在商业经营中，我们会遇到一个商标为多人共有的情况。此时，作为商标共有人的权利人该如何行使权利，他人如果想使用这一商标又该与谁协商呢?

       我国《商标法》第五条规定，两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权。但是《商标法》对于商标权共有人权利行使的一般规则没有作出具体规定。最高人民法院在裁判中，认定商标权作为一种私权，在商标权共有的情况下，其权利行使的规则应遵循意思自治原则，由共有人协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方共有人不得阻止其他共有人以普通许可的方式许可他人使用该商标。

       由此可见，在《商标法》未对商标共有的具体规则做出规定的情况下，实务中法院按照私权自治的原则来处理这方面的纠纷。本文将对商标共有中易产生纠纷的几个问题做一阐述。

1

获得共有商标许可使用是否需得到全体共有人同意

       在商标权共有的情况下，其权利行使的规则应遵循意思自治原则，由共有人协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方共有人不得阻止其他共有人以普通许可的方式许可他人使用该商标。也就是说，共有商标的任何一方共有人可以许可他人使用共有商标，但是许可使用的类型仅限于普通许可。

2

一方共有人未经他方共有人的同意将共有商标许可第三人使用，该第三人使用过程中给共有商标的商誉造成了损害，那么许可人是否需对他方共有人进行赔偿。

       最高人民法院认为这种情况下，许可方并不需要赔偿。因为商标权共有人单独进行普通许可造成了该商标商誉的降低，损害到了其他共有人的利益，这是商标权共有制度自身带来的风险。在商标权共有人对权利行使规则没有作出约定的情况下，共有人应对该风险有所预期。

3

经商标权人同意的关联企业，是否可以注册类似商标

      《商标法》第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

       但是如果申请注册类似商标的主体与商标权利人是关联企业，并且申请人能够出具商标权人的同意书，是否可以申请注册呢?

      对此，北京知识产权法院认为仍然不能注册，因为允许申请商标与已经取得商标权的类似商标在同一种商品或类似商品上并存，将会造成相关消费者对商品来源的混淆或误认。《商标法》第五条规定：“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权。”在《商标法》已作出专门规定的情况下，为避免以商标共存协议的形式实质性替代《商标法》规定的商标共有制度，即使商标注册申请人与已经取得注册的商标所有人就相同商标的共存达成了一致，也应当通过法律设定的途径落实，而不应以商标共存协议的形式另行申请注册商标。

4

共有商标期满后，一方未申请续展，他方共有人能否单独提请续展

     《商标法》第三十九条规定，注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。多方共有的商标有效期届满后，一方共有人能否单独申请续展呢?

       这种情况下，商标共有人应对商标的续展事宜进行协商，一方未表示续展的意图并不视为该方放弃续展的权利。除非一方共有人明确表示放弃商标共有权，否则他方不能自行申请续展。(2016)苏民终1048号等判决认定，在一方共有人未明确放弃其续展权利的情况下，即使他方已经自行获得了商标的续展，未参与续展的共有人也具有续展后商标共有人的权利。

（本文作者：盈科柴龙新、黄铖强律师 ）

商业秘密作为一种特殊的知识产权，权利人并不具有排他的独占权，需要其采取积极合理的保密措施来维护自己权利，但实践中由于商业秘密的商业价值和企业自身情况的不同，企业采取的保密措施往往是多种多样的，在此情况下，一旦产生侵害商业秘密的纠纷，法院如何认定企业采取的保密措施是否合理有效，就显得尤为重要。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条规定“人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。”由此可见，法院对于保密措施的认定主要关注两点，第一，企业采取的保密措施应当能够明确表明其保密的主观愿望，并能够使保密义务人明确保密信息的范围。第二，企业采取的保密措施应当能够使保密信息在正常情况下不会泄露。

本文将对结合法院判例对保密措施的效力进行阐述。

共有人采取的保密措施不能互相取代

最高院曾在侵犯商业秘密纠纷的案件中指出，涉案信息在较长时间内，在多个民事主体处分别形成的，应当依据涉案各项技术、经营信息形成的具体时间以及对应的权利人，分别认定是否采取了合理的保密措施。同时在涉案信息共有的状态下，各共有人采取的保密措施不能互相替代。即使某一共有人采取了合理的保密措施，但不能当然视为其他共有人已采取了合理的保密措施。

公司法所规定的法定保密义务不能取代商业秘密合理保密措施

侵害商业技术秘密和商业经营秘密纠纷与董事、监事、高级管理人员损害公司利益责任纠纷二者法律关系不同，构成要件不同，审理对象显然亦不同。最高院认为，基于公司法所规定的董事、监事、高级管理人员忠实义务中的保密义务，并不能完全体现商业秘密的权利人对其主张商业秘密所保护的信息采取保密措施的主观意愿和积极态度，不能构成作为积极行为的保密措施，不能免除权利人诉讼中对商业秘密采取合理保密措施的证明责任。因此公司法所规定的法定保密义务不能取代商业秘密合理保密措施。

单纯的竞业限制约定不构成商业秘密的保密措施

最高院认为竞业限制约定通过限制负有保密义务的劳动者从事竞争业务而在一定程度上防止劳动者泄露、使用用人单位的商业秘密。但是，相关信息作为商业秘密受到保护，必须具备反不正当竞争法规定的要件，包括采取了保密措施，而并不是单纯约定竞业限制就可以实现的。对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。

商业秘密

实践中企业应当如何采取保密措施？

保密手段的可靠性是相对的，并不苛求权利人采取天衣无缝的极端保密措施。只要权利人采取的保密措施使得他人以合法手段难以取得相关信息，权利人的保密措施就可以被认为是合理的，企业可以通过咨询专业律师，明确商业秘密保护的具体范围和负责人员、签订专业的保密协议等措施来建立完整的保密管理体系，从而更好的保护其商业秘密。

（本文作者：盈科柴龙新、李炳燚律师）

专利法第九条第一款

同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利。

        在专利申请过程中，代理机构会建议申请人对于相同的发明创造同时申请发明和实用新型。既然是相同的发明创造，且日后又有可能需要放弃其中一项而获得专利权，那为什么代理机构还建议申请人同时申请两项呢？难道是为了多收取代理费吗？？

        当然不是啦，那同日申请专利和实用新型有什么好处呢？待芝士酱分析解释。01

实用新型能在较短的时间内获得授权

        实用新型专利申请是不需要进行实质审查的，从申请到授权发证的时间通常在6-12个月左右。对于申请人而言，若急于获得专利证书，同时申请则能有效的缩短申请时间。如申请有关的产品，经常在申请之后，会参展亦或是投放市场。申请实用新型能及时通过已获得的专利权进行维权、宣传推广和资质认证等。

02

延长保护期限，提高稳定性

        实用新型专利权保护期限是10年，发明专利权保护期限是20年。同时申请实用新型和发明专利，如果实用新型专利先获得授权，则申请人取得了10年的保护期限；如果发明专利也获得授权，则申请人可以放弃之前的实用新型专利而获得发明专利授权，这样，同一个发明创造则延长至20年保护期限。
        由于发明专利经过了实质审查，其稳定性及权威性较实用新型专利都有很大提高，可以更有效保护申请人的发明成果。

