行申2154号】中，被控侵权的凌普公司与乔丹公司均以商标通过使用已具有较高的知名度和社会影响力并形成相关公众群体，不会导致混淆作为抗辩理由。但最高法认为，被告应当举证证明商标知名度是由于自身或被许可人的使用行为而产生的以及这知名度并未建立在相关公众的误认基础之上。如在奥普案中，凌普公司作为争议商标的商标权人，虽然其主张争议商标已具有区别与杭州奥普公司的知名度但并未提交任何使用证据加以证明，而被许可人浙江新能源公司在使用争议商标的过程中则存在不规范使用或者突出使用“奥普”文字、意图混淆争议商标与引证商标的行为，因此争议商标的知名度实际来源于“奥普公司及其关联企业的使用行为”，对该权利的保护范围和保护强度“应当与新能源公司对该商标的显著性和知名度所作出的贡献相符”。而乔丹案中，虽然乔丹公司通过使用使得“乔丹”商标已具有较高知名度，相关公众能够认识到标有“乔丹”商标的商品来源于乔丹公司，但在相关公众已经将名称“乔丹”与迈克尔·乔丹之间建立稳定联系的情况下，乔丹公司的使用行为并不能消除相关公众对乔丹公司与迈克尔·乔丹之间存在代言、许可等特定联系的误认，同时乔丹公司还在有意加强这种误认，将迈克尔·乔丹的两个孩子的姓名注册为商标等。因此最高法认定“乔丹公司主张的市场秩序或者商业成功并不完全是乔丹公司诚信经营的合法成果，而是一定程度上建立于相关公众误认的基础之上”。

其次，在涉及外文与中文译名时，最高法只要求两个名称之间形成稳定的对应关系即可主张权利，并不要求中外文名称之间行为唯一的对应关系。如在拉菲罗斯柴尔德酒庄诉商评委、金色希望公司案【（2016）最高法行再34号】中，拉菲酒庄为“LAFITE”商标的商标权人，而金色希望公司申请注册了“拉菲庄园”商标，在争议商标与引证商标的字形和读音存在较大差异的情况下，法院通过认定“拉菲”作为音译词，与拉菲庄园的“LAFITE”商标事实上已经形成稳定的对应关系，从而支持了拉菲庄园的诉求。在乔丹案中，最高法依然秉持这一思路，并且形成判断自然人可否主张姓名权的三条标准，即：第一，该名称在我国具有一定知名度，为相关公众所知晓；第二，相关公众使用该称呼指代该自然人；第三，该特定称呼与该自然人之间已经形成了稳定的对应关系。中文译名符合上述三个条件，就可以依法主张姓名权的保护。这三条标准同样可以扩张适用于所有涉及外文原名可否就中文译名主张权利的问题。

最后，在姓名权与商标权相冲突的情况下，最高法权衡姓名权人与商标权人之间的利益，合理划定商标权的保护范围。如在庆丰包子铺诉庆丰餐饮公司案【（2016）最高法民再238号】中，庆丰包子铺为北京百年老店，而庆丰餐饮公司则是将其法定代表人姓名作为字号，原则上这一行为属于对姓名的合理使用，但法院结合庆丰包子铺的显著性和知名度，以及庆丰餐饮公司法定代表人徐庆丰曾于北京餐饮行业工作的事实，从而认定徐庆丰将自己姓名作为公司字号并突出使用的行为存在攀附庆丰包子铺的恶意，容易引起相关公众的混淆，不属于对姓名的合理使用行为，维护了商标权人的利益。与之相反，在乔丹案中，法院则是支持了姓名权人的主张，认定乔丹公司的商标侵权。

（本文作者：盈科肖艺璇律师）

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说到知识产权证据的发掘无非是对线上检索相关的网页证据及线下勘察产权实物或其他书面证据的发掘。

有关线上网页证据证据最关键的是找什么？怎么找？

找什么？

一般知识产权案件中，原告方需检索的网页证据为权利基础证据、原告主体知名度及影响力证据，被告方需检索的网页证据为侵权行为及主观恶意的证据，最后还需要检索被告侵权获益方面的证据。

其中，原被告主体信息一般用天眼查、企查查或启信宝等进行检索，被告的侵权行为如果仅表现在淘宝、拼多多等平台的销售或许诺销售行为，通过网页公证购买的方式即可固定证据，但类似原告知名度及影响力、被告主观恶意或虚假宣传的证据该如何发掘呢？

