[裁判文书]

一审：济南市中级人民法院（2016）鲁01民初677号《民事判决书》

二审：山东省高级人民法院(2016)鲁民终1867号《民事判决书》

[裁判要点]

     1.张维山与创邦餐饮公司签订的一年期的合同已经履行过半，而张维山也已经利用其掌握的创邦餐饮公司的特许资源进行了长达4个多月的经营，如果再赋予其冷静期抗辩，既不符合法律规定，也会不合理地实质性地损害创邦餐饮公司的利益，虽然创邦餐饮公司在涉案合同中未对冷静期作出约定，但当事人是否在合同中作出约定不会影响被特许人单方解除合同的法律权利。     2.张维山在涉案合同中不仅获得了品牌经营权，还享有市场拓展权、统一配送物料及收取管理费的管理权，其行使任何一种合同权利都可以获得相应的收益，而张维山直至2016年2月仍在接受创邦餐饮公司提供的物料，营业执照显示至2016年8月仍“在业”。因此，即使创邦餐饮公司在合同签订前未告知张维山存在董萍店的事实，也未实质性的影响张维山的涉案合同权利，不会导致张维山合同目的无法实现。

[案例规则]

     1.《商业特许经营管理条例》第十二条规定了“冷静期”制度，赋予了被特许人单方解除合同的权利。但条例对被特许人行使该权利作出了一定的限制，即在一定期限内行使，该期限应以被特许人是否已经能够利用特许人的经营资源为判断标准，即只要被特许人实际掌握了特许人的经营资源就不能再根据“冷静期”的规定主张解除合同。      2.《商业特许经营管理条例》第二十三条规定，特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。这里所指的隐瞒信息或提供虚假信息的行为，应指直接关系到特许经营实质内容的相关信息或经营资源，足以导致原告是否签订特许经营合同或对其特许经营活动造成实质性影响从而不能实现合同目的的行为，并非只要存在未披露的行为就一定导致合同解除。

一、案例综述

【主要诉请】

张维山向一审法院起诉请求：1.解除张维山与创邦餐饮公司签订的江苏赣榆区域“二姨夫水饺”品牌合作合同；2.判令创邦餐饮公司退还张维山技术转让费8万元、管理费3000元、保证金（含品牌保证金及装修保证金）1万元，以上共计93000元。

【基本事实】

2015年10月17日，张维山（合同乙方）与创邦餐饮公司（合同甲方）签订了《二姨夫水饺合作书》，约定：甲方接受乙方在江苏省连云港市赣榆县的终端市场以本项目技术依法从事经营和服务的要求。本项目技术转让费范围包括：甲方持有的本项目技术的转让费、技术的培训费、甲方对乙方经营过程中的技术咨询费和指导费、本项目新产品或服务的开发费和技术服务费以及与本项目技术配套的相关设备的费用。乙方签约时一次性向甲方支付技术转让费人民币100000元（经协商，实收80000元）。

2015年10月23日，张维山（合同乙方）与创邦餐饮公司（合同甲方）签订补充协议，协议约定：1.甲方给乙方8折供货。2.甲方将乙方合同中规定的品牌保证金玖仟元，装修保证金壹仟元变更为品牌保证金伍仟元，装修保证金伍仟元。3.甲方不能绕过乙方直接给乙方代理区域内加盟店供货，乙方代理区域范围内加盟店在服从乙方管理前提下，乙方不能无故给加盟店断货。

2015年11月10日，张维山注册成立了赣榆区青口镇德惠美小吃部，经营场所为赣榆区青口镇华中路华中商贸中心门面一层1、2号。

另查明，2015年8月29日，董萍（合同乙方）与创邦餐饮公司（合同甲方）签订技术转让合同，甲方接受乙方在江苏省连云港市赣榆县的终端市场以本项目技术依法从事经营创业型品牌店。有效期为一年，自2015年8月29日至2016年8月28日。

2015年10月1日，创邦餐饮公司通过亚风快运物流向王兵、董萍运送餐具、拌馅机。2015年10月6日，王兵向创邦餐饮公司支付水饺货款、餐具款14883元。2015年10月12日，创邦餐饮公司通过亚风快运物流向董萍运送料包饮品。2015年10月13日，董萍注册成立了赣榆区青口镇润林饺子馆，经营场所赣榆区青口镇华中路润林名城小区。

张维山2015年向创邦餐饮公司付水饺货款1万元，该货款内最后一批货由创邦餐饮公司2016年2月19日通过物流发送给张维山。根据创邦餐饮公司提供的张维山营业执照打印件，张维山经营店面现在状态为“在业”。