03

发明的授权不一定需要放弃实用新型

        当即将授权的发明存在与已经授权的实用新型相同的保护范围的时候，审查员会发出针对专利法第九条一款的审查意见。申请人可以通过放弃已经授权的实用新型从而获得发明专利，也可以通过修改发明专利的权利要求，使其与实用新型的权利要求保护范围不同。

        在实务中，需要根据申请专利的目的、权利要求范围大小等进行判断选择。此外，还需考虑的是实用新型无效和发明无效的创造性尺度的差异。因为即便通过了实审，发明专利也可能在后续程序中被无效，而对于同样的发明创造，通常情况下，实用新型被无效的概率会远低于发明。

04

侵权赔偿 or 技术许可？

        专利法第十三条规定：发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。

        即在专利申请公布与授权之间的时间内（即发明专利临时保护期），享有要求给付临时保护期使用费的权利，但并不享有要求停止实施的权利。在专利临时保护期内制造、销售、进口侵权产品不为专利法所禁止，这就导致后续的使用、许诺销售、销售该产品的行为，即使未经专利权人许可，也会得到允许。只需要在专利授权后支付专利权人适当的费用。

        由此可见，在发明授权之前的公开阶段，专利技术容易被使用，且在维权过程中将会大打折扣。如果同时申请实用新型，实用新型的授权时间和发明的公开时间相近（若不申请提前公开，则发明的公开时间通常会晚于实用新型授权的时间），此时就可以采用实用新型专利权进行维权，要求停止侵权、并获得赔偿，克服了发明的临时保护期的不足。

        so，基于上述理由，对于结构方面的创新，建议同时申请发明和实用新型。

（本文作者：盈科陈琳律师）

通常提到专利的“三性”，是指专利法第二十二条（A22）中所述的新颖性、创造性和实用性。它是专利授权的必要条件，也是专利申请和审查过程使用最为广泛的法条。

而今天所说的三性是我所理解的专利撰写和申请中的三个层次：

第一层次：技术性

这包括专利申请文件在内容上和形式上的技术性。

内容上：写明专利所要求保护的技术内容，能够使专利获得基本的保护范围。

形式上：满足专利申请整体性和统一性的要求，各个部分是有机的整体，没有大的撰写瑕疵。

技术性能够满足个案申请的基本要求。

第二层次：法律性

必然满足技术性要求，且该层次的专利申请能够较好的挖掘和获悉专利的发明点，并进行较好的专利布局。此外，在专利撰写过程中会考虑专利的保护范围和稳定性，在两者之间做好协调，权利要求具有层次感。

除个案要求，需要一定的延伸和布局。

第三层次：经济性

在前两者的基础上，该层次的专利申请目的在于成为有效的专利进攻或防御武器，对聚焦的技术方案进行扩展。这需要代理人从商业角度出发，将专利嵌入到企业实际竞争中去。

纵观目前专利代理市场，恶意低价和低质量专利申请肆意泛滥；而国知局提出了质量提升工程计划，予以打击和治理。

对于拥有原创技术，特别是希望做好保护用于市场竞争的客户，专利代理人应作为其技术和法律保护之间的桥梁，把握专利申请中技术披露分寸，在拿到专利证书的基础上为客户争取最有利的保护。

（本文作者：盈科陈琳律师）

作者：

林秀芹 厦门大学知识产权研究院院长、厦门大学法学院教授、厦门大学一带一路研究院教授、博士生导师

郭壬癸 厦门大学知识产权研究院博士生

王轩为 厦门大学知识产权研究院硕士生

摘要：当前新型冠状病毒（2019-CoV）疫情情势十分严峻，各级政府、企业、事业单位和其他组织都在积极应对。为了防治这类严重的传染性疾病，公众需要大量使用防护用具如口罩、医用酒精，医疗人员对病情之诊断、治疗、防护过程中需要大量检测装置、药品、医用级别防护用具，并在治疗中使用各类药品。这些防治用品和药品许多含有专利。当前全国疫情情势严峻、疫情有向国外蔓延之势，世界卫生组织已将新型冠状病毒疫情列为“国际关注的突发公共卫生事件”(PHEIC)。我们认为，当前的疫情已经符合国际条约和我国《专利法》规定的颁发专利强制许可的条件。为了保护公共健康，最大限度提高相关产品的产能，应对当前的重大疫情，建议：具备生产能力的相关主体依法向国家知识产权局请求给予强制许可，有关公共健康主管部门依法建议国家知识产权局给予其指定的具备实施条件的单位强制许可，生产应对疫情所必要的专利产品。经过初步检索，我们还列举了一些可考虑进行强制许可的产品。希望为防治当前疫情尽绵薄之力。
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前言//
新型冠状病毒（2019-CoV）疫情自2019年末自武汉爆发以来，迅速蔓延至湖北全省及其他省份，世界范围内也有许多国家发现了相关病例。国务院于2020年1月22日将新型冠状病毒感染的肺炎纳入法定传染病乙类，采取甲类传染病的预防、控制措施，同时纳入国境卫生检疫传染病管理；[1]截止2020年1月29日，全国31个省、市、自治区均启动了重大突发公共卫生事件一级响应；[2]世界卫生组织（WHO）于2020年1月31日将新型冠状病毒疫情列为“国际关注的突发公共卫生事件”(PHEIC)。然而，由于时值春节假期、感染人群数量庞大、防护需求大，当前疫情中防护用品如口罩、防护服、消毒用品都存在严重短缺，由于产能不足，有些地区公众难以买到口罩、政府采取“摇号”的方式派发口罩，更为关键的是，目前尚未发现针对新型冠状病毒疗效较好的药品，医疗部门需要尝试使用一些先进药品。针对这些问题，从中央疫情领导小组到地方各级政府都需要积极采取更为有力的措施来保障各类必需品和医疗物资的供应。[3]
//一、为了应对疫情颁发专利强制许可的必要性和急迫性//

（一）新型冠状病毒疫情现状

由于新型冠状病毒不断发展，具有很强的感染性，且爆发地武汉交通十分发达、人流量巨大，这场疫情早已与全国人民的健康安全息息相关。中共中央高度重视疫情防控，专门成立了新型冠状病毒感染肺炎疫情工作领导小组，由中共中央政治局常委、国务院总理李克强担任组长。[4]由于疫情发展迅猛，确诊感染者和疑似感染者数量庞大，截止至2020年2月1日24时，国家卫生健康委收到31个省（自治区、直辖市）和新疆生产建设兵团累计报告确诊病例14380例，现有重症病例2110例，累计死亡病例304例，累计治愈出院病例328例，共有疑似病例19544例。目前累计追踪到密切接触者163844人，当日解除医学观察8044人，共有137594人正在接受医学观察。累计收到港澳台地区通报确诊病例31例：香港特别行政区14例，澳门特别行政区7例，台湾地区10例。[5]

（二）新型冠状病毒疫情应对中的挑战

自疫情发生以来，全国各行业都进行了积极的响应，医护工作着战斗在疫情防治第一线，竭尽全力，救死扶伤。由于疫情尚未得到有效的控制，感染人群数量庞大，当前针对疫情的防护设施如医用口罩、护目镜、医用消毒酒精、检测试剂盒等都存在一定程度的缺口。[6]据工信部新闻发布会披露，截止2020年2月2日，我国口罩实际产能已恢复了60%。截至1日晚24时，国内企业已向湖北发送N95口罩13.4万个，但由于春节员工放假、原材料供应不足等多因素影响，目前以医用防护服和N95口罩为代表，重点医疗防护用品依然紧张，国内口罩等相关物资的产能与需求还有很大缺口。其他许多国家的口罩等用品也陷入断货境地。更重要的是，当前针对新兴冠状病毒尚无针对性疫苗，李兰娟院士表示目前已经分离出了3株新型冠状病毒的毒株，距离获得疫苗又近了一步，但是距离疫苗研制成功至少还需要3个月，当前科研人员与医疗工作者正在密切试验针能够有效对抗新型冠状病毒的药物。[7]