很简单，就是大数据，结合在知识产权案件，笔者总结了如下检索经验。

首先，作为一个知识产权人基本的素养，至少要把浏览器首页换成“www.426.cn”。该主页最重要的作用是实现了“一键直达”，省去检索并筛选的时间。

其次，要正确的使用百度。

1.搜索工具

对所检索到网页的时间、文件格式及站点内检索进行设置，

例如：

2.检索符号

常用检索符号如下：

site：指定网站搜索

intitle：标题搜索

inurl：网址含有特定词汇

filetype：文档类型搜索all、doc、pdf、xls、ppt

举个例子，在“百度文库”中检索“PDF”的“伯尔尼公约”，其检索符号如下：

3.百度识图

对于商标标识使用情况、图片著作权或外观设计专利纠纷，习惯性用百度识图识一下，也许有新发现。

最后，利用搜狗微信检索微信公众号的内容，该检索也可以限定在特定的公众号内、特定的时间内进行内容检索。在知识产权案件中，如需检索原被告双方在其官方微信公众号上商标使用情况，或者影响力等宣传文章时均可在搜狗微信、搜狗知乎中试着检索一下。

有关及线下勘察产权实物或其他书面证据找什么、怎么找的问题可能需要具体问题具体分析，在此可以与大家分享两个小经验。

1.与当事人多聊天、会聊天

举个专利权属纠纷案例。法律依据为劳动关系终止1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或与原单位分配的任务有关的发明创作属于职务发明，属于原单位。

该类型案件证明问题有两个：一是具有劳动关系，二是诉争专利与其在原单位工作具有相关性。

 劳动关系一般比较好证明，劳动合同、保密协议，公司缴纳社保记录等都可以证明，但是问题在于劳动合同里并没有具体的岗位职责，也没有岗位任命书，所以如何证明诉争专利与其在原单位承担的本职工作或与原单位分配的任务有关？

当事人可以提供给证据就是几封邮件、几张设计图纸。但是该专利是关于配药机器人的发明专利，其专利的复杂程度远不是几封邮件和图纸就能解释清楚的，在我都不能完全理解诉争专利与其本职工作的相关性，又该如何去说服法官？

只能走一趟了，同时与当事人换了一种沟通方式，即除了法务人员参与外，还要邀请研发人员、业务销售人员都要聊一聊，同时凡是该离职员工签名的材料都要看一看。

通过这次证据组织会，收获还真不少。各种采购物料单、配货确认单、工作记录表，包括请假单都有，而且各个书证上都明确记载着该员工所属部门为研发部门，具有接触到原告核心技术的可能性。

2.找证据要有“考古”的精神

举个商标侵权案例。我们代理被告，需要证明被告享有商标先用权，即在原告申请商标以前被告就已经实际使用了该标识，并具有一定影响力，且形成稳定的市场格局，没有混淆的可能性。

我方当事人是2001年成立，要找17年前的使用证据是相当不容易。幸好我方当事人从2001年就开始在《深圳晚报》、《深圳特区报》、《南方都市报》等刊物上发布广告，但是，这些报纸都没有原件！

怎么办？只好把六七十份报纸按照报刊、时间、版面梳理好后就带着小伙伴在图书馆泡馆。由于深图搬迁，在2006年之前的报纸散落在各个角落里，我和小伙伴就只能一本一本地归类、排放，同时采用便签标注好时间、版面，并按照时间顺序整理。然后带公证员进行拍照公证，当公证员看到我们在图书馆轻车熟路的样子时，还误认为我们是图书馆的工作人员。

貌似团队近期又接了一宗商标先用权的案件，我方当事人成立于1984年，掐指一算可能需要找34年前的证据，我表示只能继续发挥知识产权律师的“考古”精神了。

（本文作者：盈科崔利楠律师）

结合国内知识产权实践情况，有效进行许可、转让、融资、作价入股、构建专利池等工作是实现知识产权价值的必由之路，盈科（南昌）知识产权服务亦将围绕着上述方面展开。

知识产权许可方面；。

盈科知识产权律师汇同合作企业对专利/商标进行评级筛选，按照关联性构建多个维权知识产权组合，通过侵权比对确认潜在的侵权方，进一步对侵权方进行初步背景调查后，与侵权方联系、就知识产权许可可行性进行沟通、磋商，促成知识产权许可实施。

