在商业秘密侵权诉讼的司法鉴定程序中，鉴定材料的确定是连接法律争议与技术分析的物理桥梁。材料的真实性、完整性、关联性以及其固定程序的合法性，直接决定了后续鉴定意见的可靠性乃至可采性。这一过程绝非简单的“材料移交”，而是一个在法庭主导下，融合了证据法理、技术需求与保密考量的精细化诉讼环节。本文旨在系统阐述鉴定材料确定的核心规则、程序要求及各方主体的权利义务，为司法实践提供清晰指引。

一、鉴定材料的固定：在质证中奠定可靠基石

鉴定材料是鉴定人进行分析、比对、实验的客观对象和基础。其确定必须遵循严格的诉讼程序，核心在于质证前置原则。

（一）质证前置：未经质证，不得鉴定的铁律

鉴定事项确定后，法院的首要职责是组织双方当事人固定并质证拟提交鉴定的材料。这一程序具有双重法律意义：

1. 证据资格的确立：通过质证，双方当事人对材料的真实性（是否伪造、篡改）、合法性（获取手段是否合法）、关联性（是否与本案争议点相关）发表意见，法院借此对材料能否作为证据使用进行初步审查和确认。未经此程序，材料不具备作为鉴定依据的法定资格。
2. 鉴定范围的锚定：质证过程使得提交鉴定的材料内容、版本、状态得以明确和固定，防止在鉴定过程中对“检材是什么”产生争议。例如，确定用于比对的软件源代码的具体版本号、提交的技术图纸是否为最终定稿版本。

（二）拒绝提供材料的法律后果与释明义务

实践中，持有鉴定材料的一方（尤其是被告，被要求提供其产品技术资料）常以“涉及商业秘密”为由拒绝提供。

1. 法院的释明义务：对此，法院不能简单地不予理会或强制提交，而应首先向其充分释明法律后果。释明内容包括：拒绝提供将导致鉴定无法进行，法庭可能依据举证责任分配规则和现有证据，作出对其不利的事实推定（如推定原告关于技术同一性的主张成立）。
2. 不利推定的适用：经释明后，当事人若无正当理由（如能证明该材料与鉴定事项完全无关）仍拒绝提供，应承担由此产生的不利后果。这体现了《民事诉讼法》关于举证妨碍制度的精神，也是平衡双方诉讼能力、落实知识产权严格保护政策的需要。此处的“不利后果”，可能是直接推定对方相关主张成立，也可能是在最终确定赔偿数额时作出对其不利的考量。

二、鉴定过程中的材料调取与补充

鉴定活动是动态的，鉴定人可能需要超出初始提交范围的材料，或需实地探查。

（一）鉴定人的有限调查权

为保障鉴定人全面了解技术背景，法律赋予其在法院准许下的有限调查权：

• 调取证据：向法院申请调取由第三方掌握的相关技术资料。
• 勘验物证和现场：对大型设备、生产线的技术状态进行现场勘验。
• 询问当事人或证人：就技术细节、工艺流程等向相关人员进行询问。 这些活动必须在法院的组织和监督下进行，所得信息或材料需转化为可供质证和审查的形式。

（二）补充鉴定材料的质证程序

鉴定过程中，鉴定人认为需补充其他材料才能完成鉴定，应向法院提出申请。补充的材料，无论来源于何方，同样必须经过“法院组织当事人质证”这一法定程序，才能作为鉴定依据。这确保了鉴定所依赖的所有信息都经过诉讼程序的检验，维护了程序的正当性和对抗性。若负有举证责任的当事人无法提供必要的补充材料，同样需承担相应的事实认定不利后果。