1月23日凌晨，湖北省宣布突发公共卫生事件II级应急响应各项要求，全面进入战时状态，将新型冠状病毒肺炎列入乙类传染病、甲类管理；1月26日，湖北省宣布进入“一级响应”战时状态，实行战时措施，坚决遏制疫情蔓延。同时，全国其他各省市相继宣布进入突发公共卫生事件I级应急响应。[8]1月30日，世界卫生组织将武汉新型冠状病毒肺炎疫情认定为国际关注的突发公共卫生事件（PHEIC），认为武汉此次疫情公共卫生影响严重，事件意外、不寻常，具有国际传播的严重危险，属于世卫组织传染病应急机制中的最高等级。紧急状态一般是指出现突发性的危机，在一定的时空范围内严重威胁到公民生命、健康、财产安全，影响国家政权机关正常行使权力，必须采取特殊的应急措施才能恢复正常秩序的特殊状态。引发紧急状态的因素主要包括严重自然灾害、重大人为事故、突发公共卫生事件、社会动乱、恐怖事件等。2006年《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》第3条规定，传染病在我国的出现、流行导致公共健康危机的，属于专利法第四十九条所述国家紧急状态。虽然，2012年颁布的《专利实施强制许可办法》未提及何为“国家紧急状态”，但依据法理和国际惯例，重大突发传染病等重大突发公共卫生事件应属于“国家紧急状态“或“非常紧急情势”。目前，以湖北省为代表的许多地区相继宣布“封城”的交通管制措施，根据《传染病防治法》第43条和《突发公共卫生事件应急条例》和专利法的相关规定，从语义解释、历史解释以及体系解释等方法综合考虑，我国当前的新型冠状病毒肺炎疫情已经构成《专利法》第49条规定的“国家出现紧急状态或者非常情况”。面对当前疫情的严重局面，社会各界应当戮力同心努力增加相关防疫产品产能，专利制度不应当成为相关防疫诊疗产品生产活动的障碍，非常时期用非常手段，应当激活我国从未使用过的专利的强制许可制度，生产应对疫情急需防疫、诊疗产品和相关药品。
//二、域外与疫情相关的颁发专利强制许可实践//

域外已经有多个专利强制许可的案例，如泰国针对大型药企自2006到2008年颁发了四次专利强制许可，印度针对拜耳公司专利药品索拉非于2012年3月办法的药品强制许可，巴西政府针对Efavirenz（依非韦伦）于2007年颁发的强制许可，美国更是有百余件专利强制许可的案件。[9]

（一）我国台湾地区针对疫情的强制许可实践

我国台湾地区曾于禽流感中针对吉利德（Gilead）公司Oseltamivir发明专利颁发的强制许可。[10]2005年12月8日，台湾地区“智慧财产局”审定准许申请人实施发明第1299988号专利权（即Oseltamivir发明专利），实施期限自核准实施之日至2007年12月31日之；限定了实施该产品仅限该地区防疫之需求；对于被批准的申请人依照该专利申请的产品投放市场也设置了限制条件——专利权人及其授权的相关主体不能充分供应治疗传染病的相关药品及原料药时。[11]

（二）泰国针对疫情的强制许可实践

鉴于本国疫情传播速度快、防控状态十分严峻的现状，泰国政府为了对抗传染病艾滋病的蔓延和保护国民身体健康，曾分别于2006年10月29日、2007年1月24日、2007年1月25日和2008年3月10日四次颁布了针对西方大型制药公司的专利药品的强制许可，在国际上造成了很大影响。其中以Efavirenz（依非韦伦）和Lopinavie/Ritonavir（洛匹那韦/依托那韦）的强制许可最为典型。一是对Efavirenz（依非韦伦）颁发强制许可。MerckSharp&Dohme公司的Efavirenz（依非韦伦）是有效治疗艾滋病的一线药品，但其价格昂贵使得难以满足泰国艾滋病人的需要。2006年1月，泰国公共卫生部疾病控制司以公共非商业使用为理由，针对该药品向其政府制药组织颁发了强制许可，允许本国生产和进口仿制药。二是对Lopinavie/Ritonavir（洛匹那韦/依托那韦）颁发强制许可。美国雅培公司的Lopinavie/Ritonavir（洛匹那韦/依托那韦）是艾滋病的二线治疗药品。为使得本国病人能够获得满足需要的低价药品，2007年1月，泰国公共卫生部门疾病控制司对该药品实施了实施强制许可。虽此举受到美国政府的抵制，但美国政府仍不得不承认在WTO规则下，泰国政府有权颁发强制许可。[12]

（三）德国针对疫情的强制许可实践

2016年11月，德国联邦专利法院针对艾滋病治疗药物专利向德国默克公司（Merck&Co.）的子公司默沙东公司（MSDSharp&DohmeGmbH）颁发了专利强制许可，2017年德国联邦最高法院在判决中维持了该项专利强制许可。[13]抗艾滋病传染的整合酶抑制剂欧洲专利EP1,422,218号属于日本盐野义制药股份有限公司（Shionogi&CompanyLtd.）所有，默克公司在欧洲与美国以“艾生特”（Isentress）为药名销售该专利药物达两年之久。2015年盐野义公司向杜塞尔多夫地区法院起诉默沙东公司，要求其停止专利侵权。后二者就专利全球范围的授权进行谈判。但盐野义公司拒绝了默克公司的请求，于是默沙东向联邦专利法院请求依据德国专利法第85条颁发许可继续销售的许可令。德国专利法第24条第1款规定，出于公共利益的需要，而且申请强制许可的请求方证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利但未能获得成功的情况下，可颁发专利强制许可。德国联邦专利法院参考专家意见后认为，艾滋病属于风险较大的传染病，对于病情较轻的艾滋病感染者来说，艾生特能够满足其需求而且市场没有其他可替代的整合酶抑制剂，特别是对于艾滋病孕妇、婴幼儿和长期患者。另外，该治疗艾滋病的药，可以有效减少病毒数量，因此可以减少对第三人的感染风险，减少国民健康风险。因此，给予艾生特专利强制许可是出于公共利益的需要。同时法院没有支持日本盐野义公司关于默克公司未就获得专利许可尽到合理的努力的主张。[14]泰国、德国以及我国台湾地区等国家与地区的专利强制许可案例，对当前我国应对当前重大疫情对相关防治用品和药品专利颁发强制许可提供了重要的理论进路和实践路由。在应对重大疫情、保护公共健康时，对防控疫情具有重大意义的药品、医疗设备等颁发专利强制许可符合世界各国的防疫共识，具有现实操作可行性。 //三、当前颁发强制许可符合国际条约和我国法律规定//

（一）国际条约的相关规定

《保护工业产权巴黎公约》第5条A款第2项的规定：“本联盟各国都有权利采取立法措施规定授予强制许可，以防止由于行使专利所赋予的专有权而可能产生的滥用，例如，不实施。”