知识产权保护方面；

针对未达成知识产权许可的侵权方，盈科知识产权律师进一步分析诉讼可行性，就权利稳定性较好，潜在经济价值较高的案件拟定并致送律师函，通过公证或可信时间戳固定侵权证据，向侵权方提起知识产权侵权投诉或诉讼。

知识产权交易方面；

盈科作为中国规模最大的律师事务所之一，在国内拥有63家分所，与国内10万家企业建立了合作关系，盈科体系内设专门性知识产权服务平台，本所会将合作企业可售知识产权发布于盈科知识产权平台寻求内部交易机会，同时，本所还会将可售知识产权在国家知识产权运营公共服务平台、珠海七弦琴平台、西安军民融合平台、阿里巴巴服务市场等盈科合作平台进行推介，以寻求更广泛的交易机会，并代表合作企业与潜在需求方进行交易磋商。

知识产权资本化方面；

从企业融资、投资需求出发，盈科协助合作企业以知识产权资产为基础开展质押融资、投资入股等活动，实现知识产权资本化。

质押融资方面，盈科根据企业发展的资金需求，分析企业知识产权质押的融资成本和地方质押融资相关扶持政策，确定企业是否采用知识产权质押融资，并基于知识产权评级筛选，合理选择用于质押的知识产权包。

投资入股方面，本所根据企业发展定位分析结果，结合企业整体生产经营策略，选择具有市场前景的优质专利技术，采取专利作价入股的方式，投资设立新的产业实体，引入所需相关产业资源，加速技术化和产品发开。

对于企业来说，知识产权是资产，核心在于创造商业价值，但如果知识产权没有形成现金流，没有形成商业价值，那么知识产权是成本。

很多企业搞知识产权主要是以获得政府补贴、高企减税、政府资助为目的，通过从财政方面获得利益价值，在财政利益兑现后，知识产权便长期闲置，不仅没有形成商业价值，往往还需要耗费大量的资金维持权利有效，增加经营负担。

因此，对于企业，尤其是具有一定知识产权积累的企业来说，通过制定、实施高效的知识产权运营策略，盘活闲置知识产权资产，实现知识产权商业价值是当务之急。

盈科律师事务所是亚太地区规模最大的律师事务所之一，总部位于北京，已在中国63城市设立了分支机构，并布局海外55个国家115城市。2016-2018年盈科连续三年被评为中国十佳知识产权诉讼代理机构、中国十佳专利诉讼代理机构，中国十佳商标诉讼代理机构、中国十佳著作权诉讼代理机构，盈科还是国家知识产权局法律顾问。多年来，盈科致力于为客户提供专业、高效的知识产权法律服务，2009年盈科实现了知识产权法律服务机构与知识产权代理机构二合一，开始构建一体化的知识产权综合服务体系。

2018年，盈科结合自身规模优势和专业优势，开始面向合作伙伴提供高效的知识产权运营服务，盈科南昌分所作为盈科第9家经国家知识产权局专利备案的分支机构，全面负责江西省内知识产权运营服务。

运营原则

1、“低投入”，权利人前期仅投入较低的成本（甚至零成本），待盈科促成知识产权商业化完成并产生商业收益后，盈科按照一定比例与权利人共同分配商业收益，实现权利人与运营机构共赢。

2、“独占运营”，鉴于知识产权运营的复杂性，专业性，盈科需要投入较大的智力资源对知识产权进行评估、评级，制定保护策略，持续性分析和跟踪最优的商业化路线，运营期内盈科享有运营知识产权的独占运营权。

 近日，盈科律师事务所南昌分所收到杭州中级人民法院知识产权法庭下发的一审判决书，本所知识产权部樊翔、陈琳律师代理的“筏钓渔线轮磁力缓降机构”专利侵权案落锤，法院认定被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，责令被告停止制造、销售、许诺销售落入专利权保护范围的产品，销毁库存，并赔偿专利权人经济损失。值得注意的是，因涉案专利权技术方案复杂，权利要求涉及的技术特征较多，杭州中院知产法庭专门指派技术调查官参加诉讼。