三、保密义务：贯穿鉴定始终的核心责任

商业秘密案件鉴定的最大特殊性在于，鉴定材料本身往往就是或包含了需要保护的秘密信息。因此，保密义务是鉴定程序设计中压倒性的考量因素。

（一）保密义务的法定性与主体

鉴定人及其辅助人员，一旦接触或知悉涉案商业秘密或其他保密信息，即依法承担严格的保密义务。此义务是法定的、无条件的，不仅约束鉴定机构，也约束其具体工作人员。

（二）保密的方法与措施

为落实保密义务，实践中已发展出一套系统的“鉴定保密规范”，通常包括以下措施（与指南第8部分呼应）：

1. 签订专项保密承诺：鉴定人及其团队成员在接触材料前，需签署比一般承诺书更为具体的保密协议。
2. 限定知悉范围：严格控制接触鉴定材料的人员，实行最小必要知悉原则。
3. 物理与信息隔离：在专用的保密场所进行鉴定工作，使用隔离网络的计算机处理电子数据，所有材料不得带离指定地点。
4. 过程监控与材料管理：对鉴定操作过程进行记录，所有纸质和电子材料编号登记，鉴定结束后全部交还法院或按规定销毁，不得留存。
5. 鉴定意见的脱敏处理：在鉴定意见中，对于核心秘密点，在满足说理必要的前提下，可进行适当的概括性表述，避免在公开文书中二次披露秘密细节。

表：商业秘密鉴定材料处理全流程要点

流程阶段​	核心工作​	关键程序要求​	可能的风险与后果​
初始固定​	确定并提交基础鉴定材料	法院组织双方对材料清单及内容进行质证、确认。	材料未经质证，导致鉴定意见程序违法，不被采信。
材料提交障碍​	一方拒绝提供材料	法院必须履行释明义务，告知拒绝提供的不利法律后果。	经释明后无正当理由仍拒绝，承担举证妨碍责任（如推定对方主张成立）。
鉴定实施中​	需补充材料或调查	补充材料需经申请，并由法院组织质证。现场勘验等需法院准许。	无法补充必要材料可能导致鉴定不能，由负有举证责任方承担不利后果。
全程贯穿​	保密义务履行	鉴定人签署保密承诺，采取物理隔离、信息控制等具体保密措施。	违反保密义务需承担法律责任（民事赔偿、行政处罚，甚至刑事责任），并导致鉴定意见无效。
鉴定完成后​	材料与信息的处理	全部鉴定材料（包括中间过程稿）应归还或销毁，鉴定意见披露需适度。	材料留存或泄露，造成商业秘密二次扩散，扩大损失。

四、对诉讼各方的实践指引

对法院（法官）：

1. 强化程序主导：必须主动、严格地组织好鉴定材料的质证与固定程序，不能将材料移交工作完全交由当事人或鉴定机构。
2. 做好风险释明：对拒绝提供材料的一方，必须清晰、完整地告知其行为将导致的程序性与实体性不利后果，并记录在案。
3. 监督保密措施：在委托鉴定时，应明确要求鉴定机构报告其拟采取的保密方案，并在必要时进行监督。

对当事人及其代理人：

1. 积极有效质证：在质证环节，认真核对对方提交的鉴定材料，对其真实性、完整性、与秘密点的对应性提出具体意见，固定争议。
2. 合理主张权利：确有正当理由需保密时，可向法院申请采取保密质证（如不公开审理、对方代理律师签署保密承诺后查阅）等方式，而非简单地拒绝提供。
3. 监督程序合规：关注鉴定过程中补充材料的质证情况以及保密措施的落实情况，发现程序瑕疵应及时向法庭提出。

结语

商业秘密司法鉴定中鉴定材料的确定与管理，是一场程序正义、实体真实与信息保密三者间的精密平衡。质证程序确保了材料的证据资格与真实性，为鉴定奠定了合法基础；对拒不提供者的不利推定，维护了诉讼的武器平等原则；而贯穿始终的严格保密义务，则是商业秘密案件鉴定的生命线，防止了维权过程中的“二次伤害”。唯有在每个环节都恪守法定程序与保密要求，司法鉴定才能真正发挥其作为“专家助手”的科学价值，在查明技术事实的同时，守护好诉讼中那最珍贵的秘密，从而公正、高效地裁断商业秘密纠纷。

在商业秘密侵权诉讼的技术事实查明体系中，司法鉴定扮演着至关重要的角色。鉴定意见的科学性与公正性，直接关系到“不为公众所知悉”和“实质性相同”等核心要件的认定。而鉴定意见的公正性，首先源于鉴定人自身的中立与专业。因此，鉴定人的选任程序与回避制度构成了司法鉴定程序正义的双支柱，是确保鉴定意见客观、可信，进而维护诉讼公平的基础性制度安排。本文旨在系统解析商业秘密案件中鉴定人确定与回避的规范程序、实践要点及其背后的法理逻辑。