《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）公约第31条规定为专利强制许可制度提供了依据并设定了详细的规则，其(b)款规定了商业磋商有限原则，只有这种磋商在合理时间内无果的情况下，才可以允许未经许可的使用。然而，这种要求在国家紧急状态或在其他极端紧急的情况下可以被豁免。

《TRIPS与公共健康多哈宣言（简称多哈宣言）》于2001年底，为了解决知识产权与公共健康之间的问题，卡塔尔首都多哈召开了世界贸易组织（WTO）第四届部长级会议制定。与会代表就TRIPS协议中知识产权与公共健康之间平衡进行了为期三天的谈判，最终达成了多哈宣言。宣言明确指出WTO成员政府可采取措施维护公共健康的主权权利，为落实专利药品强制许可制度和解决发展中国家的公共健康危机达成初步意见。

2014，德国马普创新与竞争研究所所长Reto Hilty教授等国际著名学者牵头起草发布的“专利宣言”积极倡导各国充分利用WTO的知识产权协定所赋予的自由度，利用专利强制许可制度保护公共利益。

（二）我国国内法的相关规定

现行《专利法》相关“强制许可”的规定主要体现在第49条，即“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可”。《专利法实施细则》也有关“紧急状态或者非常情况”的规定，主要是第74条的相关程序性的规定，包括请求给予强制许可的主体、应当向国务院专利行政部门提交相关材料、同时该条还规定了行政部分的通知义务、以及权利人的答复权利等。

2003年7月生效的《专利实施强制许可办法》进一步对专利的强制许可的实施作了细致规定，包括关于实施强制许可的一般性规定、强制许可请求的审查和决定、强制许可使用费等，使得该项制度更具操作性。

2006年1月1日施行现已作废的《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》对于判断专利强制许可的构成条件仍然具有一定的历史参考意义，其中第第三条明确规定：在我国预防或者控制传染病的出现、流行，以及治疗传染病，属于专利法第四十九条所述为了公共利益目的的行为。传染病在我国的出现、流行导致公共健康危机的，属于专利法第四十九条所述国家紧急状态。此外，该办法第五、第五条还提及治疗传染病的药品生产的对应情况，其中针对第五条的情况，由于后来修订后的《专利法》第六十九条第一款第一项已经规定专利权利用尽的情形。现行的《专利实施强制许可办法》整合了2003年6月13日国家知识产权局令第三十一号发布的《专利实施强制许可办法》和2005年11月29日国家知识产权局令第三十七号发布的《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》。本办法第六条规定：在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院有关主管部门可以根据专利法第四十九条的规定，建议国家知识产权局给予其指定的具备实施条件的单位强制许可。此外，根据现行《专利法》及《专利实施强制许可办法》，相关当事人也可以依照程序自行申请。也就是说，我国启动强制许可有两种渠道：第一，具有生产能力的企业向国家知识产权局申请强制许可；第二，公共健康主管部门建议，国家知识产权局决定向公共健康主管部门指定的单位签发强制许可。 //四、应对重大疫情专利强制许可的几点具体建议//

（一）关于专利强制许可的提起

专利法强制许可的提起，可由国务院专利行政部门自主决定授予；亦可相关公民、法人或其他组织进行申请。

国务院有关主管部门根据专利法第四十九条建议给予强制许可的，应当指明下列各项：（一）国家出现紧急状态或者非常情况，或者为了公共利益目的需要给予强制许可；（二）建议给予强制许可的发明专利或者实用新型专利的名称、专利号、申请日、授权公告日，以及专利权人的姓名或者名称；（三）建议给予强制许可的期限；（四）指定的具备实施条件的单位名称、地址、邮政编码、联系人及电话；（五）其他需要注明的事项。

公民、法人或其他组织请求给予强制许可的，应当提交强制许可请求书，写明下列各项：（一）请求人的姓名或者名称、地址、邮政编码、联系人及电话；（二）请求人的国籍或者注册的国家或者地区；（三）请求给予强制许可的发明专利或者实用新型专利的名称、专利号、申请日、授权公告日，以及专利权人的姓名或者名称；（四）请求给予强制许可的理由和事实、期限；（五）请求人委托专利代理机构的，受托机构的名称、机构代码以及该机构指定的代理人的姓名、执业证号码、联系电话；（六）请求人的签字或者盖章；委托专利代理机构的，还应当有该机构的盖章；（七）附加文件清单；（八）其他需要注明的事项。请求书及其附加文件应当一式两份。

（二）给予合理的强制许可使用费

颁发强制许可是对专利权的一种限制，鉴于当前疫情形势，确有必要且迫在眉睫。但是，专利发明是企业和发明者大量投入和辛勤研发的成果，在颁发强制许可的同时，不能忽视对专利权的保护。参照国际上相关理论与实践，建议强制许可的使用费以药品价格的6%为中值，并参考专利发明的价值等因素调整。

（三）尽快平价或免费提供利用强制许可生产的产品

   为了保护公共健康，使防治疫情的用品广泛惠及大众，参照其他国家利用强制许可克服艾滋病危机的经验，利用强制许可生产的产品，应当以平价或免费向公共提供。鉴于此次疫病已经蔓延至朝鲜、菲律宾等发展中国家，根据多哈宣言和TRIPS协议的规定，利用强制许可的产品也可以出口提供这些国家的国民。

（四）尽量取得专利权人的配合和支持

许多先进防治疫疾的用品和药品除了受专利保护外，专利权人往往还握有商业秘密。虽然有学者认为只要在充分考虑专利权人的合法保密利益的条件下，TRIPS协议第31条和39条不阻止颁发强制许可的主管机关在适当的情况下，要求专利权人向强制许可的被许可人提供为实现强制许可目的所必要的知识，以便有效地实施专利；TRIPS协议第39条并不阻止成员国在必要时，授权包括强制许可被许可人在内的第三方，为了产品获得市场准入的审批，而依靠或者使用原创公司提供的临床数据；TRIPS协议第28条与39条并不阻止各成员国依靠原创公司提交的临床数据，在相关专利保护期届满之前，处理非专利产品的市场准入申请，[15]但由于我国并无相关实践，缺乏具有可操作性的规定指引。因此，结合我国具体情况，为了使相关用品和药品具有更好的防治效果，应尽量取得专利权人的支持。

（五）相关产品和药品建议清单

1.抗病毒的相关药品

根据钟南山院士2月2日的介绍，迄今2019-nCoV还没有针对性的特效药。一些个案报道的治疗药物仍需更多的临床实践证明效果。现有至少7个针对病毒RNA聚合酶或蛋白酶的小分子药物，包括上述CR3022抗体药物都处于不同临床研究阶段；相关疫苗的研发也在开展中，但距离临床应用尚需时间。[16]

当前相关药品应当积极进行临床研究，同时也应当做好相关专利许可准备，且这种许可应当考虑到当前疫情的严重性，生产供应能力，应当尽可能多的寻找到更多具有生产能力的企业。此外，药品之生产不仅受到专利限制，根据《中华人民共和国药品管理法》第二十四条规定在中国境内上市的药品，应当经国务院药品监督管理部门批准，取得药品注册证书。第四十一条第一款规定从事药品生产活动，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，取得药品生产许可证。无药品生产许可证的，不得生产药品。