      涉案专利权利要求1包括以下技术特征：

A、所述主轴的轴端设置有三级台阶，其第一级台阶安装有轴承，第二级台阶外周设置有螺纹，第三级台阶外周设置有反螺纹；

B、主轴通过轴承套装有线杯，线杯上轮辐的外侧安装有主体；

C、主体的内台环的内孔设置有内螺纹并与主轴的第二级台阶上的螺纹固定连接，主体内端设置有外螺纹且与弹簧帽一端的内螺纹固定连接；

D、弹簧帽外圆上设有对称的轴向凸形导台；

E、主体外圆上套装有外滑环，外滑环的外周设有二级台阶，外滑环内端的第一级台阶外套装有第一弹簧；

F、外滑环的第二级台阶上设有径向对称的螺孔，螺孔内安装有止推螺钉；

G、弹簧帽外套装有磁铁座，磁铁座的内孔对称设有的轴向凹槽且与弹簧帽的轴向凸形导台连接；

H、磁铁座的一端设置有固定槽，固定槽内装有南北极成偶数的磁块，磁块与轮辐相对；

I、磁铁座另一端外周设有外螺纹且端头设有安装孔，安装孔内由内至外装有第二弹簧和发声销；

J、外滑环外端呈环台状且内周设有内螺纹与磁铁座外螺纹连接，外滑环外端的内槽面设有发声梯形槽，发声销的头部与发声梯形槽相匹配；

K、主轴第三台阶上的反螺纹与锁紧螺母连接，锁紧螺母压装于主体的内台环的端面；

L、按钮的外周设置有左梯形槽，按钮的内孔设有环槽和对称的轴向导槽，环槽内卡装有档圈，导槽与锁紧螺母上的轴向凸台连接；

M、按钮与锁紧螺母之间套装第三弹簧，按钮安装于主体内孔；

N、主体的外圆上设有均布的球形台阶横通孔，在外滑环内孔设有梯形槽，钢球安装于球形台阶横通孔内，钢球分别与梯形槽和左梯形槽相对应匹配。

庭审中，双方代理律师围绕着被诉产品的技术特征与涉案专利技术特征进行比对，被告方代理律师认为被诉侵权产品与涉案专利存在以下区别点：

1、被诉侵权产品中的“主体”为轮座部分，与涉案专利权利要求1中的“主体”指代的部位不同；

2、被诉侵权产品中“轮辐”指线杯外圈的部分，而涉案专利权利要求1中的“轮辐”指线杯中间的板；

3、被诉侵权产品并未采用涉案专利要去1中“压装”的方式，在每一个状态锁紧螺母都与内台环的端面不接触，其与涉案专利中限定的压装方式不同；

4、被诉侵权产品中发生槽的形状为弧形凹槽，与涉案专利中“梯形槽”的形状不同，具有润滑效果好的作用；

5、被诉侵权产品虽有外螺纹和内螺纹，但属于冲压连接，缺乏涉案专利权利要求1中“主体内端设置有外螺纹且与弹簧帽一端的内螺纹固定连接”的技术特征；

6、涉案专利权利要求1第6行限定的“外滑环的第二台阶”和第7行限定的“外滑环内端的第一台阶”指代不清楚，没有与被诉侵权产品比对的基础。

       庭审中，双方代理律师对于上诉区别点进行了多轮辩论，后双方对本案的争议焦点集中在第三点区别点。为此樊翔律师结合说明书、使用习惯认为：

涉案专利说明书第5页第31段对“压装”进行了进一步描述：通过旋转按钮总成19，使锁紧螺母11与主轴18第三级台阶1803的外螺纹连接并锁紧主体10的内台环1002端面；锁紧螺母11的内螺纹和主轴18第三台阶1803的外螺纹为反向螺纹，可以防止按钮12使用不当时松动主体10。由此可见，权利要求书中的“压装”是指旋转按钮总成至锁紧螺母与主轴第三台阶的外螺纹连接并锁紧。