一、鉴定人的确定：在协商、指定与监督中寻求最佳人选

鉴定人的确定并非法院的单方职权行为，而是一个融合了当事人意思自治、法院职权监督与专业资质审查的复合程序。

（一）确定方式：协商优先与法院指定相结合

程序的启动体现了对当事人程序参与权的尊重。

1. 协商确定（首选方式）：法院准许鉴定申请后，应首先组织双方当事人协商。这种方式最有利于提升当事人对后续鉴定程序的接受度和对鉴定意见的认可度。当事人可在法院提供的具备相应资质的鉴定机构名录中，或在更广泛的符合专业要求的范围内共同选择。
2. 法院指定（补充方式）：当双方无法达成一致时，由法院在审查资质、专业领域匹配度、信誉等因素后，依职权指定鉴定人。法院依职权主动启动鉴定时，也应在询问当事人意见的基础上进行指定。
3. 特殊领域的灵活处理：对于尚未纳入国家统一登记管理制度的冷僻或新兴技术领域，法院可遵循相同程序，确定在该领域内具有公认技术水平和良好声誉的专业机构或专家进行鉴定，确保了程序的可适用性。

（二）委托与承诺：明确权责，强化约束

确定鉴定人后，法院必须以书面形式明确权责，并要求其作出庄重承诺。

1. 出具书面委托书：委托书是鉴定工作的“授权宪章”，必须载明：
   • 鉴定事项：需解决的具体技术问题（如“A技术与B技术是否实质性相同”）。
   • 鉴定范围：需要检材的范围和边界。
   • 鉴定目的：服务于案件何种事实的查明。
   • 鉴定期限：明确的时间要求，保障诉讼效率。 这确保了鉴定工作目标明确、范围清晰。
2. 签署承诺书制度：鉴定开始前签署承诺书，是一项重要的程序创新和约束机制。承诺书内容聚焦于：
   • 行为准则：保证客观、公正、诚实。
   • 程序义务：保证出庭作证，接受质询。
   • 法律责任：明确作虚假鉴定需承担退还费用、罚款、拘留乃至刑事责任（《民事诉讼法》第一百一十一条）。 这从程序伊始就为鉴定人戴上了“紧箍咒”，强化其责任感与法律意识。

（三）分包检测的责任归属

对于鉴定中涉及的部分专门检测项目（如材料成分分析、软件代码相似度量化比对等），经法院准许或双方同意，鉴定人可委托其他检测机构进行。但鉴定人仍对最终出具的鉴定意见承担全部法律责任。这确立了“总承包”责任原则，防止责任稀释，确保鉴定意见的整体质量由主鉴定人负责。

二、鉴定人的回避：守护中立性的程序防火墙

回避制度是防止鉴定人因与案件或当事人存在利害关系而影响公正鉴定的核心程序保障。其运作遵循严格的法定程序。

（一）回避的法定事由

鉴定人的回避，直接适用《民事诉讼法》第四十四条关于审判人员回避的规定，主要包括以下情形：

1. 是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的。
2. 与本案有利害关系的。
3. 与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。
4. 私自会见当事人、诉讼代理人，或者接受其请客送礼的。

在商业秘密案件中，“利害关系”需特别关注，例如：鉴定机构曾与一方当事人有长期业务往来；鉴定人曾在涉及一方当事人的其他案件中提供过咨询意见；鉴定人的研究成果或学术观点与一方当事人的技术主张存在明显对立或依赖等。

（二）回避的程序运作：申请、审查与决定

回避程序的设计旨在快速、审慎地处理可能影响公正的疑虑。

1. 申请与明确理由：当事人提出回避申请时，法院应要求其说明具体理由和依据，不能仅凭猜测。这有助于法院进行针对性审查。
2. 审查与决定时限：法院需在申请提出的三日内，以口头或书面形式作出是否同意的决定。此短期限制体现了效率要求，防止程序拖延。
3. 复议程序：当事人对驳回回避申请的决定不服，有权在接到决定时申请复议一次。法院应在三日内作出复议决定。这为当事人提供了程序救济。

（三）程序违法的风险与预防

回避制度的审查是严肃的程序事项。法院“应当认真审查并将决定及时通知当事人”。若因审查不当（如应回避而未回避）导致程序违法，可能成为二审发回重审或再审的事由，严重损害司法公信力。因此，法院在委托前应主动询问当事人对候选鉴定人是否有回避意见，并在收到申请后，务必严格依据事实和法律审慎裁决。