因此，相关主管部门应该根据《中华人民共和国药品管理法》第九十六条之规定，对临床急需的短缺药品、防治重大传染病和罕见病等疾病的新药予以优先审评审批。此外，要实现药品的生产，还应当了解生产过程中的其他相关工艺参数，因此除了对重大疫情中患者治疗有效的相关专利经相关主体申请进行强制许可，对于这些主体生产相关药品的审批也应当依法优先办理，同时对于药品生产的相关参数之获取也应有公开渠道可以获取，因此在药品专利强制许可颁发后，国家药品监督管理局就成为接力并确保药品强制许可制度有效实施的核心部门。[17] 当前涉及的相关药品专利情况：

药品名称	专利名称	专利号	专利权人	申请日	公开日
1	洛匹那韦Lopinavir	固体药物剂型	CN101919858B	ABBVIE公司	2004-8-23	2013-10-30
2	利托那韦ritonavir	用于治疗C型肝炎病毒的利托那韦组合物及其用途	CN101460166B	ABBVIE公司	20130619	2014-11-19
3	茚地那韦Indinavir	一类HIV蛋白酶抑制剂衍生物及其制备方法和在制备抗肿瘤药中的应用	CN101497608B	中国科学院广州生物医药与健康研究院	2009-3-05	2011-11-09
4	沙奎那韦Saquinavir	用于免疫调节的沙奎那韦-NO	CN104822379A	昂可诺克斯有限公司	2013-11-20	2015-08-05
5	卡非佐米Carfilzomib	一种含有卡非佐米的药物组合物及其制备方法	CN106310221B	齐鲁制药有限公司	2016-08-25	2019-11-22
6	瑞德西韦或伦地西韦Remdesivir	Methods for treating arenaviridae and coronaviridae virus infections（涉及冠状病毒）	WO2017049060A1	吉利德科学公司（Gilead Sciences）	2016-09-16	2017-03-23（尚未授权）
用于治疗副黏病毒科病毒感染的方法和化合物	CN103052631B	2011-07-22	2015-11-25
7	阿扎那韦Atazanavir	一种制备抗艾滋病药物阿扎那韦单体的方法	CN106588755B	东北制药集团股份有限公司	2016-12-23	2019-09-13
8	达芦那韦Darunavir	达芦那韦相关物质及其制备方法	CN105315178B	浙江九洲药业股份有限公司	2014-07-09	2018-07-06
9	替拉那韦Tipranavir	替拉那韦在抗癌症药物中的应用及抗癌症药物	CN105769863A	重庆理工大学郭波	2016-03-14	2016-07-20
10	福沙那韦Fosamprenavir	使用偶合的抗体或抗体片段治疗人免疫缺陷病毒感染的方法和组合物	CN101506358B	免疫医学股份有限公司	2007-05-08	2013-07-17
11	阿巴卡韦Abacavir	基本上不含溶剂的阿巴卡韦的结晶形式	CN101925602B	埃斯特维化学股份有限公司	2009-01-21	2014-03-12
12	硼替佐米Bortezomib	硼替佐米的制备工艺	CN102492021B	重庆泰濠制药有限公司	2011-12-13	2013-10-23
13	埃替格韦Elvitegravir	埃替拉韦中间体及其制备方法和应用	CN103819402A	上海迪赛诺化学制药有限公司	2012-11-17	2014-05-28
14	雷特格韦Raltegravir	一种抗艾滋病毒药物及其制备方法	CN105237526B	朱靖华	2014-06-20	2018-01-23
15	孟鲁司特	一种孟鲁司特钠片剂	CN106727400B	鲁南制药集团股份有限公司	2017-01-22	2018-09-18
16	脱氧土大黄苷	一种快速分离制备高纯度脱氧土大黄苷和土大黄苷的方法	CN102702283B	青海伊纳维康生物科技有限公司	2012-05-08	2014-08-13
17	虎杖苷	一种含高浓度虎杖苷的药物组合物	CN101062044B	深圳海王药业有限公司	2006-04-28	2010-12-08
18	山豆根查尔酮	山豆根的提取物及其应用	CN103301190A	中国医学科学院药用植物研究所	2013-06-17	2013-09-18
19	双硫仑	双硫仑制剂及用途	CN103221040B	沈阳药科大学	2011-12-08	2016-07-06
20	卡莫氟	一种无菌速溶型药膜及其肿瘤药敏测试用途	CN103088102B	苏州麦克威尔生物医药科技有限公司	2013-01-09	2015-05-20
21	紫草素	紫草素的医药用途	CN104771384B	中国科学院上海生命科学研究院湖州营养与健康产业创新中心	2014-01-15	2019-03-05
22	依布硒	一种含硒的KGA/GAC和/或GDH抑制剂化合物	CN106699687B	杭州伽玛生物科技有限公司	2015-11-17	2019-11-01
23	Tideglusib	高效非整合性人类iPSC诱导平台	CN104673741B	广东省中医院	2015-02-04	2017-11-14
24	环孢菌素A	环孢菌素药物组合物	CN103316326B	希格默伊德药业有限公司	2008-04-04	2016-06-15
25	奥司他韦	奥司他韦的多晶型	CN101910118A	弗·哈夫曼-拉罗切有限公司	2008-12-23	2010-12-08

2.医用防护口罩

以当前用于防护的N95型口罩主流厂家相关公司为检索目标，通过智patsnap专利检索系统，不完全罗列以下专利供相关生产企业参考：

专利名称	专利号	专利类型	专利权人
可去除的防雾涂层、制品、涂料组合物和方法	CN101469250B	发明	3M创新有限公司
折叠式口罩	CN106858821B	发明	3M创新有限公司
束紧带可调节的口罩	CN204245205U	实用新型	3M中国有限公司

特别提醒：1、鉴于笔者的知识和水平有限，上述清单仅供初步参考，抛砖引玉；2、若有意申请强制许可的单位和个人，请及时联系我们团队，我们将尽力予以力所能及的协助和支持。（联系人邮箱 王轩choicewx@foxmail.com）病毒无情人有情，希望能尽快控制疫情，找到特效药，战胜新型冠状病毒！

为落实党中央、国务院防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的决策部署，切实维护受疫情影响的商标当事人合法权益，国家知识产权局发布了第三五零号公告。现就与疫情相关的办理商标业务期限相关问题解答如下：

一

　　     哪些商标业务可适用期限中止？

当事人办理商标业务补正、审查意见书回文、商标规费缴纳、同日申请提供使用证据和协商回文、撤销连续三年不使用注册商标提供使用证据，办理商标异议、商标驳回复审、不予注册复审、无效宣告复审、撤销复审的申请、答辩、补充证据，以及请求无效宣告的答辩、补充证据等商标业务，因疫情导致其不能在法定期限或指定期限内提出的，相关期限自权利行使障碍产生之日起中止，待权利行使障碍消除之日继续计算。

二

　　     什么是“权利行使障碍产生之日”和“权利行使障碍消除之日”？

权利行使障碍产生之日是指当事人因新型冠状病毒感染肺炎开始住院、隔离，或者因所在地区疫情防控措施不能正常办理商标业务之日。

权利行使障碍消除之日是指当事人因新型冠状病毒感染肺炎住院治疗、隔离结束，或者所在地区开始复工、人员管控结束之日。

基于本次疫情的特殊情况，为最大限度保障当事人权益，当事人同时存在上述时间的，适用对其最有利的时间作为权利行使障碍产生和消除之日。

三

　　     如何主张期限中止?