而本案中，侵权产品主体通过内台环安装于主轴第二台阶外螺纹，锁紧螺母安装于主轴第三台阶反向螺纹处，同时通过游标卡尺对被控侵权产品测量可知第二台阶外螺纹长度为6㎜长，但主体内台环长度为8㎜，内台环长度大于第二台阶外螺纹长度，由此可见，主体安装于第二台阶后，主体内台环势必会延伸到第三台阶，因此将锁紧螺母安装在第三台阶反向螺纹时，将按钮总成（复位键）旋转至锁紧状态时，锁紧螺母必然紧贴在内台环上，同时考虑到旋转总成（复位键）用于将按钮锁紧在主体上（侵权产品说明书中亦有提现），按照使用习惯，本领域普通技术人员毫无意义的得出在正常使用时，按钮总成（复位键）应处于锁紧状态，即锁紧螺母紧贴在内台环上，故可以认定侵权产品锁紧螺母是压装在主体的内台环端面。

                               

       最终法院在充分听取技术调查官的技术意见后认为，根据专利法第五十九条的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以权力要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容，最终法院认定被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围，判令被告停止制造、销售、许诺销售落入专利权保护范围的产品，销毁库存侵权产品并赔偿损失。

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“光仔鸡窝”是宿州市具有一定知名度的特色餐饮店。自2012年至今，张林在餐馆、饭店等第43类服务上享有第8966328号“老光仔”及第8966329号“老光仔鸡锅”注册商标专用权。张林授权并委托其姐张裕捷使用“老光仔”、“老光仔鸡锅”商标及负责品牌运营。张裕捷在宿州市及周边地区自己或授权他人开设多家“老光仔鸡锅”饭店，经营鸡煲火锅。

然而张林发现，宿州市埇桥区杜子淳餐饮店在其餐馆服务经营的招牌、装潢、印章上使用了“光仔鸡窝”字样。盈科商标律师汤学丽、刘云佳代表张林，向安徽省宿州市中级人民法院起诉宿州市埇桥区杜子淳餐饮店构成商标侵权。

安徽省宿州市中级人民法院查明，本案案外人祝慧于2014年取得“窝鸡仔光火锅”（艺术字体）商标注册专用权，并授权杜玉强经营使用，虽然杜玉强在其经营的杜子淳餐饮店门头招牌使用了“窝鸡仔光”字样，但是其在店面一侧玻璃、灯带招牌、饭店内墙体及收据印章等多处使用“光仔鸡窝”字样，将“窝鸡仔光”商标文字顺序进行改变，淡化“窝鸡仔光”注册商标的艺术字体为普通字体，刻意突出“光仔鸡窝”字样，两者又都是从事鸡煲火锅的餐饮服务，有可能造成消费者的混淆，误以为双方存在某种联系。因此，杜子淳餐饮店的行为构成对涉案注册商标专用权的侵害。

安徽省宿州市中级人民法院认为，“窝鸡仔光”反过来读就是“光仔鸡窝”，从本案杜子淳餐饮店使用“窝鸡仔光火锅”商标过程中刻意淡化“窝鸡仔光”的文字顺序和艺术字体，在饭店玻璃门、墙壁及印章中突出使用“光仔鸡窝”文字，可以认定杜子淳餐饮店具有攀附“老光仔”、“老光仔鸡锅”商标的故意，行为已构成侵权。

综上，安徽省宿州市中级人民法院判令宿州市埇桥区杜子淳餐饮店停止商标侵权行为，赔偿张林经济损失5万元。

焦点评析

商标被许可人改变注册商标的使用形式，随意拆分商标、不规范地使用注册商标的行为，不应视为是对已授权的注册商标的使用。如果该使用行为导致了相关公众的混淆误认，损害了他人依法享有的注册商标专用权，则为商标侵权行为，应承担相应的侵权责任。

本案中，祝慧注册了商标，并授权其弟经营的宿州市埇桥区杜子淳餐饮店使用，杜子淳餐饮店在使用时刻意淡化“窝鸡仔光”的文字顺序和艺术字体，突出使用“光仔鸡窝”文字，该使用行为易导致相关公众的混淆误认，应被认定为侵权。

另外，盈科商标律师也同时代理原告分别对祝慧申请的第34905064号“祝慧光仔鸡锅”商标和第11699613号“窝鸡仔光火锅”提出了异议和无效，上述判决对异议和无效案件也将起到积极的促进作用。