表：鉴定人确定与回避程序关键节点一览

程序阶段​	核心动作​	法律要求与要点​	注意事项​
启动与选任​	当事人协商	法院组织，优先由双方共同选定。	法院可提供名录，但不限于名录。
	法院指定	协商不成或依职权鉴定时，法院在询问意见后指定。	需审查资质、专业匹配度、信誉、无回避事由。
委托与承诺​	出具委托书	载明事项、范围、目的、期限，权责清晰。	避免委托事项模糊、范围过宽。
	签署承诺书	鉴定前签署，承诺客观公正、出庭、承担虚假鉴定责任。	是强化责任的形式要件，不可或缺。
回避程序​	申请回避	当事人提出，需说明具体理由。	避免无端猜测，需提供线索或证据。
	法院审查决定	3日内作出决定，通知当事人。	审查需实质化，记录入卷。
	复议	对决定不服可申请复议，法院3日内作出复议决定。	复议期间原则上不停止鉴定工作。

三、实践意义与完善展望

规范鉴定人的确定与回避程序，具有深远的实践意义：

• 保障实体公正：从源头上筛选出中立、合格的专业人士，是获得客观、科学鉴定意见的前提。
• 提升程序公信：公开、透明的选任程序和有章可循的回避机制，增强了当事人对鉴定过程和结果的信任，有利于息诉服判。
• 防范鉴定风险：承诺书与法律责任条款，对鉴定人形成有效威慑，减少了故意作虚假鉴定的动机。

展望未来，为进一步提升制度效能，可考虑：

• 完善专业技术领域名录与专家库：特别是针对前沿技术领域，动态更新和扩充可供选择的鉴定资源。
• 细化“利害关系”认定标准：针对商业秘密案件特点，出台更细致的指引，明确何种业务往来、学术关系可能构成需要回避的情形。
• 加强鉴定人出庭保障与质证实质化：确保签署了承诺书的鉴定人能切实出庭，并使其意见接受法庭和专家辅助人的有效质询，使程序正义最终服务于事实认定的准确性。

结语

在商业秘密这场技术与法律交织的复杂诉讼中，鉴定人的确定与回避绝非细枝末节的程序问题，而是关乎鉴定意见生命线——中立性与专业性——的根本保障。严格的协商与指定程序，旨在寻得“最合适”的专家；严密的回避制度，旨在排除“不中立”的风险。二者共同构筑了一道坚实的程序防火墙，确保技术鉴定的舞台由客观、公正的“白衣法官”登场。唯有在此基础上产生的鉴定意见，才能经得起法律的检验和当事人的质疑，真正成为法庭查明技术事实的可靠倚仗，最终实现商业秘密司法保护的程序正义与实体正义的统一。

在商业秘密侵权诉讼中，司法鉴定的启动与实施，其首要且关键的环节在于委托鉴定事项的确定。这一环节如同为鉴定工作绘制精确的“导航图”，直接决定了鉴定活动的方向、边界与最终成果的司法效用。一个模糊、宽泛或错位的鉴定委托，不仅可能导致鉴定意见无法采信，更会浪费司法资源，延误诉讼进程。因此，法院必须对委托鉴定事项的准确性、具体性与可操作性进行严格把控，确保鉴定活动始终服务于法庭待证技术事实的查明。

一、委托鉴定事项：司法鉴定有效性的逻辑起点

委托鉴定事项是人民法院向鉴定机构发出的具体指令，明确了需要运用专门知识进行鉴别、判断的专业问题。在商业秘密案件中，它构成了连接法律争议焦点与专业技术分析的桥梁。其根本目的在于，将当事人之间关于技术事实的抽象争议，转化为鉴定机构能够依据科学方法予以检验和回答的具体问题。

确定委托事项的程序并非法院的单方行为。《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》等司法解释强调，法院应当听取各方当事人意见，并结合现有证据确定鉴定范围。这体现了诉讼的对抗性与程序参与原则。在鉴定过程中，若一方申请变更范围且对方无异议，法院亦可准许，体现了程序的灵活性。但无论如何变化，对事项本身的质量要求——准确、具体、可操作——必须始终坚持。

二、核心原则一：准确性——严守技术问题与法律问题的边界

这是确定委托事项时最核心、最基本的原则，其核心是杜绝“以鉴代审”。

（一）正确表述：聚焦纯粹的技术事实判断

鉴定事项的表述必须严格限定在技术事实认定层面，即鉴定人基于其专业知识能够客观观察、测试、分析和比对的问题。正确的表述直接对应于商业秘密的法定构成要件中的技术性环节：

