[裁判文书]

一审：济南市中级人民法院（2016）鲁01民初677号《民事判决书》

二审：山东省高级人民法院(2016)鲁民终1867号《民事判决书》

[裁判要点]

     1.张维山与创邦餐饮公司签订的一年期的合同已经履行过半，而张维山也已经利用其掌握的创邦餐饮公司的特许资源进行了长达4个多月的经营，如果再赋予其冷静期抗辩，既不符合法律规定，也会不合理地实质性地损害创邦餐饮公司的利益，虽然创邦餐饮公司在涉案合同中未对冷静期作出约定，但当事人是否在合同中作出约定不会影响被特许人单方解除合同的法律权利。     2.张维山在涉案合同中不仅获得了品牌经营权，还享有市场拓展权、统一配送物料及收取管理费的管理权，其行使任何一种合同权利都可以获得相应的收益，而张维山直至2016年2月仍在接受创邦餐饮公司提供的物料，营业执照显示至2016年8月仍“在业”。因此，即使创邦餐饮公司在合同签订前未告知张维山存在董萍店的事实，也未实质性的影响张维山的涉案合同权利，不会导致张维山合同目的无法实现。

[案例规则]

     1.《商业特许经营管理条例》第十二条规定了“冷静期”制度，赋予了被特许人单方解除合同的权利。但条例对被特许人行使该权利作出了一定的限制，即在一定期限内行使，该期限应以被特许人是否已经能够利用特许人的经营资源为判断标准，即只要被特许人实际掌握了特许人的经营资源就不能再根据“冷静期”的规定主张解除合同。      2.《商业特许经营管理条例》第二十三条规定，特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。这里所指的隐瞒信息或提供虚假信息的行为，应指直接关系到特许经营实质内容的相关信息或经营资源，足以导致原告是否签订特许经营合同或对其特许经营活动造成实质性影响从而不能实现合同目的的行为，并非只要存在未披露的行为就一定导致合同解除。

一、案例综述

【主要诉请】

张维山向一审法院起诉请求：1.解除张维山与创邦餐饮公司签订的江苏赣榆区域“二姨夫水饺”品牌合作合同；2.判令创邦餐饮公司退还张维山技术转让费8万元、管理费3000元、保证金（含品牌保证金及装修保证金）1万元，以上共计93000元。

【基本事实】

2015年10月17日，张维山（合同乙方）与创邦餐饮公司（合同甲方）签订了《二姨夫水饺合作书》，约定：甲方接受乙方在江苏省连云港市赣榆县的终端市场以本项目技术依法从事经营和服务的要求。本项目技术转让费范围包括：甲方持有的本项目技术的转让费、技术的培训费、甲方对乙方经营过程中的技术咨询费和指导费、本项目新产品或服务的开发费和技术服务费以及与本项目技术配套的相关设备的费用。乙方签约时一次性向甲方支付技术转让费人民币100000元（经协商，实收80000元）。

2015年10月23日，张维山（合同乙方）与创邦餐饮公司（合同甲方）签订补充协议，协议约定：1.甲方给乙方8折供货。2.甲方将乙方合同中规定的品牌保证金玖仟元，装修保证金壹仟元变更为品牌保证金伍仟元，装修保证金伍仟元。3.甲方不能绕过乙方直接给乙方代理区域内加盟店供货，乙方代理区域范围内加盟店在服从乙方管理前提下，乙方不能无故给加盟店断货。

2015年11月10日，张维山注册成立了赣榆区青口镇德惠美小吃部，经营场所为赣榆区青口镇华中路华中商贸中心门面一层1、2号。

另查明，2015年8月29日，董萍（合同乙方）与创邦餐饮公司（合同甲方）签订技术转让合同，甲方接受乙方在江苏省连云港市赣榆县的终端市场以本项目技术依法从事经营创业型品牌店。有效期为一年，自2015年8月29日至2016年8月28日。

2015年10月1日，创邦餐饮公司通过亚风快运物流向王兵、董萍运送餐具、拌馅机。2015年10月6日，王兵向创邦餐饮公司支付水饺货款、餐具款14883元。2015年10月12日，创邦餐饮公司通过亚风快运物流向董萍运送料包饮品。2015年10月13日，董萍注册成立了赣榆区青口镇润林饺子馆，经营场所赣榆区青口镇华中路润林名城小区。

张维山2015年向创邦餐饮公司付水饺货款1万元，该货款内最后一批货由创邦餐饮公司2016年2月19日通过物流发送给张维山。根据创邦餐饮公司提供的张维山营业执照打印件，张维山经营店面现在状态为“在业”。

【审判】

一审法院认为： 1.根据《商业特许经营管理条例》第十二条规定：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。”该条款即所谓的“冷静期”条款，此条款是考虑到被特许人对加盟的行业可能没有充分的了解，法律从保护被特许人的利益出发，要求特许人必须给予被特许人考虑是否继续从事特许经营的一定期限，如被特许人决定不从事特许经营的，在此期限内可以随时单方解除合同。创邦餐饮公司作为特许人，在法律有明确规定的情况下，在合同中没有载明上述法定条款，使被特许人难以知悉其应有的合法权益，具有缔约的主观过错，损害了被特许人的利益。  2.根据《商业特许经营管理条例》第二十二条、第二十三条规定，特许人应当向被特许人提供包括特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况等十二项信息。特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。在本案创邦餐饮公司与张维山签订合同前，董萍与创邦餐饮公司签订了特许经营合同，由创邦餐饮公司授权董萍进行水饺经营，董萍经营地址与张维山经营地址均在同一个乡镇的同一条道路。对此重要经营信息，创邦餐饮公司未能提供证据证明其在签订合同之前已告知张维山。创邦餐饮公司向张维山隐瞒经营信息的行为，直接关系到特许经营实质内容，足以影响张维山是否与创邦餐饮公司签订合同的意思表示，直接影响张维山是否能够顺利履行合同，实现合同目的。综上，创邦餐饮公司违反了《商业特许经营管理条例》第十二条、第二十二条、第二十三条等规定，张维山据此要求解除双方的合同（包括补充协议），应予支持。    一审判决：    1.张维山与创邦餐饮公司于2015年10月17日签订的《二姨夫水饺合作书》，于判决生效之日起解除；    2.创邦餐饮公司于判决生效之日起十日内返还张维山已付的技术转让费、管理费、保证金计83000元；    3.驳回张维山的其他诉讼请求。创邦餐饮公司不服，上诉至山东省高院。二审法院认为：    1.关于创邦餐饮公司是否违反合同约定的问题。根据法院查明的事实，董萍店注册成立于2015年10月13日，系在创邦餐饮公司与张维山2015年10月17日签订涉案合同之前，因此，董萍店并非创邦餐饮公司绕过张维山发展的。而涉案合同约定张维山在代理区域内独家发展直营店和授权店，但并未约定其在代理区域内独家经营，故不能因董萍店的存在而认定创邦餐饮公司构成违约。张维山并未提供证据证明创邦餐饮公司绕过其发展新的加盟店或给董萍供货，故其并无证据证明创邦餐饮公司违反了合同约定，其以此为由解除合同的主张不能成立，本院不予支持。    2.关于张维山主张按“冷静期”条款解除合同能否成立的问题。本院认为，考虑到特许人与被特许人掌握的信息不对称，《商业特许经营条例》赋予了被特许人单方解除合同的权利。同时，为了防止被特许人不正当的损害特许人的利益，平衡各方当事人的利益，条例对特许人行使该权利作出了一定的限制，即在一定期限内行使，该期限应以被特许人是否已经能够利用特许人的经营资源为判断标准，即只要被特许人实际掌握了特许人的经营资源，处于想利用该资源可以随时利用并依据该资源能够独立正常经营即可，而无需要求被特许人已经实际使用了该特许经营资源。本案中，张维山自合同签订前开始选址直至正常经营期间，均未向创邦餐饮公司主张过冷静期，在2016年2月提起本案诉讼时，张维山亦未主张以冷静期为由解除合同，是在2016年4月1日一审庭审时根据一审法院的释明提出的该主张。此时，张维山与创邦餐饮公司签订的一年期的合同已经履行过半，而张维山也已经利用其掌握的创邦餐饮公司的特许资源进行了长达4个多月的经营，如果再赋予其冷静期抗辩，既不符合法律规定，也会不合理地实质性地损害创邦餐饮公司的利益。因此本院对张维山冷静期的主张不予支持。另外，虽然创邦餐饮公司在涉案合同中未对冷静期作出约定，但当事人是否在合同中作出约定不会影响被特许人单方解除合同的法律权利，故一审法院认定未约定该条款会“使被特许人难以知悉其应有的合法权益”不当，本院依法纠正。    3.关于创邦餐饮公司是否披露经营信息的问题。首先，张维山一审提起诉讼时及在法庭辩论终结前并未以创邦餐饮公司未披露董萍店经营信息为由主张解除合同，二审中张维山对此也予以认可。其次,根据涉案合同约定，张维山获得了经营权、管理权和市场拓展权，也即其不仅能够自己经营二姨夫水饺店，还能在其代理区域内独家发展直营店和授权店，并享有20%的代理返利费用，同时，区域内各授权店的核心物料由张维山统一从创邦餐饮公司购买配送，而创邦餐饮公司给张维山供货给予8折优惠，收取区域内授权店的管理费。也即张维山在涉案合同中不仅获得了品牌经营权，还享有市场拓展权、统一配送物料及收取管理费的管理权，其行使任何一种合同权利都可以获得相应的收益。而张维山直至2016年2月仍在接受创邦餐饮公司提供的物料，并且其营业执照显示至2016年8月仍“在业”，因此，本院认为，即使创邦餐饮公司在合同签订前未告知张维山存在董萍店的事实，也未实质性的影响张维山的涉案合同权利，不会导致张维山合同目的无法实现，故一审法院以此为由解除合同不当。    二审判决：