当事人在办理上述商标业务时，一并提交适用期限中止的书面申请，申请书应列明当事人疫情期间所在地区、权利行使障碍原因和消除时间，并提交相应的证明材料。

四

　　     主张期限中止可以提交哪些证明材料？

当事人应提供感染治疗、被隔离或者被管控期限等证明材料，但当事人所在地区政府公开发布的延迟复工通知除外。

为减轻受疫情影响的当事人负担，针对多件同类业务申请以相同事由主张期限中止的，可以仅提交一份证明材料，将该证明材料随其中一个案件提交，其他案件仅需在适用期限中止申请书中写明该证明材料所在案件的申请号。

五

　　     因疫情未能及时办理商标续展怎么办？

当事人因疫情未能在宽展期内办理商标注册续展申请手续，可能导致其商标权利丧失的，可以自权利行使障碍消除之日起2个月内提出续展申请，并参照解答四附送相关证明材料。

　　国家知识产权局

　　2020年2月6日

受长沙市高新技术产业开发区管理委员会创业服务中心的邀请，北京盈科（长沙）律师事务所知识产权法律事务部伍峻民主任、核心成员张季律师为园区企业分别作了《企业商业秘密保护实务》、《企业商标风险管控和商标维权实务》主题讲座。

伍峻民律师讲课中

商业秘密保护是一场没有硝烟的战斗，当作为企业核心资源的商业秘密被竞争对手获取，企业又将如何应对？伍峻民律师从什么是商业秘密、商业秘密司法鉴定的注意事项、商业秘密侵权行为与防范、企业商业秘密风险管理等四大方面向企业代表详细地讲解了企业商业秘密保护要诀。

张季律师讲课中

张季律师则从企业商标管理的角度，分析了各类商标风险并提出了管控建议，同时他还分享了经办的商标维权案例，通过生动的案例分析，为企业如何运用商标法律制度保护企业品牌提出建设性的意见，近三小时的讲解深入浅出，好评如潮。

互动环节上，听众就企业运营中涉及的法律问题进行提问，两位律师结合自身丰富的执业经历作出详细解答，现场气氛活跃。讲座结束后，听众纷纷表示获益良多，不仅了解了知识产权方面的专业知识，也增强了知识产权的自我保护及维权意识。

导读：

联众公司涉赌被查，网络棋牌游戏面临大清洗

据公安部官方网站报道，5月8日，针对近期网络游戏涉赌问题明显上升、严重侵害人民群众合法权益的情况，公安部督办指导各地连续侦破一大批利用网游平台开设赌场重大案件，其中，今年4月，公安部指挥河南、北京、广西等地公安机关联合行动，成功侦破北京联众公司棋牌事业部利用网游平台开设赌场案，抓获联众公司执行副总裁秦某、棋牌事业部负责人徐某、大客户部负责人周某及“银商”张某等36名犯罪嫌疑人，冻结涉案资金6500余万元。经初步审查，2010年以来联众公司棋牌事业部下属“德州扑克”项目涉赌资金收入累计达3.35亿元。

央视记者调查

记者：你主要玩什么？

小凡：联众德州扑克，必下区，2000万必下区。

记者：输了多少？

小凡：150万左右，两套房子输进去了，加上父母的老本，我的积蓄，还有外债。

联众是一家老牌网络棋牌游戏企业，在笔者记忆中，早在2000年左右市面上就玩过联众的象棋游戏（暴露年龄了）。之后联众也曾做得非常大，甚至用户量达到过第一的位置。只是后来战略失误，败给腾讯后被韩国著名游戏企业给收购，之后靠着“德州扑克”项目支撑着业绩。但没想到，“德州扑克”项目最后还涉嫌赌博被查，并使其香港上市公司紧急停牌，复牌后股价大跌。

笔者最近也接受不少客户就相关棋牌游戏问题进行咨询，2016年至今，棋牌游戏凭借着移动端的兴起又迎来一波浪潮，各类资本前仆后继，纷纷涌入网络棋牌游戏行业。而近期，除联众一案之外，公安部还对外公布了多起网络赌博的典型案例，面对越来越严格的法律监管，互联网棋牌游戏公司究竟要如何应对？

那么经营网络棋牌游戏，哪些行为做不得呢？一、不得抽水

今年2月央视报道称，联众旗下一款德州扑克平台坚豆扑克，在对局中，联众抽取赢家5%的服务费，即按游戏玩家盈利加上本金再扣掉5%的抽水结算。这种“抽水”行为明显违反了国家相关规定，联众此番被查可见问题是由来已久。

游戏运营企业作为庄家，不得在游戏中收取或以“虚拟货币”等方式变相收取与游戏输赢相关的佣金，否则将可能涉及赌博。比如说，企业可以就每局游戏设置消耗一定的虚拟点券或者设置需要购买“房卡”才能进行游戏，例如常见的欢乐斗地主会消耗一定的欢乐豆、闲来麻将需要一定数量房卡等，但游戏运营企业不可收取有关输赢的任何费用，包括法币和任何虚拟货币，否则将涉嫌赌博。二、不得允许回收或者变相回收游戏币

游戏币一般作为游戏结果的记录，是不具有财产性质的，一般是作为购买虚拟道具的附赠品赠送给玩家的。而我国法律规定，游戏运营企业不得提供游戏积分交易、兑换或以“虚拟货币”等方式变相兑换现金、财物的服务，不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务。也就是说，提供一切直接或者间接将游戏币变现为法币或者虚拟货币的情形，都是不允许的。一些游戏运营企业为了规避法律风险，虽然没有开通直接回收游戏币的渠道，但是却放任甚至私下鼓励“银商”收售。

所谓“银商”指的是在棋牌游戏平台中充当收购出售游戏币的中间商，其利用微信、QQ等方式向玩家收购和出售游戏币，从中赚取“中间差价”。一旦允许这种中间交易，即使得游戏币种和人民币进行交易成为可能，加上棋牌游戏存在“博弈”的特性以及玩家的“赌徒”心态，那么网络棋牌游戏平台将变成网络赌博的温床，这是相关部门所严厉打击的情形。不少违法游戏运营企业放任甚至伙同、串通、指导”银商“进行交易，从中分成，赚取利润，最后企业负责人被判刑，如(2017)湘09刑终141号居某等开设赌场一案、(2015)袁刑初字第308号被告人姜某甲、张某甲等犯开设赌场罪一案。

三、”房卡“模式棋牌游戏，代理不得参与线下组局

相对于消耗一定游戏币才能游戏的传统棋牌游戏，“房卡”模式这两年兴起的，通过每局消耗一定的道具“房卡”才能进行游戏，而运营商主要是靠销售”房卡“来获得利润。由于避免了”游戏币“的潜在兑换风险，运营商避免了本文第二款规定的法律风险。但是，由于游戏存在一定成本，一般情况下，正常休闲玩家不会投入太多成本用于购买房卡。而不少运营商，为了扩大利润，会发展设置代理，这些代理有的就拉建微信群、QQ群，玩家就游戏结果以人民币进行结算，代理则兜售获利，甚至提供担保以及借贷。

这种行为，实际上已经构成开设赌场、为赌博提供场所及便利条件，运营商明知或应知而不采取任何措施的，将面临刑事责任，如去年底辽宁省公安厅微信公众号（警方发布）公布“约战”的棋牌手游公司一案、浙江苍南警方查处“龙港麻将”一案。