• 针对“秘密性”要件：应表述为“原告主张的XX技术信息（或指明的具体技术点）在侵权行为发生时，是否不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。
• 针对“同一性”要件：应表述为“被诉侵权的XX技术信息（载体）与原告主张的XX技术秘密（载体）是否相同或实质性相同”。

（二）错误表述：僭越法律判断的“雷区”

任何将本应由法官行使的法律判断权交由鉴定人的表述，都是不准确且无效的。常见错误包括：

1. “该技术信息是否具有秘密性”：“秘密性”是法律概念，包含了“不为公众所知悉”（技术事实）和“采取了合理保密措施”（法律事实）两层判断。鉴定人只能对前者提供意见。
2. “该技术信息是否属于技术秘密”：这是对商业秘密是否成立的最终法律认定，涉及秘密性、价值性、保密措施三个要件的综合评判，必须由法院完成。
3. “被告是否侵犯了原告的商业秘密”或“被告是否剽窃”：这是侵权行为的法律责任判定，不仅涉及技术比对，还涉及接触可能性、主观过错、合法来源抗辩等大量法律和事实问题，远超出鉴定的范畴。

表：商业秘密鉴定委托事项表述正误对比

鉴定目标​	正确表述（技术事实问题）​	错误或不准确表述（涉法律判断）​
秘密性判断​	“涉案的XX配方/工艺流程/设计图纸所载的A、B、C具体技术信息，是否不为所属领域相关人员普遍知悉和容易获得。”	“该技术信息是否具有秘密性。” “该技术是否构成商业秘密。”
同一性判断​	“被告产品/文件中体现的技术方案/参数，与原告主张的上述技术秘密点是否相同或实质性相同。”	“被告是否使用了原告的技术秘密。” “被告是否构成侵权。”
技术可行性验证​	“依据被告提交的Y技术资料，能否生产出具备Z性能指标的产品。”	“被告的技术来源是否合法。”

三、核心原则二：具体性——以“秘密点”为锚定比对单元

笼统的委托必然导致模糊甚至无法使用的鉴定意见。具体性原则要求将鉴定对象锁定到最小可独立评价的技术单元。

（一）问题：笼统鉴定的弊端

“对原告提交的全套XX设备图纸是否不为公众所知悉进行鉴定”或“对双方技术是否相同进行比对”此类委托是危险的。一套图纸可能包含大量公知技术和少量秘密点。笼统鉴定可能导致：

1. 鉴定无法进行或意见矛盾：部分公知，部分秘密，整体结论难以作出。
2. 事实查明不精确：即使结论为“部分不为公众所知悉”，法院仍无法知晓具体是哪一部分，导致后续侵权比对和判赔失去基础。
3. 为当事人滥用权利提供空间：原告可能借此将公知技术打包送入鉴定程序，增加对方诉讼成本和难度。

（二）方法：以原告主张的“秘密点”为核心

法院必须在委托鉴定前，督促原告明确其要求保护的商业秘密的具体内容与范围，即提炼出“秘密点”。这个过程本身就是一个重要的诉讼交锋点。

1. 秘密点的固定：要求原告以书面方式，清晰陈述其商业秘密由哪些具体的技术信息、参数、步骤、流程、配方、算法或其特定组合构成，并指出与公知技术的区别所在。
2. 委托事项的具体化：鉴定事项应直接指向这些已固定的秘密点。例如：“鉴定原告主张的‘在A工序中采用温度梯度C1-C2-C3，并配合B催化剂在压力P下反应’这一特定工艺组合，是否不为公众所知悉。”
3. 比对对象的明确：同一性鉴定时，应明确要求将被诉侵权载体中的对应部分与前述具体的秘密点进行比对。

四、核心原则三：可操作性——确保鉴定在技术上的可实现性

委托事项必须是鉴定机构运用现有技术方法和手段能够实际完成的任务。

（一）不可操作性的典型情形

1. 问题本身主观臆断：如“被告是否有侵权故意”，这无法通过技术手段鉴定。
2. 缺乏必要检材或检材不满足条件：例如，要求对已灭失且无任何载体留存的技术方案进行秘密性鉴定；或提供的源代码不完整，无法进行有效比对。
3. 超出当前科学技术水平：要求对某种极端复杂或前沿的理论效果进行验证，而业内尚无公认可靠的检测方法。