1.撤销山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初677号民事判决；2.驳回张维山的诉讼请求。

二、案例评析

【案例背景】

商业特许经营作为一种新型商业模式，已经被广泛应用于各行各业。特别是近年来，随着我国经济的持续快速发展，特许经营受到越来越多投资人的青睐，引起社会各界广泛关注。实践证明，特许经营对促进中小流通企业发展、解决就业、拉动民间投资具有重要作用，是提高流通现代化水平的有效手段。截止至2019年7月31日，在商务部商业特许经营信息管理系统完成备案并公告的企业总数量为4859家。按照经营区域范围统计，省内企业1740家，跨省企业3119家；按照经营资源类型统计，拥有注册商标的4391家，拥有专利的234家；按行业统计，零售业1530家，餐饮业1777家，居民服务业418家，教育培训业265家，住宿业104家，中介服务业129家，其他商业服务业631家；按照所属区域统计，港澳台及境外178家，境内4681家，前10名分别是北京市（966家），上海市（553家），广东省（411家），浙江省（307家），山东省（264家），重庆市（258家），江苏省（252家），湖南省（225家），四川省（188家），福建省（185家）。在商业特许经营企业蓬勃发展的历程中，有着一个从不规范到慢慢走向规范的过程，而种种的不规范也给企业发展带来沉重的打击。本案中出现的因信息披露问题、冷静期及合同的理解分歧等问题导致合作的失败，就是其中的种种问题之一。

【名词解释】

1. 什么是商业特许经营？

根据我国《商业特许经营管理条例》规定，商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。

2. 什么是冷静期？

《商业特许经营管理条例》第十二条规定，特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。这是我国《商业特许经营管理条例》为特许经营合同创设的“冷静期”制度，即赋予被特许人在一定期限内单方解除合同的权利。

3. 信息披露是指披露哪些信息？

《商业特许经营管理条例》第二十一条规定，特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人提供本条例第二十二条规定的信息，并提供特许经营合同文本。第二十二条规定特许人应当向被特许人提供以下十二项信息：（一）特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况；（二）特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况；（三）特许经营费用的种类、金额和支付方式（包括是否收取保证金以及保证金的返还条件和返还方式）；（四）向被特许人提供产品、服务、设备的价格和条件；（五）为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务的具体内容、提供方式和实施计划；（六）对被特许人的经营活动进行指导、监督的具体办法；（七）特许经营网点投资预算；（八）在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估；（九）最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要；（十）最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况；（十一）特许人及其法定代表人是否有重大违法经营记录；（十二）国务院商务主管部门规定的其他信息。2012年修订的《商业特许经营信息披露管理办法》第五条，将特许人应当披露的十二项信息进行了细化。

4. 未进行信息披露的后果是什么？

《商业特许经营管理条例》第二十三条规定，特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。《商业特许经营信息披露管理办法》第九条规定，特许人隐瞒影响特许经营合同履行致使不能实现合同目的的信息或者披露虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。可见，《商业特许经营信息披露管理办法》第九条的规定被特许人解除特许经营合同做了进一步的规定，并非存在未披露信息的行为就一定导致合同解除，而是明确界定为两种情形：一是特许人存在隐瞒信息的行为，且该行为影响特许经营合同的履行致使不能实现合同目的；二是特许人存在披露虚假信息的行为。