【审判】

一审法院认为： 1.根据《商业特许经营管理条例》第十二条规定：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。”该条款即所谓的“冷静期”条款，此条款是考虑到被特许人对加盟的行业可能没有充分的了解，法律从保护被特许人的利益出发，要求特许人必须给予被特许人考虑是否继续从事特许经营的一定期限，如被特许人决定不从事特许经营的，在此期限内可以随时单方解除合同。创邦餐饮公司作为特许人，在法律有明确规定的情况下，在合同中没有载明上述法定条款，使被特许人难以知悉其应有的合法权益，具有缔约的主观过错，损害了被特许人的利益。  2.根据《商业特许经营管理条例》第二十二条、第二十三条规定，特许人应当向被特许人提供包括特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况等十二项信息。特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。在本案创邦餐饮公司与张维山签订合同前，董萍与创邦餐饮公司签订了特许经营合同，由创邦餐饮公司授权董萍进行水饺经营，董萍经营地址与张维山经营地址均在同一个乡镇的同一条道路。对此重要经营信息，创邦餐饮公司未能提供证据证明其在签订合同之前已告知张维山。创邦餐饮公司向张维山隐瞒经营信息的行为，直接关系到特许经营实质内容，足以影响张维山是否与创邦餐饮公司签订合同的意思表示，直接影响张维山是否能够顺利履行合同，实现合同目的。综上，创邦餐饮公司违反了《商业特许经营管理条例》第十二条、第二十二条、第二十三条等规定，张维山据此要求解除双方的合同（包括补充协议），应予支持。    一审判决：    1.张维山与创邦餐饮公司于2015年10月17日签订的《二姨夫水饺合作书》，于判决生效之日起解除；    2.创邦餐饮公司于判决生效之日起十日内返还张维山已付的技术转让费、管理费、保证金计83000元；    3.驳回张维山的其他诉讼请求。创邦餐饮公司不服，上诉至山东省高院。二审法院认为：    1.关于创邦餐饮公司是否违反合同约定的问题。根据法院查明的事实，董萍店注册成立于2015年10月13日，系在创邦餐饮公司与张维山2015年10月17日签订涉案合同之前，因此，董萍店并非创邦餐饮公司绕过张维山发展的。而涉案合同约定张维山在代理区域内独家发展直营店和授权店，但并未约定其在代理区域内独家经营，故不能因董萍店的存在而认定创邦餐饮公司构成违约。张维山并未提供证据证明创邦餐饮公司绕过其发展新的加盟店或给董萍供货，故其并无证据证明创邦餐饮公司违反了合同约定，其以此为由解除合同的主张不能成立，本院不予支持。    2.关于张维山主张按“冷静期”条款解除合同能否成立的问题。本院认为，考虑到特许人与被特许人掌握的信息不对称，《商业特许经营条例》赋予了被特许人单方解除合同的权利。同时，为了防止被特许人不正当的损害特许人的利益，平衡各方当事人的利益，条例对特许人行使该权利作出了一定的限制，即在一定期限内行使，该期限应以被特许人是否已经能够利用特许人的经营资源为判断标准，即只要被特许人实际掌握了特许人的经营资源，处于想利用该资源可以随时利用并依据该资源能够独立正常经营即可，而无需要求被特许人已经实际使用了该特许经营资源。本案中，张维山自合同签订前开始选址直至正常经营期间，均未向创邦餐饮公司主张过冷静期，在2016年2月提起本案诉讼时，张维山亦未主张以冷静期为由解除合同，是在2016年4月1日一审庭审时根据一审法院的释明提出的该主张。此时，张维山与创邦餐饮公司签订的一年期的合同已经履行过半，而张维山也已经利用其掌握的创邦餐饮公司的特许资源进行了长达4个多月的经营，如果再赋予其冷静期抗辩，既不符合法律规定，也会不合理地实质性地损害创邦餐饮公司的利益。因此本院对张维山冷静期的主张不予支持。另外，虽然创邦餐饮公司在涉案合同中未对冷静期作出约定，但当事人是否在合同中作出约定不会影响被特许人单方解除合同的法律权利，故一审法院认定未约定该条款会“使被特许人难以知悉其应有的合法权益”不当，本院依法纠正。    3.关于创邦餐饮公司是否披露经营信息的问题。首先，张维山一审提起诉讼时及在法庭辩论终结前并未以创邦餐饮公司未披露董萍店经营信息为由主张解除合同，二审中张维山对此也予以认可。其次,根据涉案合同约定，张维山获得了经营权、管理权和市场拓展权，也即其不仅能够自己经营二姨夫水饺店，还能在其代理区域内独家发展直营店和授权店，并享有20%的代理返利费用，同时，区域内各授权店的核心物料由张维山统一从创邦餐饮公司购买配送，而创邦餐饮公司给张维山供货给予8折优惠，收取区域内授权店的管理费。也即张维山在涉案合同中不仅获得了品牌经营权，还享有市场拓展权、统一配送物料及收取管理费的管理权，其行使任何一种合同权利都可以获得相应的收益。而张维山直至2016年2月仍在接受创邦餐饮公司提供的物料，并且其营业执照显示至2016年8月仍“在业”，因此，本院认为，即使创邦餐饮公司在合同签订前未告知张维山存在董萍店的事实，也未实质性的影响张维山的涉案合同权利，不会导致张维山合同目的无法实现，故一审法院以此为由解除合同不当。    二审判决：