律师提醒：委托专业商标律师，全面系列的维权，从商标异议、无效、侵权诉讼等多角度打击“傍名牌”行为。

 证据是诉讼律师的武器，要想赢得胜诉就要尽可能让法官多采信己方证据，少采信甚至不采信对方的证据，就相当于在战场上，让己方的大炮轰鸣，而让对方的大炮哑火。

知识产权案件的特点之一就是证据繁多，随便一个案件都有几百页证据，过千页证据的知识产权案件也并不少见。对于案件双方的代理人来说，就需要在举证质证环节付出比其他类型的案件更多的劳动，特别容易忙中出错，或者提交了不该提交的证据，或者放过了对方证据中所隐含的漏洞。

对于证据中可能透露的信息，代理人需要像看情书一样，反复查看双方的证据，既要甄别对方证据中的信息，也要防止自己提交了不该提交的证据。

作为举证一方的代理人，通常愿意列举尽可能多的证据，希望能从气势上压制对方，也希望能有助于法官形成有利于己方的心证。但问题是，一旦交出了对己方不利的证据，反而会直接导致满盘皆输。所以在提交证据之前，一定要反复核对准备提交的证据中有没有对己方不利的信息，这就是防自认审查。

老王年轻的时候就干过傻事：案件双方当事人曾经签署过内容不同的阴阳合同，封面完全一样，但内容大相径庭，一份对己方有利，另外一份对己方不利。老王当时刚大学毕业，做事情粗枝大叶，手一滑就把对己方不利的那份合同作为证据交上去了，自己还没有发觉。庭审的时候，一上去还按另外一份对己方有利的合同约定的内容进行答辩，结果被对方代理人指着我自己提交的证据中的合同内容质疑。那个汗啊，真是恨不得趴地上找缝钻进去，后悔在提交证据之前，怎么没有把内容多核对两遍？

老王慢慢变老了，做案件最大的变化就是越来越注意细节了。例如，老王不仅反反复复看自己的证据，做防自认审查，也反反复复看对方提交的证据，对于对方的证据进行甄别，力争从对方的证据中找出依据，直接推翻对方证据的真实性、合法性、关联性，或者否定对方证据的证明目的。要知道，否定对方证据的最好依据就是对方证据本身。

在某个侵害商业秘密的案件中，老王作为被告方的代理人，把主攻方向瞄准了原告方没有采取保密措施。作为原告的企业与作为被告的员工此前没有签署保密协议，原告只提交了企业的内部规章制度作为已采取保密措施的证据。老王为了解决这一问题，反反复复研究对方规章制度内容，但一时之间没有突破。突然灵光一现，老王注意到规章制度页眉上所印刷的原告方的注册地址，那就查查这个注册地址对应的原告经营期间。一查之下，大喜过望，原告变更到这个注册地址的时候，被告早就办理离职手续了，原告主张采取了保密措施的关键证据约束不到被告方了！这个案件最终也因为这个关键点而胜诉。

知识产权诉讼案件的证据甄别与防自认审查，提醒代理人要具备相应的意识只需要一句话，但最终的落实并不能指望投机取巧，唯有在案件上花费大量的时间和精力，才有可能达到好的效果。

（本文作者：盈科王承恩律师）

 笔者最近接受一家软件企业的咨询业务，这家企业开发的一款网络游戏，目前常用用户在30万人左右，注册用户70万人左右，在这款游戏蒸蒸日上的时候，数名主要技术人员离职，创办另一家科技公司，上线了一款类似的网络游戏，引发了这家企业的高度焦虑，想通过法律途径保护自身的利益和维护自己的市场份额。

 接触之前，笔者大概通过网络了解了一些相关信息，并认为是一种典型的侵犯软件著作权或不正当竞争的案件。

 后经过长时间交流，很多隐藏的问题出现，此企业的游戏开发过程中，使用了多个项目的开放源代码进行继续开发，类似音乐、图片、动画和一些情节很多来自网络。

 目前游戏营运良好，接触过的投资人有10余家，已收取前期投资300多万元，计划继续加大营销推广力度，增加更多剧情情景，争取获取常用用户数量达到100万-150万。

法律分析

 由于初创的高科技公司，创业起步期对知识产权保护的认识水平不足，没有引起足够的总是，当企业达到一定规模后遭遇“滑铁卢”，让辛苦积累的财富付之东流。

 建议如下：

一、涉及大量摘抄开源代码问题

由于开源软件并非真正意义上的免费，而且流行的开源协议有70余种，有些严格有些宽松，但是使用开源项目的源代码必定需要背负一定义务，只能说开源软件是一柄双刃剑。

笔者建议对这款网游源代码部分先做尽职调查，将自身开发的源代码与摘抄开源项目中的源代码分类，固定自己的劳动成果；这样的好处有二：

1.如发起的法律诉讼程序是软件著作权纠纷，并且将自身源代码与侵权网游源代码进行比对条件下，可以比较清晰的反映源代码侵权事实，举个例子就是如果被侵权软件是抄袭作品，在摘抄的部分和自己开发部分都能够比较清晰呈现，毕竟开发者为了节约工作量才摘抄开源软件源代码用于自己项目，而不会有精力去把摘抄的源代码进行大量修改。