【焦点评析】

本案二审争议焦点有两个，分别是：

1.“冷静期”解除合同的条件；2.未披露相关信息是否一定导致合同解除。1、“冷静期”解除合同的条件根据我国《合同法》第九十三条、第九十四条的规定，合同的解除包括合意解除、约定解除和法定解除。而特许经营合同作为一种特殊的合同形式，我国的《商业特许经营管理条例》为其创设了一项具有特色的“冷静期”制度，即赋予被特许人在一定期限内单方解除合同的权利。我国《商业特许经营管理条例》第十二条规定：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。”因为在通常情况下，特许人和被特许人在缔约能力方面存在较大差异，被特许人往往处于信息不对称的劣势地位，被特许人容易一时冲动而签订合同，所以我国借鉴国外的立法经验，明确在特许经营合同中必须约定一个“冷静期”，以缓冲被特许人的投资冲动。本案中，一审法院认为，《商业特许经营管理条例》第十二条规定的所谓“冷静期”条款，是考虑到被特许人对加盟的行业可能没有充分的了解，法律从保护被特许人的利益出发，要求特许人必须给予被特许人考虑是否继续从事特许经营的一定期限，如被特许人决定不从事特许经营的，在此期限内可以随时单方解除合同。创邦餐饮公司作为特许人，在法律有明确规定的情况下，在合同中没有载明上述法定条款，使被特许人难以知悉其应有的合法权益，具有缔约的主观过错，损害了被特许人的利益。二审法院则认为，考虑到特许人与被特许人掌握的信息不对称，《商业特许经营条例》赋予了被特许人单方解除合同的权利。同时，为了防止被特许人不正当的损害特许人的利益，平衡各方当事人的利益，条例对特许人行使该权利作出了一定的限制，即在一定期限内行使，该期限应以被特许人是否已经能够利用特许人的经营资源为判断标准，即只要被特许人实际掌握了特许人的经营资源，处于想利用该资源可以随时利用并依据该资源能够独立正常经营即可，而无需要求被特许人已经实际使用了该特许经营资源。本案中，张维山与创邦餐饮公司签订的一年期的合同已经履行过半，而张维山也已经利用其掌握的创邦餐饮公司的特许资源进行了长达4个多月的经营，如果再赋予其冷静期抗辩，既不符合法律规定，也会不合理地实质性地损害创邦餐饮公司的利益。因此本院对张维山冷静期的主张不予支持。可见，两级法院对于“一定期限”的理解存在分歧。根据《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第十八条规定， 特许人和被特许人在特许经营合同中约定或者通过其他形式约定被特许人在特许经营合同订立后一定期限内可以单方解除合同的，从其约定。特许人和被特许人未约定被特许人在特许经营合同订立后一定期限内可以单方解除合同的，被特许人在特许经营合同订立后的合理期限内仍可以单方解除合同，但被特许人已经实际利用经营资源的除外。该指导意见为法官的自由裁量提供了一项重要的参考因素，即被特许人是否已经实际利用经营资源。因为法律既要防止特许人误导被特许人签订合同，也要防止被特许人在掌握相关经营资源后损害特许人的利益。因此，二审法院结合张维山经营的实际情况，认为张维山已经有实际利用其掌握的创邦餐饮公司的特许资源，故最终没有支持解除合同的主张。     2. 未披露相关信息是否一定导致合同解除？本案中，一审法院认为，创邦餐饮公司与张维山签订合同前，董萍与创邦餐饮公司签订了特许经营合同，由创邦餐饮公司授权董萍进行水饺经营，董萍经营地址与张维山经营地址均在同一个乡镇的同一条道路。对此重要经营信息，创邦餐饮公司未能提供证据证明其在签订合同之前已告知张维山。创邦餐饮公司向张维山隐瞒经营信息的行为，直接关系到特许经营实质内容，足以影响张维山是否与创邦餐饮公司签订合同的意思表示，直接影响张维山是否能够顺利履行合同，实现合同目的。故对张维山要求解除双方的合同（包括补充协议），应予支持。二审法院则认为，首先，张维山一审提起诉讼时及在法庭辩论终结前并未以创邦餐饮公司未披露董萍店经营信息为由主张解除合同；其次,张维山在涉案合同中不仅获得了品牌经营权，还享有市场拓展权、统一配送物料及收取管理费的管理权，其行使任何一种合同权利都可以获得相应的收益。而张维山直至2016年2月仍在接受创邦餐饮公司提供的物料，并且其营业执照显示至2016年8月仍“在业”。因此，本院认为，即使创邦餐饮公司在合同签订前未告知张维山存在董萍店的事实，也未实质性的影响张维山的涉案合同权利，不会导致张维山合同目的无法实现，故一审法院以此为由解除合同不当。可见，对于当事人依据《商业特许经营管理条例》第二十三条规定主张解除合同的主张，是否一定导致解除特许经营合同的后果，两级法院有着明显的分歧。根据我国《商业特许经营管理条例》第二十三条规定，特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。司法实务中，各地法院确实有着不同的处理意见。有的意见认为，法律规定所指的隐瞒信息或提供虚假信息，应指直接关系到特许经营实质内容的相关信息或经营资源，足以导致被特许人签订特许经营合同，或是给被特许人从事特许经营业务造成实质影响的信息。并非只要存在未披露的行为，就一定影响合同履行从而导致解除合同的后果。北京知识产权法院在处理(2018)京73民终1881号特许经营合同纠纷一案中认为，本案被告公司未在涉案合同签订前向原告披露《商业特许经营管理条例》第22条所列除第1、3、4项内容外的其他信息，但本案中原告提交的证据并不能证明被告公司对此存在故意隐瞒、虚假陈述等行为；同时结合原告在合同履行过程中已实际利用了被告公司提供的经营资源开展经营、被告公司依约提供了相关服务的事实，可以认定并未影响双方合同的实质履行，客观上原告对被告公司提供的经营资源的使用及其经营行为实质上亦未受此影响。因此，法院没有支持原告以被告公司存在未披露信息的行为要求解除合同的主张。在北京市第一中级人民法院（2016）京01民再73号特许经营合同纠纷一案中，北京市人民检察院提出抗诉认为，法院生效判决认定被告公司未披露的信息不足以导致原告做出是否签订特许经营合同的决定，对于合同的订立和履行也无实质性影响，据此认为原告根据《合同法》第九十四条、《商业特许经营管理条例》第二十三条之规定要求解除合同缺乏依据，驳回了原告要求解除合同、返还合同款及赔偿损失的诉讼请求，属于认定的基本事实缺乏证据证明，且适用法律错误。北京第一中级人民法院再审认为，《商业特许经营管理条例》第二十三条规定，特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。上述法律规定所指的隐瞒信息或提供虚假信息，应指直接关系到特许经营实质内容的相关信息或经营资源，足以导致被特许人签订特许经营合同，或是给被特许人从事特许经营业务造成实质影响的信息。本案中，原告已在合同中确认“在本合同签订前，已经完全了解掌握了有关甲方相关注册信息；‘传奇’服饰品牌、商标、标志、商号等相关信息；‘传奇’服饰经营管理模式、方案信息及‘传奇’服饰经营状况等信息”。该条款的约定可以证明特许人在订立特许经营合同之前履行了上述信息的披露义务，虽然该条款只是概括性陈述条款，其中并未明确上述信息的具体指向，但是作为一份特许经营合同，合同中需写明的具体内容均由双方约定并确认，相应的法律规定也并未要求将特许人披露信息的全部内容写入合同中，因此不能据此推断被告公司并未向原告及时披露全部与特许经营有关的信息。鉴于双方合同的上述记载，以及原告已经开展特许经营活动等事实，可以认定被告公司已经向原告披露了与特许经营有关的重要信息。故原审判决认为，在原告未能提供充分证据证明被告公司对有关信息存在隐瞒、虚假告知等情形的情况下，不能认定被告公司存在隐瞒重要信息或提供虚假信息，足以导致原告是否签订特许经营合同或对其特许经营活动造成实质性影响的行为，并无不当，本院予以确认。另一种意见则是认为，信息披露本应真实、准确、完整，《商业特许经营管理条例》第二十二条规定的信息，都是必须要披露的，法律规定的每项信息都会足以导致原告签约时做出错误的意思表示，从而可以解除合同。湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民终10404号特许经营合同纠纷一案中，法院认为，被告公司向原告进行了部分信息披露。首先，其进行披露的时间不符合要求，被特许人没有充分时间考虑其投资决策。其次，其披露的内容不符合要求，具体而言，仅《商业特许经营管理条例》第二十二条中的第一、四项在《第一创富手册》部分披露，第五、六、七项在《第一创富手册》披露；对第二、三、八、九、十、十一项，被告公司均未向原告披露。就其已披露的部分，其披露的内容没有完全符合相关条款的要求，披露的内容不够详尽。《商业特许经营管理条例》第二十三条规定“特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整。”其强调信息披露本应真实、准确、完整，而不能有意回避或者故意隐瞒，干扰投资人的投资判断，妨碍投资人作出理性决策。故，上述未披露的信息均是直接影响到原告对被告的经营资源、经营实力和加盟项目前景的判断和认知，影响到原告决定是否订立特许经营合同，以及合同签订后原告能否实际使用其经营资源实现合同目的的关键信息。故法院认定被告公司与原告签订合同时存在隐瞒直接关系到特许经营实质内容信息的行为，而该行为足以导致原告签约时做出错误的意思表示。

（本文作者：盈科伍峻民律师 ）

红叶公司诉智贝公司与汪某生产销售的婴儿车侵犯了其专利号为ZL201220249257.7的“一种木制摇床”实用新型专利权。要求停止侵权、赔偿损失30万及合理费用3.3万元。

裁判结果

1一审判决

汪某停止侵权，赔偿30000元，因红叶公司与智贝公司在诉前的行政处罚程序中已经达成和解协议，针对智贝公司的的诉请被驳回。30000元的赔偿金额并不高。然而，对于汪某来说，赔偿事小，停止侵权事大。

2二审裁定

安徽省高级人民法院作出（2017）皖民终41号民事裁定书，撤销安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初104号民事判决；准许红叶公司撤回起诉。

案件解析

1现有技术抗辩的法律依据

《专利法》第六十二条，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。 

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（一）》第十四条，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

2什么是现有技术

现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。现有技术包括在申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。换句话说，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。应当注意，处于保密状态的技术内容不属于现有技术。所谓保密状态，不仅包括受保密规定或协议约束的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默契保密的情形。然而，如果负有保密义务的人违反规定、协议或者默契泄露秘密，导致技术内容公开，使公众能够得知这些技术，这些技术也就构成了现有技术的一部分。