1.撤销山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初677号民事判决；2.驳回张维山的诉讼请求。

二、案例评析

【案例背景】

商业特许经营作为一种新型商业模式，已经被广泛应用于各行各业。特别是近年来，随着我国经济的持续快速发展，特许经营受到越来越多投资人的青睐，引起社会各界广泛关注。实践证明，特许经营对促进中小流通企业发展、解决就业、拉动民间投资具有重要作用，是提高流通现代化水平的有效手段。截止至2019年7月31日，在商务部商业特许经营信息管理系统完成备案并公告的企业总数量为4859家。按照经营区域范围统计，省内企业1740家，跨省企业3119家；按照经营资源类型统计，拥有注册商标的4391家，拥有专利的234家；按行业统计，零售业1530家，餐饮业1777家，居民服务业418家，教育培训业265家，住宿业104家，中介服务业129家，其他商业服务业631家；按照所属区域统计，港澳台及境外178家，境内4681家，前10名分别是北京市（966家），上海市（553家），广东省（411家），浙江省（307家），山东省（264家），重庆市（258家），江苏省（252家），湖南省（225家），四川省（188家），福建省（185家）。在商业特许经营企业蓬勃发展的历程中，有着一个从不规范到慢慢走向规范的过程，而种种的不规范也给企业发展带来沉重的打击。本案中出现的因信息披露问题、冷静期及合同的理解分歧等问题导致合作的失败，就是其中的种种问题之一。

【名词解释】

1. 什么是商业特许经营？

根据我国《商业特许经营管理条例》规定，商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。

2. 什么是冷静期？

《商业特许经营管理条例》第十二条规定，特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。这是我国《商业特许经营管理条例》为特许经营合同创设的“冷静期”制度，即赋予被特许人在一定期限内单方解除合同的权利。

3. 信息披露是指披露哪些信息？

《商业特许经营管理条例》第二十一条规定，特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人提供本条例第二十二条规定的信息，并提供特许经营合同文本。第二十二条规定特许人应当向被特许人提供以下十二项信息：（一）特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况；（二）特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况；（三）特许经营费用的种类、金额和支付方式（包括是否收取保证金以及保证金的返还条件和返还方式）；（四）向被特许人提供产品、服务、设备的价格和条件；（五）为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务的具体内容、提供方式和实施计划；（六）对被特许人的经营活动进行指导、监督的具体办法；（七）特许经营网点投资预算；（八）在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估；（九）最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要；（十）最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况；（十一）特许人及其法定代表人是否有重大违法经营记录；（十二）国务院商务主管部门规定的其他信息。2012年修订的《商业特许经营信息披露管理办法》第五条，将特许人应当披露的十二项信息进行了细化。

4. 未进行信息披露的后果是什么？

《商业特许经营管理条例》第二十三条规定，特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。《商业特许经营信息披露管理办法》第九条规定，特许人隐瞒影响特许经营合同履行致使不能实现合同目的的信息或者披露虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。可见，《商业特许经营信息披露管理办法》第九条的规定被特许人解除特许经营合同做了进一步的规定，并非存在未披露信息的行为就一定导致合同解除，而是明确界定为两种情形：一是特许人存在隐瞒信息的行为，且该行为影响特许经营合同的履行致使不能实现合同目的；二是特许人存在披露虚假信息的行为。