著作权纠纷审判的原则是“相似”和“接触，即便在开源软件的源代码部分审判中不做处理，但是已分离出来自己开发的源代码部分，如果和侵权软件的源代码存在相似，会比较容易获取有利的判决或者争取有利自己的和解条件。

2.如果发起的诉讼是侵害商业秘密，并且存在可以比对或鉴定的条件，对方抗辩都是都是使用开源代码进行开发时候，好处就是，审判实践中，开源软件源代码程序和自己开发的源代码经过编译构成软件整体，都是此企业的智力劳动成果，是否有部分来自开源软件不能影响其商业秘密的认定。

二、大量素材没有著作权和授权部分

素材侵权的情况，建议发起不正当竞争和侵犯商业秘密的诉讼，让软件整体成为争议标的，单独以素材著作权纠纷提起诉讼是很难被支持。

此后，也尽量搜寻到著作权，获取授权，或者使用合法来源的素材，通过版本更新替换原素材。

三、收集这几位离职技术人员的人事档案信息

 这些信息是三型诉讼（著作权纠纷，商业秘密纠纷和不正当竞争纠纷）的证明有过“接触”的重要证据，一般显示为有没有“竞业禁止”，“保密条款”等约定。

（本文作者：盈科何豪华律师）

在商标权人维权的案件中，有时候会遇到无法购买到涉案产品，只在网页或平面媒体上发现对涉案产品进行宣传推广的证据，在此情况下，能否要求制造商或销售商对其行为承担责任呢？
一我国商标法上“许诺销售”类行为的法律设置

美国兰汉姆（商标）法（Lanham (Trademark) Act）、英国商标法 （Trade MarksAct 1994）中 有规定“许诺销售”等行为。

《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）在专利部分规定了“制造、使用、销售、许诺销售”等行为，但在商标部分并未提及“许诺销售”，而是注重规定“使用”。德国与日本的商标法规定也是如此。

我国商标法也没有规定什么是“许诺销售”，以及“许诺销售”可能涉及的法律责任。大家通常均认为，基于我国商标法第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于产品、产品包装或者容器以及产品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别产品来源的行为”的规定，所以，可用“使用”概念来涵盖以“许诺销售”方式侵害商标专用权的行为。也就是说，在判断是否构成商标侵权时，不需要使用“许诺销售”的概念，而是看该行为是否属于商标性“使用”，以及是否属于商标法第五十七条所规定的情形？如果这两个问题的答案均为“是”，又无其他抗辩事由，则可直接判定构成商标侵权。

而且，以“混淆”理论为基础、以商业标识为客体的商标保护体系与以技术方案或设计为客体、重在打击非法“实施”的专利保护体系毕竟有所不同，也没有必要在将来修订商标法时将专利法规制的“制造、使用、许诺销售、销售、进口”等行为类型一一照搬进商标法。

目前，“许诺销售”并未进入司法机关判决文书的判项中（但在当事人主张的事实与理由中时有出现），预计我国商标法仍会继续坚持以“使用”统帅各类行为的传统。

当然，这并不妨碍在学理讨论或案件分析时，借用专利法上的“许诺销售”概念帮助细分情形。二“许诺销售”产品在通常情况下的举证责任分配

根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的基本原则，商标权人主张“许诺销售”行为构成侵权时，应对被诉产品为侵权产品承担相应的举证责任。

北京知识产权法院对“ASAK”案所作的判决曾引起纷纷议论。在该案中，商标权人北京航天凯撒国际投资管理有限公司（简称“航天凯撒公司”）诉称销售商吉林省长垣管业有限公司（简称“吉林长垣公司”）侵害商标权及不正当竞争，认为吉林长垣公司未经授权，擅自将带有航天凯撒公司“ASAK”注册商标标识的产品图片作为其官方网站（www.jIscygy.com）中“铝合金衬塑复合管”产品的宣传图片，在互联网上进行宣传，应对此承担法律责任。但航天凯撒公司只提供了该网页的公证书，未能提供侵权产品实物或证明吉林长垣公司存在生产、销售行为的其他证据。