时间界限——现有技术的时间界限是申请日，享有优先权的，则指优先权日。广义上说，申请日以前公开的技术内容都属于现有技术，但申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内。

公开方式——现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种，均无地域限制。

3放弃的发明专利申请能否成为现有技术

案外人湖南波比木业有限责任公司（以下简称波比公司）于 2011 年 3 月 10 日向国家知识产权局申请了“万向轮安装支架”发明专利，申请公布日为 2011 年 8月 31 日，申请号为 201110056384.5。经庭审查证，湖南波比木业有限责任公司在提交发明专利申请的同日提交了实用新型专利申请，申请号为201120060271.8，该申请于 2011 年 10 月 19 日授权公告，授权时，波比公司放弃了发明专利申请。

一审原告的专利申请日为 2012 年 5 月 30 日。虽然湖南波比木业有限责任公司在实用新型授权时放弃了发明专利申请，但该专利已于 2011 年 8月 31 日公布，该专利所涉内容应为现有技术。

4现有技术抗辩对比对象

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（一）》第十四条可知，对比对象是“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”与“一项现有技术方案中的相应技术特征”。本案中的对比对象就是落入专利权保护范围的婴儿车全部技术特征与“万向轮安装支架”发明专利现有技术方案中的相应技术特征。

5对比方法

1、常见错误是a与c的对比，因为本案不涉及评价专利的有效性，目前司法中无法直接对专利的有效性作出裁判，a与c的对比对本案的解决无意义。

2、有种观点是只需将b与c对比。本人不认同这种观点，理由如下：（1）、对比对象错误，被诉侵权产品婴儿车从不同的角度观察有不同的技术方案，同时包含不同的技术特征，对比对象应当是“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”而非涉案侵权产品婴儿车。（2）、a与b对比才能知道，哪些技术特征是落入专利权保护范围的，哪些是没有落入保护范围的，即明确“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”。（3）、c包括了权利要求书、说明书、附图等，a与b对比之后才能明确c中可以用来有效对比的“相应技术特征”。（4）、从律师代理案件成本考虑，如果将a与b对比，结论是涉案产品的技术特征没有落入保护范围，不构成侵权，完全可以直接从不侵权的角度抗辩，而没有必要再费周折以现有技术抗辩，在浩如烟海的文献资料中去查找现有技术文件。另外，现有技术文件必然是根据a与b比对的结果来确定检索到的。

3、对比的步骤应当是a与b对比确定“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”，再将“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”与“现有技术方案中的相应技术特征”进行比较。

6对比标准

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（一）》第十四条，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，即抗辩成立。

关于相同与无实质性差异的理解，本人认为，相同是指被控侵权技术相对现有技术无新颖性、无创造性。无实质性差异应作等同理解，即以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且所属技术领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够想到的技术特征。

7二审撤诉与一审撤诉的不同

　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条，在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。

小结

现有技术抗辩的关键在于检索到现有技术证据，现有技术的检索需要律师透彻的理解涉案专利的技术内容，在大量文献中甄别出有效的文件。现有技术抗辩的另一关键在于技术内容的比对。整个代理过程既需要专业的法律知识，又需要精通涉案专利。唯有迈过技术与法律两道槛，才有可能成为合格的专利案件诉讼代理人，才能维护当事人的合法权益。

涉案产品是否是新产品？

产品是指能够供给市场，被人们使用和消费，并能满足人们某种需求的任何东西，包括有形的物品、无形的服务、组织、观念或它们的组合。本案中涉案产品是组合获得的——胸苷激酶1（TK1）在健康人群体检中肿瘤早期筛查的精确度，物品是检测试剂盒、健康人群的体检血液和专业的检测设备，服务是检测TK１含量的流程及方法，在原告的专业研究团队和体检筛查的医疗机构组织下，形成了涉案产品的组合。

我国《专利法》第61条规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，应由被告来证明其制造产品的方法不同于原告的专利方法。也就是说，此时，只要专利权人证明自己的专利方法生产产品的产品是新产品，且被告制造了相同产品的，就已经尽到了举证义务。

《最高人民法院关于审理专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第17条规定，产品或者制作产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，不属于新产品。对于医疗器械产品而言，如果在申请日前是“全球唯一的具有高灵敏度和高特异性能用于区分健康人和癌变人群的抗体”，而且如果该抗体的效果经过了测试，敏感性和特异性具有非常精确的数值指数，在参考文献检索结果、发明专利申请过程中的审查文件、科技成果鉴定资料、科技奖项申报或得奖记录等材料的基础上，可以推定该医疗器械是新产品。

在本案中，结合涉案专利说明书，使用涉案方法制造的新产品在组份、结构、质量、性能和功能方面与已有同类产品相比，具有突出实质性特点和显著进步，解决了已有同类产品在健康人群体检的肿瘤早期筛查中精确度不足的技术难题，属于新产品。可见，一审判决认定新产品的事实和适用法律存在错误。被诉侵权产品与涉案专利产品是否属于相同产品？

涉案专利产品是肿瘤早筛的精确度，发明点亦为肿瘤早筛的高精确度，体现在具有检测TK1时的高敏感性和高特异性。若被控侵权产品在健康人群体检的肿瘤早期筛查中与涉案专利产品具有相同的精确度，足以认定被上诉人推广宣传的产品跟涉案专利产品相同。被告抄袭涉案专利的精确度（0.96）和阈值（2.0pmol/L），精确度相同，被控侵权产品与涉案专利新产品的产品相同。

3本案中原告的制造方法是否为方法专利

专利方法与专利产品不同，是一种实现某种目的的方法，因此，对于方法专利而言，专利权人的首要权利就是使用该方法的专有权利，他人未经许可为生产经营目的使用专利方法即构成侵权。对方法专利需要加以“延伸保护”：方法专利权人不但享有使用专利方法的专有权利，对于由该专利方法直接获得的产品，还享有使用权、销售权、许诺销售权和进口权。

本案中，涉案专利为新产品制造方法的发明专利，原告理应享有方法专利，有权阻止他人未经许可使用该方法专利。

《专利法》第11条规定：对于方法专利，任何单位或者个人未经专利权人许可不得使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。“依照专利方法直接获得的产品”是指使用专利方法获得的原始产品。

在本案的专利侵权纠纷中，原被告双方的形成的ROC曲线图高度一致。而被诉侵权人若主张宣传彩页ROC曲线图是合法引用则不成立。首先，从被控侵权产品宣传册的使用方式和目的来看，公开的展会上发布产品宣传册，旨在介绍新产品，普通消费者会认为其ROC曲线图的精确度代表其产品。其次，从宣传册的内容篇幅来看，产品临床表现的ROC曲线所占篇幅较大，而右下角的脚注不显著，不会引起公众注意。然后，脚注内容既没有声明“引用”，又没有中文翻译，公众不会认为有合理来源。最后，即便公众认识是文献引用，但其未指明作品的作者姓名、中文名称和期刊中文名称，不符合引用的规范，容易让公众误认为文献由被上诉人所发表。同时，专利侵权适用无过错责任原则，在被控侵权产品宣传的时间晚于文献发表的时间，后者又晚于专利申请的时间，可以进一步认定被上诉人使用了涉案方法制备相同的产品。

4专利纠纷中关于方法专利如何分配举证责任？

根据《中华人民共和国专利法》第六十一条第一款“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”的规定，被控侵权产品与涉案专利产品是相同产品的情况下，在上诉人完成初步举证后，法院不应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“谁主张谁举证”之规定存在错误，而应适用举证责任倒置，由被上诉人证明被控侵权产品制造方法不同于专利方法。同时，依据《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（2011年）第15条规定，“依法适用新产品制造方法专利的举证责任倒置规则，使用专利方法获得的产品以及制造该产品的技术方案在专利申请日前不为公众所知的，制造相同产品的被诉侵权人应当承担起产品制造方法不同于专利方法的举证责任”，综上专利纠纷案件中关于方法专利的举证责任由被诉侵权人承担。

