在办理侵犯商业秘密刑事案件时，委托司法鉴定是查明技术事实的关键途径。鉴定结论的科学性与客观性，不仅取决于鉴定机构与鉴定人的专业能力，更在根本上取决于鉴定委托的准确性——即“鉴定事项”的确定。鉴定事项如同为鉴定人设定的“靶心”与“航标”，其清晰、准确、恰当与否，直接决定了鉴定活动能否有效服务于司法证明目的。错误的、模糊的或越界的委托，可能导致鉴定意见南辕北辙、无效甚至误导裁判。因此，确立一套科学、严谨的鉴定事项确定规则，是提升商业秘密刑事案件办理质量、实现技术事实精确认定的前提。本文将系统解析商业秘密刑事案件中技术鉴定事项确定的核心原则、具体内容、比对方法及其边界。

一、鉴定启动的基石：固定权利人的“秘密点”

“委托技术鉴定前应当固定权利人主张的技术秘密的具体内容。” 这是一切技术鉴定工作的绝对起点和不可逾越的程序前提。

1. “固定”的内涵：这要求权利人（通常通过其代理律师）必须清晰、具体、无歧义地陈述其要求保护的技术信息是什么，即明确“秘密点”。它不能是笼统的“XX产品技术”或“全部生产工艺”，而必须是能够区别于公知信息的、具体的技术特征、参数组合、结构关系或算法步骤。例如，应明确为“反应釜A中，在温度T1-T2区间内，以特定速率V添加催化剂C的技术方案”。
2. 法理与功能：
   • 划定权利边界：防止权利人在诉讼中任意扩大或变更其主张，避免“打移动靶”，确保鉴定和诉讼对象的稳定性。
   • 聚焦争议焦点：将鉴定范围严格限定在权利人主张的“秘密点”上，避免鉴定机构对无关的、非秘密的技术内容进行不必要的检索和评价，浪费司法资源。
   • 保障被告方质辩权：使被告能够针对明确的对象进行有效抗辩，例如主张该“秘密点”实为公知技术。
3. 实践要求：通常，权利人需提交书面的《技术秘密点说明》或类似文件，并经法庭组织质证和固定。此文件将成为鉴定委托函的核心附件。

二、鉴定事项的核心内容：两大基本命题与表述边界

“委托鉴定书中应当准确无误地表述委托鉴定的事项。” 鉴定事项的表述，是连接法律问题与技术判断的桥梁。

（一）两大核心鉴定事项

在商业秘密技术信息案件中，委托鉴定事项通常围绕两个相互关联但又独立的基本命题展开：

1. “非公知性”鉴定（秘密性鉴定）
   • 事项表述：通常为“鉴定权利人主张的XX技术信息（需列明具体秘密点）在XXXX年XX月XX日（侵权行为发生时）前，是否属于不为公众所知悉的信息”。
   • 鉴定目标：判断该信息是否已记载于公开出版物、为国内外公开使用、或以其他方式为所属领域相关人员普遍知悉或容易获得。
2. “同一性”鉴定（相似性鉴定）
   • 事项表述：通常为“鉴定犯罪嫌疑人/被告人使用的（或相关载体反映的）XX技术方案，与权利人主张的上述XX技术秘密，是否相同或实质性相同”。
   • 鉴定目标：在确认或假定秘密性成立的基础上，判断被控侵权技术是否使用了权利人的秘密点。

（二）表述的精确性与边界控制

鉴定事项的表述必须“准确无误”，并具有“可操作性”。这意味着必须警惕和避免以下两类不当委托：

1. 避免委托无法通过技术手段鉴定的内容：例如，“鉴定被告是否有侵犯商业秘密的主观故意”、“鉴定该技术信息具有多高的商业价值”。主观故意是法律评价问题，商业价值的精确量化往往超出纯技术鉴定范围，需结合审计评估。
2. 避免将法律判断交由鉴定机构：这是实践中最为关键的禁区，即防止 “以鉴代审”​ 。鉴定机构负责解决“是什么”（技术事实），而“是否构成法律上的商业秘密”、“是否构成侵权”是司法机关的职责。因此，绝不可将鉴定事项表述为“鉴定涉案信息是否构成商业秘密”或“鉴定被告行为是否侵犯商业秘密”。这种表述实质上将法律构成要件的判断（如“不为公众所知悉”这一法律要件）打包交给了鉴定机构，架空了法官的裁判权。正确的做法是，将法律要件分解为可技术验证的具体事实问题（如上述“是否公知”、“是否相同”）。