【焦点评析】

本案二审争议焦点有两个，分别是：

1.“冷静期”解除合同的条件；2.未披露相关信息是否一定导致合同解除。1、“冷静期”解除合同的条件根据我国《合同法》第九十三条、第九十四条的规定，合同的解除包括合意解除、约定解除和法定解除。而特许经营合同作为一种特殊的合同形式，我国的《商业特许经营管理条例》为其创设了一项具有特色的“冷静期”制度，即赋予被特许人在一定期限内单方解除合同的权利。我国《商业特许经营管理条例》第十二条规定：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。”因为在通常情况下，特许人和被特许人在缔约能力方面存在较大差异，被特许人往往处于信息不对称的劣势地位，被特许人容易一时冲动而签订合同，所以我国借鉴国外的立法经验，明确在特许经营合同中必须约定一个“冷静期”，以缓冲被特许人的投资冲动。本案中，一审法院认为，《商业特许经营管理条例》第十二条规定的所谓“冷静期”条款，是考虑到被特许人对加盟的行业可能没有充分的了解，法律从保护被特许人的利益出发，要求特许人必须给予被特许人考虑是否继续从事特许经营的一定期限，如被特许人决定不从事特许经营的，在此期限内可以随时单方解除合同。创邦餐饮公司作为特许人，在法律有明确规定的情况下，在合同中没有载明上述法定条款，使被特许人难以知悉其应有的合法权益，具有缔约的主观过错，损害了被特许人的利益。二审法院则认为，考虑到特许人与被特许人掌握的信息不对称，《商业特许经营条例》赋予了被特许人单方解除合同的权利。同时，为了防止被特许人不正当的损害特许人的利益，平衡各方当事人的利益，条例对特许人行使该权利作出了一定的限制，即在一定期限内行使，该期限应以被特许人是否已经能够利用特许人的经营资源为判断标准，即只要被特许人实际掌握了特许人的经营资源，处于想利用该资源可以随时利用并依据该资源能够独立正常经营即可，而无需要求被特许人已经实际使用了该特许经营资源。本案中，张维山与创邦餐饮公司签订的一年期的合同已经履行过半，而张维山也已经利用其掌握的创邦餐饮公司的特许资源进行了长达4个多月的经营，如果再赋予其冷静期抗辩，既不符合法律规定，也会不合理地实质性地损害创邦餐饮公司的利益。因此本院对张维山冷静期的主张不予支持。可见，两级法院对于“一定期限”的理解存在分歧。根据《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第十八条规定， 特许人和被特许人在特许经营合同中约定或者通过其他形式约定被特许人在特许经营合同订立后一定期限内可以单方解除合同的，从其约定。特许人和被特许人未约定被特许人在特许经营合同订立后一定期限内可以单方解除合同的，被特许人在特许经营合同订立后的合理期限内仍可以单方解除合同，但被特许人已经实际利用经营资源的除外。该指导意见为法官的自由裁量提供了一项重要的参考因素，即被特许人是否已经实际利用经营资源。因为法律既要防止特许人误导被特许人签订合同，也要防止被特许人在掌握相关经营资源后损害特许人的利益。因此，二审法院结合张维山经营的实际情况，认为张维山已经有实际利用其掌握的创邦餐饮公司的特许资源，故最终没有支持解除合同的主张。     2. 未披露相关信息是否一定导致合同解除？本案中，一审法院认为，创邦餐饮公司与张维山签订合同前，董萍与创邦餐饮公司签订了特许经营合同，由创邦餐饮公司授权董萍进行水饺经营，董萍经营地址与张维山经营地址均在同一个乡镇的同一条道路。对此重要经营信息，创邦餐饮公司未能提供证据证明其在签订合同之前已告知张维山。创邦餐饮公司向张维山隐瞒经营信息的行为，直接关系到特许经营实质内容，足以影响张维山是否与创邦餐饮公司签订合同的意思表示，直接影响张维山是否能够顺利履行合同，实现合同目的。故对张维山要求解除双方的合同（包括补充协议），应予支持。二审法院则认为，首先，张维山一审提起诉讼时及在法庭辩论终结前并未以创邦餐饮公司未披露董萍店经营信息为由主张解除合同；其次,张维山在涉案合同中不仅获得了品牌经营权，还享有市场拓展权、统一配送物料及收取管理费的管理权，其行使任何一种合同权利都可以获得相应的收益。而张维山直至2016年2月仍在接受创邦餐饮公司提供的物料，并且其营业执照显示至2016年8月仍“在业”。因此，本院认为，即使创邦餐饮公司在合同签订前未告知张维山存在董萍店的事实，也未实质性的影响张维山的涉案合同权利，不会导致张维山合同目的无法实现，故一审法院以此为由解除合同不当。可见，对于当事人依据《商业特许经营管理条例》第二十三条规定主张解除合同的主张，是否一定导致解除特许经营合同的后果，两级法院有着明显的分歧。