本案一审中，被控侵权产品与涉案专利产品是相同产品的情况下，在原告完成初步举证后，一审法院仍适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“谁主张谁举证”之规定存在错误，而应适用举证责任倒置，由被上诉人证明被控侵权产品制造方法不同于专利方法。被告仅提交的产品说明书并未完成举证责任，而应证明所称的鼠抗人TK1单克隆IgG抗体具有相同的精确度。

5专利纠纷中原告是否可以提出鉴定实验申请？

根据《民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”的规定。

在实践中，当被告的产品尚未投放市场、被告经常会以无法提供用以鉴定的样品为由提出抗辩时，专利权人是否可以申请鉴定呢？答案是肯定的。被告的产品虽然没有上市，但为了获得药品监督管理部门的许可，一定生产了一定数量的样品，样品一定是和之后投放市场的产品保持同一的，从而获得药品监督管理部门的技术审核。根据《中华人民共和国医疗器械注册证（体外诊断试剂）》“八、稳定性研究资料”和“九、生产及自检记录”的要求，申请人需要至少三批样品在实际储存条件下保存至成品有效期后的实时稳定性研究，并提供连续三批产品生产及自检记录的复印件。因此在多数情况下，被告能够提供符合鉴定需要的合格样品。因之，如果被告以涉案侵权产品还没有上市为由，拒不提供鉴定样品时，法院不应予以支持。

同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，关于被诉侵权人持有鉴定所需的样品材料而拒不提供，应依法推定原告主张的“被控侵权产品采用了涉案专利方法制备相同产品”事实成立。

在本案一审中，原告提出的鉴定实验申请合法合理，应予准许。在被告举证不到位的情况下，原告依技术调查官提出的“以专利书中数值作为比对数值，对被控侵权产品进行性能验证”，提交了《“一致性实验比对”答复及鉴定方案》。根据《民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”之规定，一审法院应依法准许原告的鉴定实验申请。

6本案中原告是否可以提起调查取证申请

根据《民事诉讼法》第六十四条第二款和第三款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十四条“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的。”若被告以侵害商业秘密为由进行抗辩，拒绝配合调查取证，法院仍应当支持原告调查取证的申请，因为在调查取证过程中，法院处于主导地位，无论是否属于商业秘密，都不会对被告的权益造成损失。可见，调查取证的行为并不会泄露被告的商业秘密。

在一审中，原告认为被告在行政程序中提交的资料真实性存在问题，产品说明书所称鼠抗人TK1单克隆IgG抗体与其宣传彩页中的精确度相互矛盾，调取证据的目的是为了做侵权对比，提出合理的质疑是希望法院以产品性能鉴定实验的真实性为准。在原告既没有撤回调取证据申请，也没有明确表示不予调取，法院不予准许原告的申请，属于适用法律错误。

小结

综上，方法专利纠纷中的相关证据标准和证明责任分配已经说明完毕。在方法专利纠纷中，原告完成了相应的举证责任，而被告以保护商业秘密、尚未投入生产为由或者持有证据无正当理由拒不提供，应当由被告承担自己制备产品的方法不同于专利方法的义务。

 11月14日，博拉网络股份有限公司（下称“博拉网络”）在上交所科创板审核不通过，根据《上海证券交易所科创板股票发行上市审核规则》第六十七条第（九）项，决定终止其发行上市审核。上市委审议认为：发行人业务模式和业务实质、核心技术及技术先进性以及核心技术在主营业务中的应用情况，披露不充分、不准确、不一致。

见上证科审（审核）〔2019〕712 号文第3页

来源于新浪财经，侵删

    博拉网络定位为企业大数据服务提供商，“大数据+技术产品+应用服务”始终讲不清大数据如何在业务中具体应用。从技术来源的角度看，2019年1月至3月受让取得21件发明专利，其中核心技术涉及互联网和大数据的3项发明申请权同为受让取得，而且从答复发审会中可得知每件发明申请权交易转让费用在1万至3万多元不等，因此发审委认为，其先进性的不充分披露体现在受让核心技术，同时核心技术应用的不充分体现在业务投放、具体使用、依据和收入占比等多个方面（如下图）。

见上证科审（审核）〔2019〕712 号文第3页

   博拉网络是继9月份北京国科环宇科技股份有限公司、上海泰坦科技股份有限公司被科创板否决以来的第三家企业，除了核心技术充分披露问题之外，科创板企业因核心产品涉专利侵权诉讼的问题亦频频发生。2019年11月22日，宁波长阳科技股份有限公司（2019年11月6日在上交所科创板上市）收到深圳市中级人民法院送达关于东丽株式会社起诉侵犯发明专利权案件的《民事起诉状》及传票等相关材料。

见《长阳科技涉及诉讼公告》第2页

     据保荐机构核查意见显示，涉案DJX250P及DJX300P型号反射膜两产品均为《宁波长阳科技股份有限公司科创板首次公开发行股票招股说明书》已披露的关于日本东丽ZL200580038463.6号专利和 ZL201180005983.2号专利纠纷，该两起专利纠纷将分别于2019年12月10日下午14点30分和2019年12月10日下午15点40分在中华人民共和国最高人民法院开庭审理。正如近日以中共中央办公厅、国务院办公厅名义共同印发的《关于强化知识产权保护的意见》，国家专门成立最高人民法院知识产权法庭实现了知识产权案件审理专门化、管辖集中化和程序集约化。

专利已成为科技型企业成长过程中不可忽视的重要事项，不管是作为锋利的武器，还是作为防御之用的盾牌或者创新投资中的核心价值参考。为什么上交所说博拉网络核心技术披露不充分，结合博拉网络《首次公开发行股票并在科创板上市招股说明书（申报上会稿）》内容，从专利律师的角度，帮投资人看懂其终止原因，如何对核心技术做到披露充分、清楚、准确？为投资人把关、在上交所过关？

首先，核心技术包括各项发明技术方案（含在审）如何在产品中实施应用？通过跟研发部门技术人员沟通的，披露核心业务产品或服务当中含有多少技术要点及应用实施方案，结合公开的专利文献加以分析，实施例能否完整再现产品，而不仅仅只对相应专利文献的列举。

    其次，核心技术是否属于行业关键性技术。专利处于申请还是授权状态，取得证书与否分别会有怎样的风险，专利局有一套审查公开程序，作为专业技术人员和专利律师来说，通过专利文献中权利要求的必要技术特征的分析，可以进一步判断关键性专利的新颖性和创造性，专利权能否授权或稳定性，以及保护范围的大小。虽然博拉网络对核心技术的先进性和《科技查新报告》进行了说明，但是仍然没有说清楚专利的可授权性、权利的覆盖性以及可实施性。

    然后，通过披露的核心技术判断能不能垄断品类市场。专利天然具有垄断性，在市场竞争环境下，往往需要结合竞争对手的专利加以分析，如果对方没有公开披露也无法检索，可能属于商业秘密。保护形式的选择需要与企业进行充分沟通，对于产品上市能反向工程破解的及早申请专利。那么对于科创板企业的商业秘密而言，根据《审核规则》第四十四条规定“发行上市申请文件和对本所发行上市审核机构审核问询的回复中，拟披露的信息属于国家秘密、商业秘密，披露后可能导致其违反国家有关保密的法律法规或者严重损害公司利益的，发行人及其保荐人可以向本所申请豁免披露。本所认为豁免披露理由不成立的，发行人应当按照规定予以披露。”对于竞争对手不属于商业秘密的核心技术，专利情报站便能通过情报分析判断其权利的覆盖性及可实施性，进而判断目标企业的核心技术所获保护强度。