北京市海淀区人民法院在（2015）海民（知）初字第25961号判决书中认为：吉林长垣公司在其网站上展示的产品图片中使用航天凯撒公司注册商标，是对产品的广告宣传，具有识别产品来源的作用，构成商标性使用，违反《商标法》第五十七条第（一）项，构成商标侵权。

但北京知识产权法院通过（2016）京73民终934号民事判决书撤销了北京市海淀人民法院的上述判决，并驳回北京航天凯撒国际投资管理有限公司的全部诉讼请求。

北京知识产权法院上述判决书所述“我国商标法第五十七条第（一）项所针对的是生产侵权产品的行为”，从而明显“缩限”解释商标法的观点受到众多质疑，但这不是本文的关注点。

值得商标权人重视的是北京知识产权法院上述判决书对“许诺销售”及举证责任的表述：

“在航天凯撒公司不能提交被诉侵权产品实物，且吉林长垣公司坚称尚未实际销售被诉侵权产品的情况下，本院认定吉林长垣公司的涉案行为属于为销售目的展示产品的行为，即许诺销售。而就其许诺销售的产品应当包括两种情形，第一，是航天凯撒公司及其合法授权的公司生产的标有涉案商标的产品，它显然不属于侵犯航天凯撒公司注册商标专用权的产品。第二种情形，系由第三方生产的冒用航天凯撒公司注册商标专用权的产品。针对这种情形，航天凯撒公司应承担证明吉林长垣公司销售的是未经授权假冒其注册商标的产品的举证责任，但是，在目前航天凯撒公司不能提交被诉侵权产品实物，且吉林长垣公司坚称尚未实际销售被诉侵权产品的情况下，不能认定吉林长垣公司在其官网上许诺销售的涉案产品是侵犯航天凯撒公司注册商标专用权的产品，故航天凯撒公司提出的吉林长垣公司实施了销售被诉侵权产品行为的指控亦不能成立”。

（对于由商标权人承担被诉产品为侵权产品的举证责任的做法，也有学者提出不同观点，如陈泽宇在刊发于《科技与法律》2018年第一期的《商标许诺销售行为的法律规制》一文，所认为的，对于商标许诺销售行为，权利人无需举证销售商的产品是否正品。）三“许诺销售”产品举证责任分配的其他情形

虽然在“ASAK”案件中，法院作出了对商标权人不利的判决，但这并不意味着商标权人在不能取证销售商所“许诺销售”的产品、不能证明被诉产品系侵权产品时，就一定要承担败诉的结果。

在上海知识产权法院二审的（2017）沪73民终244号案件中，雷莫公司是“LEMO”和 “雷莫”两个商标的独占被许可人，虽然没能购买到被告埃弗矣公司在第三方平台上销售的产品，但埃弗矣公司在第三方平台中国制造网上开设的网店中载明其销售“Lemo”品牌的连接器，是“Lemo连接器、ODU连接器的中国制造商/供应商，提供血氧饱和度探头的Lemo/ODU连接器……”。

一审法院依据《商标法》第五十七条第（一）项判决被告构成商标侵权。

上海知识产权法院在二审判决中认为:在案证据显示，埃弗矣公司在第三方平台上声称其是Lemo连接器的中国制造商、供应商，所售Lemo连接器系其制造并供应。对此，埃弗矣公司并未提供证据证明其经雷莫公司授权有权在其制造并供应的连接器上使用涉案商标“Lemo”，也未提供其他证据证明其所销售产品系“Lemo”品牌的正品。基于民事诉讼高度盖然性的证明标准，雷莫公司提供的证据足以证明埃弗矣公司销售的产品系侵权产品。并由此判决驳回上诉，维持一审认定被告埃弗矣公司构成侵权的判决。

综上可见，虽然我国商标法没有直接规定“许诺销售”需要承担法律责任的情形，但法院通过“使用”概念，并结合举证责任分配，仍然可以达到规制相关侵权行为的目标。

（本文作者：盈科王承恩律师）