三、同一性鉴定的比对基准与方法

“同一性鉴定应当将犯罪嫌疑人、被告人实际使用的技术方案与权利人的技术方案进行比对。” 这一规定确立了“实际使用”作为比对的核心基准。

1. “实际使用的技术方案”优先原则：这是侵权认定的“黄金标准”。它要求尽可能获取并比对被告在生产、经营中真实应用的技术方案。这最能直接、客观地反映侵权事实。例如，比对生产线上的实际工艺参数、正在销售的软件的目标代码反编译结果、实际产品的拆解分析报告。
2. “实际使用”无法获取时的变通路径：规则承认实践困境，并提供了替代方案。当实际使用的方案已被破坏、隐匿时，可以采用以下载体反映的技术方案进行比对：
   • 犯罪嫌疑人、被告人的技术资料：如其内部设计图纸、实验记录、工艺文件、存储在电脑中的未实际投产的源代码。这些资料能反映其意图使用的技术。
   • 产品等载体：通过对其产品的检测、反向工程，推断出其所采用的技术方案。
   • 适用逻辑：这些载体所反映的方案，与“实际使用”的方案具有高度一致性，可作为有效的比对对象。但办案机关需对此类载体的真实性、关联性承担更重的证明责任。

四、可以简化的情形：不做同一性鉴定的例外

规则明确了两类可以不做同一性鉴定的特殊情况，体现了程序的务实与效率。

1. “获取但未使用”情形：“对于以不正当手段获取权利人技术秘密后未使用的，可以不做同一性鉴定。”
   • 法理：在“以不正当手段获取”的犯罪构成中，“使用”并非必备要件。只要非法“获取”行为完成且情节严重即可入罪。此时，犯罪的核心是“获取”行为本身及其对秘密性的破坏风险，而非后续的“使用”。因此，只要能证明“不正当手段获取”的事实（如盗窃图纸的证据），无需再证明其是否“使用”了该秘密。但需注意，如果指控中包含“使用”行为，则必须进行同一性鉴定。
2. “载体完全相同”情形：“权利人记载技术秘密的技术资料与从犯罪嫌疑人、被告人处调取的其实际使用的技术资料相同的，可以不做同一性鉴定。”
   • 法理：这是一种基于证据的、显而易见的同一性认定。当从被告处扣押的图纸、代码、文件等，经比对与权利人主张的秘密载体在内容上完全一致（如文件哈希值相同、逐字节相同），这本身就构成了“相同”的强有力甚至确凿的证据。此时，委托鉴定进行复杂的技术特征比对已无必要，法官可以根据书证比对直接认定同一性事实。这符合诉讼经济原则。

表：商业秘密技术鉴定事项确定的核心规则与操作指引

环节/规则​	核心要求​	不当做法示例​	正确操作指引​
启动前提​	固定权利人主张的“秘密点”。	笼统主张“某产品技术”是秘密。	要求权利人提交具体、明确的《技术秘密点说明》，并组织质证固定。
事项表述​	1. 准确、可操作。 2. 聚焦“非公知性”与“同一性”。 3. 避免“以鉴代审”。	1. 委托“鉴定是否构成商业秘密”。 2. 委托“鉴定主观故意”。 3. 事项模糊，如“鉴定两者关系”。	1. 分解为：“鉴定XX信息在X时是否公知”。 2. 分解为：“鉴定A方案与B方案是否相同/实质相同”。 3. 使用清晰、无歧义的技术性语言。
比对基准​	以“实际使用的技术方案”为优先比对对象。	仅用权利人的秘密点与被告的产品宣传册进行模糊比对。	尽力调取被告生产、研发中的实际技术资料、数据、产品实物进行鉴定。
例外简化​	1. 仅指控“获取”未使用时。 2. 双方技术载体完全相同时。	在证据确凿显示文件完全一致时，仍机械委托同一性鉴定。	1. 注重收集证明“不正当手段获取”的证据，可不做同一性鉴定。 2. 通过书证比对直接认定同一性，在文书中说明理由。

结语

商业秘密刑事案件中技术鉴定事项的确定，是一项融合了法律思维、技术理解与管理艺术的精细工作。它要求办案人员不仅是程序的发起者，更是鉴定活动的“总设计师”。从源头固定“秘密点”，为鉴定划定清晰的战场；到精准表述“非公知性”与“同一性”两大核心事项，确保鉴定指向明确、结论可用；再到坚持以“实际使用”为比对基准，确保鉴定反映真实侵权；并在特殊情况下允许合理的程序简化，这整个规则体系构建了一个逻辑严密、层次分明的委托鉴定框架。其根本宗旨在于，确保专业的技术鉴定被规范在解决纯粹技术事实问题的轨道上，严格防范其侵入法律判断的领域，从而在尊重科学专业性的同时，捍卫司法裁判的最终权威。唯有如此，技术鉴定才能真正成为法庭查明事实的“利器”，而非产生新争议的“源头”，为实现商业秘密刑事案件的公正、高效审理奠定坚实可靠的事实基础。