    再次，何为核心专利，就是在通往产品的道路上可以设卡收费。作为投资方，目标企业究竟值不值得投？有没有核心技术、在谁那里、专利布局如何、行业未来发展研发动向。核心技术说到底分三类，一是公开现有技术，大家都在用的，不能垄断市场；第二类是受到专利法保护的技术方案；第三是采取了合理性和必要性保密措施的商业秘密，而且信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，通常保密措施有以下几类：限定知悉范围、只对必须知悉的相关人员告知其内容、物理性保密措施、保密标志、密码或者代码、保密协议、重要场所限制来访者或者提出保密要求等，也是可以垄断市场，不过取决于不同行业的不同信息，成本和代价往往很高。

    有必要着重分析的是易于推广的垄断市场武器——专利。倘若行业技术链里面有一个核心专利是目标企业的，便能增加与竞争对手之间谈判筹码，交叉许可或开疆扩土，比如通信领域的华为、三星和苹果公司的很多技术存在交叉情形，市场上三巨头产品又同时在销售，行业中最大的交叉区就是专利池和标准必要专利的问题。相比而言，博拉网络作为大数据行业融资的先行者，不失为敢于为创新先的排头兵，未来可期。

    最后，在披露充分、清楚和准确的前提下，还要符合上交所审核的重中之重——企业是否具有持续盈利的能力。如果拥有核心技术，企业属于行业众多潜在未来新星之一，那么还得做好专利布局，能在行业技术链条上覆盖的争取多点开花，直到别人不能简单突破，能攻能守，处于谈判优势地位。如果自身企业研发刚刚上路，那就去逐步突破核心技术包围圈。这个规则有个底层逻辑，比创新更难的往往是保持创新。而通过专利情报分析，便能发现、确定和提升专利的核心价值。

作为投资人，可以从以上几个角度侧重分析。核心专利，外围突破，布局规划，建起篱笆，继续研发。打个形象的比喻，行业所有的技术方案是一条多车道的高速公路，值不值得投资目标企业，关键看它有没有在通往被市场接受的产品道路上设置收费站的权利。

（本文作者：盈科葛素华律师）

案件简介

前雇主为受害人的商业秘密刑事案件一审判决书认定名前员工及新雇主公司员工侵害前雇主公司22项技术秘密，因涉案文件泄漏给前雇主公司造成经济损失共7千多万元，被告人被判处有期徒刑并处罚金。盈科牟晋军律师团队接受家属委托后，重新梳理了各秘点鉴定的鉴定程序问题、秘点与鉴材一致性问题、检索了各秘点与公知技术的关联、各损失鉴定的合理性以及损失计算的依据等等问题。同时重新委托鉴定、委托专家出具意见，向二审法院争取开庭审理此案。经开庭交锋，该案在庭审结束9个月后得以宣判，最终一审认定的部分技术秘密未得认可，经济损失相比一审减少3千多万，各被告人均得到减刑，罚金相应减少。

处理结果

涉技术秘密刑事案件中，认定所涉秘点是否不为公众所知悉多以司法鉴定结果为依据，想要在此有所突破，均须就鉴定的程序、鉴材、鉴定内容等诸多事宜进行质证，但基于本案一审已有结果，且重新申请鉴定已经被驳回，牟晋军律师团队在找到足以对抗秘点秘密性的证据后，最终决定委托西安交通大学作出新的鉴定结论，以在诉讼中对抗原有鉴定结果。该案涉案3名人员，秘点22个，交叉地来源于4份涉案文件，公安委托的司法鉴定做了4组技术秘密鉴定，会计鉴定所做了4份损失鉴定报告。想要清晰地让合议庭接收到辩护律师的意见，辩护律师从一审案卷中提取材料，并梳理清单式表达，直观清晰地向合议庭传达了鉴定检材来源不明、秘点与鉴材无关、不同被告人所涉秘点、两份鉴定部分秘点的冲突结论等信息。

与商标、版权和专利的公开性不同的是，商业秘密是一个不需要披露信息就可以获得保护的知识产权。掌握着先进技术的企业在知识产权管理时会策略性地将一部分技术信息以技术秘密的方式进行保护。企业对于这些掌握着先进技术、企业关键信息的人员离职去竞争对手处必然十分在意。随着中国企业的科技愈加强势，人才的流动速度的加快，近年来以商业秘密为案由的纠纷也更加高频的发生。法律在保障技术人员择业自由的同时，也给这些技术人员戴上了沉重的镣锁。只有将商业秘密的法律问题透彻解析，盈科牟晋军律师团队才能给予这些技术人员戴着镣铐跳舞的可能。

为积极落实新型冠状病毒肺炎的防控工作，响应国务院关于延长2020年春节假期的通知，依据《江西省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》以及《盈科律师事务所关于启动在家办公机制的通知》，盈科南昌知识产权律师团队就2020年春节假期及复工安排如下：

1.盈科南昌知识产权律师团队于2020年1月31日（农历正月初七）启动线上办公，在线提供各项法律服务。

2.盈科南昌知识产权律师团队于2020年2月10日（农历正月十七）恢复线下办公，正常开展各项法律服务工作。

3.如疫情有进一步发展，盈科南昌知识产权律师团队将根据国家及有关部门要求作出相应的调整。

北京市盈科（南昌）律师事务所

盈科南昌知识产权律师团队

2020年2月2日

导读

2020年1月31日，英国正式脱离欧盟。接下来，英欧将进入过渡期，从2月1日开始，到2020年12月31日结束。在此期间，关于欧盟的知识产权保持有效，但此时应重新审视欧盟及英国的知识产权保护情况，并在过渡期结束前加强对知识产权的保护。

虽然英国已退出欧盟，但其仍是欧洲专利组织的成员国，脱欧对于在欧盟和英国专利权或专利申请没有影响。以下将重点针对英国脱欧后的商标保护情况做具体说明：

脱欧后不会变化的情况：

1. 在英国国内的注册商标将不会受脱欧影响。他们仍然受英国国内法的保护，并需要遵守英国国内法的期限，规费等等。

2. 通过马德里体系进行的国际商标注册申请，要求在英国的保护，将不会受脱欧的影响，英国依旧是马德里商标国际注册体系成员。如果国际注册申请仅指定英国，而不是欧盟作为一个整体指定，该申请自然也不会受脱欧影响。

3. 英国将继续（至少现在一段时间内）承认，来自欧盟或欧盟经济体的品牌商品平行进口的区域用尽原则。

脱欧后的变化：

1. 英国脱欧后，欧盟商标在英国将不会被保护，但是所有脱欧前在欧盟已经注册成功的商标将自动的、无需任何成本的成为欧盟27国商标和英国商标（除非选择不转换成英国商标）。

（1）脱欧以后，对于已经注册的现有欧盟商标，英国商标局都将会自动创建(与欧盟)同等有效的英国商标。英国政府通过这种方式来保障权利人之前申请的欧盟商标在英国继续有效。 

（2）新的英国商标将保留欧盟的数字注册号并加上前缀为UK009，例如EUTM123456789变为UK009123456789。

（3）但是已注册的欧盟商标变成同等有效的英国商标后，没有英国商标证书，但是可以在网上查询得到。

2. 所有欧盟申请中的商标将视为仅欧盟27国申请，在欧盟的这些申请不会自动成为同等有效的英国商标，而需要向英国递交相同的申请，并将会产生等同于在英国新提交商标申请的费用。

3. 在英国的新申请，如在2021年9月30日（该日期可能根据脱欧后过渡期变化而调整）前完成递交，一般可要求在欧盟较早申请日的优先权。

脱欧后应当如何应对：

及时监控在欧盟的商标申请是否在脱欧前已经注册成功。如没有注册完成，需要在尽早（在2021年9月30日前）在英国提交相同的申请，以获得在英国的保护，并可以要求享有与之前的欧盟商标申请相同的优先权日。如打算在欧盟和英国都同时获得保护，为了防止他人抢注，可先申请欧盟商标，再向英国注册申请。

【起因】：

昵称为“盟约的彼方”的网络用户在某网页版块发布《功夫瑜伽》（以下简称涉案影片）相关帖子，对涉案影片进行了介绍，同时上传了涉案影片；网络公众可以通过帖子了解涉案影片，并可以通过所附的链接下载涉案电影。经核实，该网页所属域名主管单位为北京某网络公司，属于提供网络服务的公司，即网络服务提供者。