因此，以”房卡“模式运营的网络棋牌游戏，一定要加强对代理的合规管理，保证代理不组织、参加、指导线下牌局，不得为牌局提供任何便利条件和担保，更加不得从中收取任何提成。四、不得以抽奖方式提供游戏币

根据文化部最新规定，网络游戏运营企业采取随机抽取方式提供虚拟道具和增值服务的，不得要求用户以直接投入法定货币或者网络游戏虚拟货币的方式参与。网络游戏运营企业不得在用户直接投入现金或虚拟货币的前提下，采取抽签、押宝、随机抽取等偶然方式分配游戏道具或虚拟货币。目前我国这块具体操作规范还不是很成熟，具体笔者会在之后系列文章中进行详细介绍。五、不得提供现金奖励

举办棋牌类网络游戏比赛方式开展运营活动的，不得直接奖励或者变相返还法定货币、虚拟货币，奖品不得对应玩家所消耗的游戏币或者虚拟道具的一定比例。同时，还应当注意，根据反不正当竞争法规定，促销奖品的最高价值不得超过人民币50000。六、这些棋牌游戏，最好不要碰

包括有消息报道，文化和旅游部市场司对即将出台的“棋牌类网络游戏管理”政策做出重要提示，要求各平台立即停止德州类游戏的下载，并于6月1日前全面终止德州类游戏的运营。除了德州之外，老虎机、百家乐、骰宝、21点、牌九、孙哈、扎金花、斗牛等主要由系统自动按照概率性分配方式决定对局结果及类似机制的游戏，也在黑名单之上。律师建议

为了避免政策风险，顺应我国文化发展的大趋势，企业应当避免触碰这些棋牌类游戏，积极开发健康、向上的休息棋牌游戏。同时在游戏模式上，一定要注意我国法律法规对赌博、虚拟货币等的规定，切勿越过红线。如果在开发或者运营过程中对合法合规性疏于管理，或者面对利益放弃了底线，那么不仅会给企业自身利益带来严重损害，甚至企业管理者将会面临刑事责任。因此，希望网络棋牌游戏企业能加强自身合法合规管控，避免走入歧途。

（本文作者：盈科刘政欣律师）

导读：

网络游戏印钞机，因为这些规定差点关停！

根据《网络游戏管理暂行办法》《文化部、商务部关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》等规范性法律文件出台，网络游戏经营企业面临一系列监管风险，作为利润核心之一的抽奖类道具历经了一波三折的过程，如何设置这些道具关乎许多企业的盈利甚至是生存。本文以游戏《炉石传说》为例，解读以上规则的同时，谈谈网络游戏企业如何经营此类“道具”。“氪金”的网络游戏

玩家购买这些抽奖类道具比如“礼包、卡包”等，可以从中随机抽取获得特定虚拟道具或者服务，由于该部分虚拟道具只能从这些这些“礼包”中抽取，是无法直接购买，而抽取玩家想要得到这些“珍贵”的道具概率往往是非常低的，所以只有不断购买“礼包”，玩家才有机会获得梦寐以求的“道具”。而有些“氪金”玩家，为了获得理想的“道具”，一天内砸下几十上百万，这在游戏圈内早已不是什么新闻。

以DOTA2本月刚刚上线的Ti8勇士令状（俗称“小绿本”）为例，媒体报道，上线不到17个小时，销售额就超过2000万美元，吸金指数令人震惊。玩家为能获得其中稀有道具而兴奋，不断“氪金”，游戏企业则非常乐意于见到这些“礼包、卡包”能够大卖。但这种存在偶然性结果的消费，容易引起玩家非理性消费。

可以说，抽奖类道具，就是游戏企业的印钞机。

笔者最近接受一些游戏企业的咨询，主要是关于抽奖类道具如何设置以及如何避免监管风险，下文将以炉石传说为例进行分析。

《炉石传说》是暴雪公司旗下的一款非常热门的卡牌类游戏，笔者也是暴雪的忠实粉丝。下面让我跟着这家著名跨国游戏企业的著名游戏，探究他在设置抽奖类道具时是如何使得企业一边赚取丰厚的收益，同时还能够避免法律风险。

卡牌类游戏的核心元素就是根据自己现有的卡牌组建合适的卡组，操作不同性质的卡牌和玩家对战，而最关键的就是不同卡牌的组建。卡牌则可以通过赠送、购买卡包获得，其中通过购买的卡包，从中可以随机收取不同稀有度的卡牌。

就一般的道具来说，玩家可以明确知晓所购买的服务/道具是什么。而这种购买后需要经过系统以某种概率来随机分配提供道具的模式是否合法呢？相关法律规定a根据《网络游戏管理暂行办法》（2010）第十八条第一款第三项规定，企业不得以随机抽取等偶然方式，诱导网络游戏用户采取投入法定货币或者网络游戏虚拟货币方式获取网络游戏产品和服务。b根据《文化部、商务部关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》（2009）第（二十）规定，网络游戏运营企业不得在用户直接投入现金或虚拟货币的前提下，采取抽签、押宝、随机抽取等偶然方式分配游戏道具或虚拟货币。

以上两条我们可以看出，游戏企业通过随机方式分配游戏道具是违法的。

我们可以看到这两个规则差不多是在2010年左右出台，当时出台的背景是网游市场存在许多网络游戏借着游戏的娱乐和趣味性质，扬赌博内容或者内容本身就是网络赌博游戏游戏，因此文化部专门出台两个文件进行管理，用以区分普通竞猜类网络游戏、含宣扬赌博内容的网络游戏和网络赌博游戏。区分普通游戏和赌博

普通竞猜类网络游戏、含宣扬赌博内容的网络游戏和网络赌博游戏的主要区别：

性质	普通竞猜类游戏	宣扬赌博内容的网络游戏	网络赌博游戏
参与前提	用户不需要投入网络游戏虚拟货币或仅投入虚拟道具（游戏币）。	用户需要直接或变相方式投入网络游戏虚拟货币。	用户需要直接投入法定货币、虚拟货币或实物。
表现方式	以推动用户健康娱乐体验为目的，不存在法规和相关主管部门认定的赌博表现形式和内容。	存在用户通过抽签、押宝、随机抽取等偶然方式或法规和相关主管部门认定的赌博表现形式和内容（如老虎机，轮盘赌等）。	存在法规和相关主管部门认定的赌博表现形式和内容
收益结果	获取指定游戏内的虚拟道具和增值服务。	获取游戏内的虚拟道具和增值服务或虚拟货币。	直接或间接获得法定货币、实物。

为什么炉石现在还可以继续卖卡包呢？我们接下来看看这个规定：c根据文化部《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》（2016.12发布，2017.5生效）的第（六）项规定：网络游戏运营企业采取随机抽取方式提供虚拟道具和增值服务的，不得要求用户以直接投入法定货币或者网络游戏虚拟货币的方式参与。网络游戏运营企业应当及时在该游戏的官方网站或者随机抽取页面公示可能抽取或者合成的所有虚拟道具和增值服务的名称、性能、内容、数量及抽取或者合成概率。公示的随机抽取相关信息应当真实有效。

我们可以看到，2016年出台的c规定改变了a、b所规定的游戏企业不得采取随机抽取方式提供虚拟道具和增值服务的模式，而是不得直接投入法定货币或者网络游戏虚拟货币的方式参与。也就是说，允许但必须有前提条件。此次转变的三方面的原因