根据我国《商业特许经营管理条例》第二十三条规定，特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。司法实务中，各地法院确实有着不同的处理意见。有的意见认为，法律规定所指的隐瞒信息或提供虚假信息，应指直接关系到特许经营实质内容的相关信息或经营资源，足以导致被特许人签订特许经营合同，或是给被特许人从事特许经营业务造成实质影响的信息。并非只要存在未披露的行为，就一定影响合同履行从而导致解除合同的后果。北京知识产权法院在处理(2018)京73民终1881号特许经营合同纠纷一案中认为，本案被告公司未在涉案合同签订前向原告披露《商业特许经营管理条例》第22条所列除第1、3、4项内容外的其他信息，但本案中原告提交的证据并不能证明被告公司对此存在故意隐瞒、虚假陈述等行为；同时结合原告在合同履行过程中已实际利用了被告公司提供的经营资源开展经营、被告公司依约提供了相关服务的事实，可以认定并未影响双方合同的实质履行，客观上原告对被告公司提供的经营资源的使用及其经营行为实质上亦未受此影响。因此，法院没有支持原告以被告公司存在未披露信息的行为要求解除合同的主张。在北京市第一中级人民法院（2016）京01民再73号特许经营合同纠纷一案中，北京市人民检察院提出抗诉认为，法院生效判决认定被告公司未披露的信息不足以导致原告做出是否签订特许经营合同的决定，对于合同的订立和履行也无实质性影响，据此认为原告根据《合同法》第九十四条、《商业特许经营管理条例》第二十三条之规定要求解除合同缺乏依据，驳回了原告要求解除合同、返还合同款及赔偿损失的诉讼请求，属于认定的基本事实缺乏证据证明，且适用法律错误。北京第一中级人民法院再审认为，《商业特许经营管理条例》第二十三条规定，特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。上述法律规定所指的隐瞒信息或提供虚假信息，应指直接关系到特许经营实质内容的相关信息或经营资源，足以导致被特许人签订特许经营合同，或是给被特许人从事特许经营业务造成实质影响的信息。本案中，原告已在合同中确认“在本合同签订前，已经完全了解掌握了有关甲方相关注册信息；‘传奇’服饰品牌、商标、标志、商号等相关信息；‘传奇’服饰经营管理模式、方案信息及‘传奇’服饰经营状况等信息”。该条款的约定可以证明特许人在订立特许经营合同之前履行了上述信息的披露义务，虽然该条款只是概括性陈述条款，其中并未明确上述信息的具体指向，但是作为一份特许经营合同，合同中需写明的具体内容均由双方约定并确认，相应的法律规定也并未要求将特许人披露信息的全部内容写入合同中，因此不能据此推断被告公司并未向原告及时披露全部与特许经营有关的信息。鉴于双方合同的上述记载，以及原告已经开展特许经营活动等事实，可以认定被告公司已经向原告披露了与特许经营有关的重要信息。故原审判决认为，在原告未能提供充分证据证明被告公司对有关信息存在隐瞒、虚假告知等情形的情况下，不能认定被告公司存在隐瞒重要信息或提供虚假信息，足以导致原告是否签订特许经营合同或对其特许经营活动造成实质性影响的行为，并无不当，本院予以确认。另一种意见则是认为，信息披露本应真实、准确、完整，《商业特许经营管理条例》第二十二条规定的信息，都是必须要披露的，法律规定的每项信息都会足以导致原告签约时做出错误的意思表示，从而可以解除合同。湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民终10404号特许经营合同纠纷一案中，法院认为，被告公司向原告进行了部分信息披露。首先，其进行披露的时间不符合要求，被特许人没有充分时间考虑其投资决策。其次，其披露的内容不符合要求，具体而言，仅《商业特许经营管理条例》第二十二条中的第一、四项在《第一创富手册》部分披露，第五、六、七项在《第一创富手册》披露；对第二、三、八、九、十、十一项，被告公司均未向原告披露。就其已披露的部分，其披露的内容没有完全符合相关条款的要求，披露的内容不够详尽。《商业特许经营管理条例》第二十三条规定“特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整。”其强调信息披露本应真实、准确、完整，而不能有意回避或者故意隐瞒，干扰投资人的投资判断，妨碍投资人作出理性决策。故，上述未披露的信息均是直接影响到原告对被告的经营资源、经营实力和加盟项目前景的判断和认知，影响到原告决定是否订立特许经营合同，以及合同签订后原告能否实际使用其经营资源实现合同目的的关键信息。故法院认定被告公司与原告签订合同时存在隐瞒直接关系到特许经营实质内容信息的行为，而该行为足以导致原告签约时做出错误的意思表示。

（本文作者：盈科伍峻民律师 ）