涉案影片的权利方将网络服务提供者起诉到法院，要求网络服务提供者删除涉案影片的相关信息及链接，并要求赔偿权利方的损失。

【问题】：

一般来讲，在侵权案件中，被侵害人首先应当要求侵权行为实施人承担责任；存在帮助、教唆情形的，被侵权人可以要求直接实施侵权行为侵权的人和实施帮助、教唆行为的人共同承担侵权责任，而不应该仅要求实施帮助、教唆的人承担侵权责任。

本案中，影片由网络用户“盟约的彼方”上传，该网络用户直接实施侵权行为，属于侵权方，权利人应该首先起诉该网络用户，要求承担侵权责任才对。好比在一个舞厅内打架，被打者应当先要求打人承担责任才对啊！不应当直接要求舞厅经营者承担侵权责任啊！

本案属于网络侵权，作为网络服务提供者，至多属于帮助或教唆者，并不属于直接实施侵权行为的人。在此情形下，被侵权人直接要求网络服务提供者承担全部责任，并且未要求直接实施侵权行为的网络用户承担侵权责任，合适吗？

如果合适，其原理和法律依据又是什么呢？

【分析与说明】

对于上述问题，尝试通过以下几个方面进行说明：

第一、网络服务提供者更容易被确认。

网络世界很复杂，因为它自成体系，有自己的运行规律。网络世界也很简单，他是现实社会运行的工具，通过网络世界，让现实世界更加快捷、高效。在网络世界中，特别是在侵权案件，网络世界的主体可以分为网络用户和网络服务提供者。网络服务又包括网络接入服务、网络储存服务、网络缓存服务、网络传输服务、网络搜索、网络链接、网络快照等等。

网络用户实施一个侵权行为涉及的环节包括侵权信息上传或提供、侵权信息传输与存储、侵权信息缓存、侵权信息搜索。涉及主体可能网络用户、网络接入服务提供者、网络缓存服务提供者、网络存储服务提供者、网络传输服务提供者、网络搜索提供者等等诸多关联方。

对于上述关联方，有四种情形：

第一种情形：可能无法获知是不是存在网络存储服务提供者、网络传输服务提供者、网络搜索提供者（极端情形下，如在点对点传送情况下，不存在网络存储服务提供者、网络传输服务提供者、网络搜索提供者）；即使存在，也无法确定具体的网络服务提供者名称；

第二种情形，明知道存在网络接入服务提供者（一般情形下，一定存在网络接入服务提供者），但由于无法查询，无法确定具体的网络服务提供者名称；

第三种情形：明知存在，但很难获得具体信息。本案中，被侵害人可以知道网络用户名称为“盟约的彼方”，但对于被侵害者来讲，其为一个虚拟的名称。虽然该网络用户的注册时提交信息可以通过网页主管方获取[i]，但存在两个问题：一是按当前规则（如《电子商务法》）被侵害方无法 直接获利网络用户的注册信息；二是即使获得网络用户的注册信息也无法确定网络用户信息的真实性。

第四种情形：很容易确定网络存储服务提供者，由于国家对网络存储服务提供者实际许可或备案制度，且社会公众获得侵权信息直接从网络存储服务提供者管控的服务器（通过网络域名）获得侵权信息，因此，可以直接确定网络存储服务提供者。

基于上述分析可以确认，针对侵权行为，对于被侵害者而言，最容易确认的对象为网络服务提供者，其中最容易确定的网络存储服务提供者；当然，在其他情况下，网络缓存服务提供者、网络搜索提供者也能很容易地被确认，此时，将网络缓存服务提供者和网络搜索提供者作为被告也是权利人的优先选项之一。

总之，网络服务提供者更容易被确认，这就成为容易成为被告的一个重要理由。

第二、要求网络服务者提供承担责任合乎谁获益，谁担责的原则。

如上所述，网络用户与网络服务提供者构成网络世界的组织基础。但网络世界的组织基础中，网络服务提供者属于基础的基础，网络服务提供者往往属于经营者，以获得相应的利益为目的。

相对而言，网络用户主要属于消费者，虽然利用网络服务提供者提供的网络服务实现预定的消费目的，但其实施的行为往往并不以获得经济利益为目的。

从这个角度，让网络用户承担侵权责任，并不能让由于侵权行为而获利的网络服务提供者承担责任，不符合常理；进一步地，不仅不利于网络服务提供者尽到应尽的注意义务，反而会加强网络服务提供者帮助或教唆侵权动机。

另一角度，让经营性的网络服务提供者承担侵权责任符合侵权责任平衡原理，即符合谁获益，谁担责的原则。

第三、要求网络服务者提供承担责任合乎停止侵权成本最小化原理。

如上所述，网络服务提供者属于网络世界组织基础的基础。相对于网络服务提供者，网络用户一般属于单个的自然人（很多情形下，特殊情形例外）；网络世界的规则由网络服务提供者制定；具体网站或网页的运行规则或控制权由相应网站的主管单位制定或拥有，即网络服务提供者对侵权行为有绝对控制权。

网络服务提供者可以轻意地控制网络用户的行为，也可以很容易控制网络用户行为产生的后果，让网络服务提供者承担侵权责任，可以形成对网络服务提供者一种督促，以最小的成本、最高的效率使侵权行为停止，减少或避免侵权损失，因此，让网络服务提供者承担责任合乎停止侵权成本最小化原理。

让网络服务提供者承担责任可以在两个方面发挥最大的作用：一是有利于督促网络服务提供者在规则制定、日常管控方面加强对侵权行为的注意义务，减少或避免侵权行为；二是针对已经发生的侵权行为，可以在最短时间内、最高效地停止侵权，降低侵权后果。

第四、网络服务提供者往往有很强的支付能力，且比较注重自身形象。

根据当前法律规定，成为网络服务提供者必须为法人组织，拥有较强的财力，和很强的支付能力。对于司法判决有较强的履行意识和要求；而对于网络用户，绝大部分为自然人，财务较弱，支付能力较差，且逃避司法判决倾向。因此，选择网络服务提供者作为被告，也有利于判决的执行。

第五、要求网络服务提供者承担责任具有法律依据。

正是基于上述原则，相关法律法规也规定了网络服务提供者承担责任的条款，即要求网络服务提供者承担责任具有法律依据，具体如下：

《侵权责任法》：

第三十六条 网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕20号）：

第三条网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。。

第七条网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。

这些规定为被侵害人起诉网络服务提供者提供了法律依据。当然，网络服务提供者是否应当承担责任，具体承担什么责任，还要根据具体案情确定，还有“避风港原则”及“红旗原则”等相互规制（后续再单独分析与讲述）。

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从当前法律法规角度，除了2019年实施的《电子商务法》对电子商务经营者的实名进行规定，其他类平台实名并没有统一的规定；但从当前实际操作中，在平台上或其他经营性网站上注册用户均需要提供相应的个人信息。

（本文作者：盈科李兆岭律师）

【案情要点】

本案中，正是基于商业特许经营合同法律关系中，特许人和被特许人不同的法律地位规定了特许人义务，作为一种对抗，相应规定被特许解除合同权利，基于法律关系的特殊性，贾某某未明确表示放弃解除合同的，不应当视为贾某某放弃合同解除权。