笔者认为：

第一，a、b规定出台，严重损害了游戏企业的盈利空间，一刀切将导致部分正常趣味性的游戏模式难以为继；

第二，相关部门对游戏的理解更加深入，也在慢慢理解游戏及游戏行业；

第三，实际执行效果来看，虽然有，但确实很少有游戏企业因该条受到处罚，实际上几乎所有游戏都存在偶然性虚拟道具分配的情况，也就是说，执法部门并没有非常主动贯彻执行该条。

综上所述，才有了2016年的c规定出台。这对游戏企业来说，是机会，同时也是责任。

下面我们来看看暴雪的《炉石传说》的怎么操作的：

我们可以看到，炉石传说中，玩家买的只是“奥术之尘”（一种游戏道具，可以用来合成卡牌），而关键的抽奖道具“卡包”写明了是是“赠礼”。暴雪潜台词：免费送的，抽到什么不关我事！

这样很好的规避了该条款规定的不得“直接”投入法定货币参与随机抽取，玩家花钱直接得到的是固定道具“奥术之尘”。因此，不少游戏也学习炉石，将抽奖类道具设置成赠品，成为游戏企业规避此条的惯用“套路”。

同时，暴雪也设置了，除了用法币直接购买，玩家也可以通过完成游戏内的随机任务等方式获得游戏币来购买“卡包”。这点很重要。

另外，针对公示抽取概率的规定，炉石赶在了该规定生效之前，在其官方网站紧急进行了公示（见下图）：《炉石传说》卡牌包共有5张卡牌，包含4种不同品质。

稀有卡牌

每个炉石卡牌包，至少能获得一张稀有或更高品质的卡牌。

史诗卡牌

平均5个炉石卡牌包，可获得一张史诗品质卡牌。

传说卡牌（就是这个颜色）

平均20个炉石卡牌包，可获得一张传说品质卡牌。

可以说暴雪这种大公司的公告还是非常专业的，其法务和律师团队在设计公告时按照规定公布了抽奖类道具内获得所以虚拟物品的名称、性能、内容、数量及抽取概率，也保留了抽奖道具的趣味性，没有以百分比形式展示，以免过低的概率挫伤玩家购买消费欲望，这也是值得不少游戏企业学习的地方。律师观点

综上，笔者总结一下，网络游戏抽奖类道具合规的七大方法：

1可以设置抽奖类道具，但只能获取指定游戏内的虚拟道具和增值服务，不能是法币、虚拟货币以及实物；

2抽奖类道具，不得要求用户以直接投入法定货币或者网络游戏虚拟货币的方式获得或者参与抽奖，但可以是投入法定货币或者网络游戏虚拟货币的赠品（参考炉石）；

3应当及时在该游戏官网或者随机抽取页面公示可能抽取或者合成的所有虚拟道具和增值服务的名称、性能、内容、数量及抽取或者合成概率。

4应当在游戏的官网或者游戏内显著位置公布参与用户的随机抽取结果，并保存相关记录以备相关部门查询，记录保存时间不得少于90日。

5公布随机抽取结果时，应当采取一定措施保护用户隐私。

6公示的随机抽取相关信息应当真实有效；

7设置可以通过游戏内积分、金币或其他道具直接购买等其他获得相同性能虚拟道具和增值服务的方式。

（本文作者：盈科刘政欣律师）

导读：

什么是游戏币？什么又是虚拟货币？

不管你玩没玩过游戏，相信你也肯定听说过有个东西叫做“游戏币”。而现在又有一个概念被炒得非常热，那就是“虚拟货币”。而到底这两者有有没有区别呢？本文以网络游戏行业所涉及的虚拟货币的相关法律法规入手，解读两者之间的异同。什么是虚拟货币？

网络游戏虚拟货币，是指由网络游戏运营企业发行，游戏用户使用法定货币按一定比例直接或间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存储于网络游戏运营企业提供的服务器内，并以特定数字单位表现的一种虚拟兑换工具。

网络游戏虚拟货币用于兑换发行企业所提供的指定范围、指定时间内的网络游戏服务，表现为网络游戏的预付充值卡、预付金额或点数等形式，但不包括游戏活动中获得的游戏道具。虚拟货币可以兑换成为游戏道具、游戏币或其他增值服务。

常见的虚拟货币包括：腾讯的“Q币”、各种点券等，用户可以用来可兑换成为游戏道具、游戏币或购买其他增值服务。例如充值英雄联盟的点券，就可以在英雄联盟的游戏商城购买相应的增值服务。

什么是游戏币？

用户通过虚拟货币兑换为游戏币或在游戏内通过竞技所获的分数，即具有货币性质的存在于游戏程序之内的虚拟道具，可用以购买游戏内的其他道具，称为游戏币。

游戏币既可以由虚拟货币兑换，也可以由用户在游戏内通过游戏方式获得，除了部分“人民币玩家”，普通玩家一般通过在游戏内完成任务、击杀怪物等方式获得“游戏币”。玩家使用“游戏币”可以在游戏中购买其他道具或者服务，但是不能兑换成为虚拟货币。如我们在玩王者荣耀游戏里，每局可以获得相应金币，而使用这些金币我们就可以购买相应游戏中英雄的使用权。这些金币就是所说的游戏币。

两者的主要区别

虚拟货币和游戏币这两种兑换工具在游戏中往往起着不同的作用。

虚拟货币主要用来购买该游戏的增值服务和道具，由法定货币直接或间接购买获得；

游戏币主要用来交换游戏内的其他道具。虚拟货币可以兑换成游戏币，但游戏币不可以兑换成虚拟货币。

主要区别如下表：

性质	网络游戏虚拟货币	游戏币
产生方式	由网络游戏运营企业发行	由网络游戏研发企业作为游戏的内容研发
获得来源	由用户在游戏外使用法定货币直接或间接购买	由虚拟货币兑换或由用户在游戏内通过游戏方式获得
存在形式	存在于游戏程序之外	存在于游戏程序之内
数据保存	由运营企业予以保存	由运营企业予以保存
使用范围	可在同一企业经营的一个或多个游戏中使用	只可在某一特定游戏中使用
使用用途	可兑换成为游戏道具、游戏币或其他增值服务	只能兑换成游戏道具，不可兑换成虚拟货币
价格	由发行单位制定，发行价格一般不变	根据游戏币总量的多少，价格上下浮动

两者都不得：

网络游戏运营企业不得向用户提供网络游戏虚拟货币兑换法定货币或者实物的服务。

例外情形：

但是网络游戏运营企业终止提供网络游戏产品和服务，以法定货币方式或者用户接受的其它方式退还用户尚未使用的虚拟货币的情况除外。

在实际监管过程中，对于直接由用户通过法定货币购买的虚拟道具（游戏币）并具有兑换该游戏运营企业提供的其他游戏道具、游戏币或增值服务功能的，可参照网络游戏虚拟货币的管理要求进行管理。

法规依据：

《网络游戏管理暂行办法》第二条第4款：网络游戏虚拟货币是指由网络游戏经营单位发行，网络游戏用户使用法定货币按一定比例直接或者间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存储于服务器内，并以特定数字单位表现的虚拟兑换工具。

《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》第二十六条：网络游戏运营企业所发行的网络游戏虚拟货币不得与游戏内道具名称重合。网络游戏内道具的管理规定由国务院文化行政部门会同有关部门另行制定。

（本文作者：盈科刘政欣律师 ）