【案情摘要】

某公司与贾某某签订《销售合同书》。该销售合同书的每页页面顶部印有”XXXXX中心”字样。合同中约定:……。

合同并未约定特许经营的期限。

合同附件”YY型合作套餐配货一览表”：作为AS的YY型(……元)经销店，您将获得以下配送:专家团、……

附件”确认单(二)”：……。

附件”确认单(三)”……。

附件”确认单(四)”内容为”……

附件(一)”开业创收承诺”细则:……

附件(二)”吸纳客源扶持细则”：……。

附件(三)”开业庆典费用报销”细则:……。

附件(四)”驻外店长扶持细则”：……

附件(五)”金色保护伞扶持细则”：……

附件(六)：……。

关于贾某某主张解除合同的事实

1.贾某某主张AS美业公司提供虚假信息或夸大经营资源的具体事实:登录网址为www.shianmama.com的网站，首页左上角显示有”AS国际产后恢复中J心”字样及企业标志，右上角显示有”中国产后行业唯一商务部备案品牌”字样。网页上还显示内容”是目前国内最为有效的产后瘦身方法。一到两个月可以瘦10一15斤。40天左右恢复到产前体重，签约不反弹。””多媒体中心”部分显示”北京AS美业国际商贸有限公司，成立于2003年，经历十余年的发展，从拥有第一家加盟店发展至上千家……并取得了由商务部核准颁发第一批美容行业特许经营连锁证书””荣誉资质”栏目显示AS美业公司获得的荣誉”ASPICC承保产品””产后修复最具市场公信力品牌机构””中国美容养生行业最具竞争力企业””中国美容行业教育服务最佳企业””中国美容行业最具市场潜力专业品牌十强”等。”产后市场前景”部分显示”AS正是凭借对市场的洞悉和对未来的前瞻性，重力推出‘AS国际产后恢复中心’这样一个全新的项目体系，以专业技术和医疗设备结合开展项目，引进国外最新尖端高科技产品来配合调理，并组建国家一级妇产科专业团队来运营市场，把诗安产后恢复中心做到行业最权威的产后调养机构，拥有商务部备案、医疗、产后专营场所等多项资质，用国际化标准服务好每位顾客，智力成为行业的标杆品牌。”合作政策”栏目显示:”AS在CCTV、各省地方卫视投入数百万的广告，覆盖全国各个地区专业平面媒体、网络媒体、户外媒体的硬性、软性广告，同时独立出版面对终端消费者的孕后杂志，以促进终端店面形象的提升。””联系方式”栏目显示”北京AS美业国际商贸有限公司””AS国际产后恢复中心”网址:http://www.shianmama.com。

AS美业公司认可上述内容的真实性，但认为其基本符合网站所宣传的内容，并且网站内容属于要约邀请，不属于要约，没有构成双方的合同组成部分。

2.贾某某主张AS美业公司构成隐瞒事实的具体行为:AS美业公司在与贾某某签订《销售合同书》时并不具备两家经营时间超过一年的直营店，也未向商务主管部门备案。AS美业公司的实际登记注册日期是2013年11月7日，而不是2003年。AS美业公司在签订合同后30日内并未向贾某某披露相关信息。

贾某某在庭审中陈述，于2015年6月发现AS美业公司网站上存在的虚假信息，开始和AS美业公司协商解除的事情。AS美业公司则认为当时贾某某找其商量的是如何继续给予扶持一事，并且在2015年10月，贾某某还向AS美业公司支付店长工资，证明贾某某当时并没有解除合同的意思表示。关于请求合同解除的具体时间，贾某某主张为2016年4月10日，其依据是第一次向一审法院提起了诉讼。AS美业公司则明确表示以法院判决的时间为准。

另查，贾某某曾于2016年4月20日就其与AS美业公司的特许经营合同纠纷向一审法院提起诉讼，要求撤销双方签订的《销售合同书))02016年6月12日，贾某某向一审法院提出撤诉申请;同日，一审法院作出(2016)京0102民初11805号民事裁定，准予贾某某撤回起诉。2016年6月29日，贾某某再次就其与AS美业公司的特许经营合同纠纷向一审法院提起诉讼，要求解除双方签订的《销售合同书》并判令AS美业公司赔偿损失。2016年7月13日，一审法院向AS美业公司送达起诉状副本。

法院认为：

AS美业公司与贾某某签订的《销售合同书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按约履行。根据《商业特许经营条例》第二十三条规定，特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。AS美业公司并未举证证明其在签订《销售合同书》之前以书面方式依法向贾某某披露应当披露的信息，根据在案证据显示，在商务部备案的是案外人ABC公司，也不是AS美业公司，AS美业公司并未举证证明其具有特许人资质，包括应当拥有至少两个直营店，并且经营时间超过一年等。AS美业公司在网站上宣传成立于2003年，而其实际登记注册日期是2013年11月7日；并且AS美业公司对于网站上宣传的”中国产后行业唯一商务部备案品牌”、”产后恢复最具市场、公信力品牌机构”、”中国美容养生行业最具竞争力企业”、”中国美容行业教育服务最佳企业”、”中国美容行业最具市场潜力专利品牌十强”等内容均未提供相应证据予以证明。……贾某某有权依法解除涉案合同。

AS美业公司主张贾某某在已经知道存在虚假信息的情况下仍继续履行合同，不应解除合同。对此本院认为，即使贾某某存在在知晓AS美业公司网站存在虚假信息后仍要求AS美业公司委派店长和给予扶持等情况，贾某某并未有明确表示放弃解除合同的意思表示，贾某某仍可依法要求解除合同。

【笔者注释】：

根据权利及义务来源，合同当事人拥有的合同解除权有两种：一是依约定拥有解除权；二是依法拥有解除权。依约的解除权可以根据当事人协调一致产生，也可以由于当事人协商而灭失。而法定解除权并不由当事人约定而改变。本案中，贾某某解除合同的权利由于《商业特许经营条例》的规定而产生，不因当事人意志改变而改变。本案中，正是基于商业特许经营合同法律关系中，特许人和被特许人不同的法律地位规定了特许人义务，作为一种对抗，相应规定被特许解除合同权利，基于法律关系的特殊性，贾某某未明确表示放弃解除合同的，不应当视为贾某某放弃合同解除权。

（本文作者：盈科李兆岭律师）

【案情简介】

原商标局阶段：荆门资生堂公司在第19类“石膏板”等商标上申请“资生堂石膏”商标（以下称被异议商标），在初审公告期内，株式会社资生堂向原商标局提起异议，认为诉争商标构成对其第3类“化妆品”商品驰名商标“资生堂”（以下称引证商标）的复制模仿，根据2014年《商标法》第13条第3款规定请求不予核准。原商标局经审查裁定对被异议商标不予核准。

原商评审阶段：荆门资生堂公司不服裁定向原商评委提起不予注册复审，原商评委作出被异议商标不予注册决定。

行政诉讼阶段：荆门资生堂公司不服被诉决定委托盈科汤学丽、刘佳云律师向北京知识产权法院提起诉讼，经开庭审理，北京知识产权法院作出撤销被诉决定，由现国家知识产权局对被异议商标重新作出决定的判决。

【律师解读】

本案争议焦点为被异议商标是否构成《商标法》第13条第3款规定情形。

盈科律师梳理了株式会社资生堂在原评审阶段提交的全部证据材料，发现该主体为证明引证商标在被异议商标已经为驰名商标，仅提交了一份2009年他案异议裁定，该裁定中载明“资生堂”于“化妆品”商品上认定为驰名商标及相应商标局驰名商标公示名单。除此之外，并无其他关于此证明目的的证据材料。

对此， 盈科律师 起诉及庭审中明确提出:1、驰名商标认定及保护遵循个案认定原则，引证商标曾在他案中被认定为驰名商标不能成为在本案中也应认定为驰名商标并给予扩大的依据;2、主张权利人仍应提交证据材料证明权利商标在具体案件中已经达到驰名商标状态；3、本案中，他案异议裁定仅能作为引证商标曾被认定为驰名商标保护的记录之一，而不能成为引证商标在本案中认定为驰名商标的当然依据；4、引证商标所“驰名”的“化妆品”商品与被异议商标指定的“石膏板”等商品显然差异巨大，不应在驰名商标所扩大保护之内。

最终，北京知识产权法院审理支持我方观点，认为驰名商标是一种动态的事实，有关驰名的认定并不必然表示该商标在之后能够持续获得驰名商标的保护。对于驰名商标的扩大保护不意味着可以扩大到所有类别商品和服务，进而撤销被诉决定。