（二）程序保障：事先审查与咨询

为确保可操作性，法院应主动进行程序控制：

1. 听取当事人说明：在确定事项前，可要求申请鉴定方就鉴定方法、所需检材进行说明，并允许对方提出异议。
2. 法庭初步咨询：对于专业性极强的技术问题，合议庭或承办法官可以在委托前，向行业协会、科研机构或潜在的鉴定机构进行初步咨询，了解鉴定的技术可行性与常规方法。
3. 明确检材要求与提交责任：在委托书中明确列出鉴定所需的材料清单，并指示负有举证责任的一方限期提供。无法提供可能导致鉴定不能的不利后果。

五、法院的程序控制与综合判断

委托鉴定事项的最终确定，是法院行使诉讼指挥权的体现。法官在此过程中应扮演积极的“守门人”角色：

1. 主持争议焦点的归纳：通过庭前会议或庭审，引导双方对需要鉴定的技术争议点进行交锋和明确。
2. 审查与修正：对当事人提出的鉴定申请事项进行审查，运用上述三项原则，将其修正、提炼为符合要求的正式委托事项。
3. 制作规范的委托书：委托书应清晰、无歧义地写明案号、委托单位、鉴定机构、鉴定事项、鉴定标准、提交的检材清单、鉴定期限等全部要素。

结语

“差之毫厘，谬以千里。”在商业秘密司法鉴定中，委托事项的确定正是这“毫厘”之处。一份准确、具体、可操作的委托事项，是生成一份有价值、可采信的鉴定意见的前提，也是提高知识产权诉讼审判质效的重要保障。它要求法官不仅精通法律，还需对技术事实的调查方法有基本的理解，并在当事人之间进行有效的诉讼引导。唯有如此，司法鉴定才能真正发挥其作为“专家辅助”制度的效能，帮助法庭穿透技术的迷雾，抵达事实的真相，从而为商业秘密提供精准而有力的司法保护。对于诉讼参与者而言，精准地提出和界定鉴定事项，已是赢得技术事实攻防战的第一步，也是至关重要的一步。

近日，知产鲨鱼团队收获北京知识产权法院一审胜诉判决，律师团队代理国内清洁品牌领域企业逆转获胜，相关法律观点被法院基本全面采纳；最终北京知识产权法院判决撤销国家知识产权局商标局有关宣告原告商标无效的裁定，否定了相对方认定驰名的主张！

案件亮点

该案在面对国家知识产权局认定对方驰名商标、无效我司商标的不利局面下，律师团队接受委托并全面精准发表法律观点，顶住对方数千页证据攻势，有关驰名认定及恶意认定法律观点被北京知识产权法院采纳，逆风翻盘赢得胜利，判决撤销国家知识产权局的无效宣告裁定，为委托人保住核心商标！

1、原审裁定认定引证商标驰名

无效诉争商标

委托人诉争商标核准注册时间处于2013年商标法施行期间且申请注册至今超过5年，因此权利人主张委托人诉争商标的申请注册违反2013年商标法第13.3条款的规定，且应当认定其引证商标为驰名商标（该枚引证商标曾有认驰记录）。

国家知识产权局原审裁定认定要点：

1、在案证据足以证明权利人引证商标在相关商品上已为相关公众所熟知；

2、委托人诉争商标完整包含引证商标文字，且含义相关联，诉争商标已构成对引证商标复制、摹仿；

3、诉争商标指定使用商品与权利人知名的引证商标核准使用的商品在均属厨卫、家居用商品，相关公众、销售渠道等方面有较大程度的重合。

因此，诉争商标的注册使用易使相关公众误认为与权利人的引证商标存在联系，从而致使权利人利益可能受到损害，故诉争商标的注册违反了2013年商标法第13.3条款的规定并宣告无效。

2、诉争商标注册超5年

宣告无效的前提条件

2013年商标法第13.3条款规定:“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”

2019年商标法第45条第1款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。

基于国家知识产权局原审裁定，律师团队从法律依据构成分析；请求宣告注册超过5年的诉争商标无效，至少需要满足两个要件：

一、权利人引证商标在诉争商标申请日前构成驰名商标;

二、委托人诉争商标系恶意申请注册，且误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。

3、以诉争商标申请日为时间节点全面筛查权利人所谓知名度证据

虽然引证商标曾在行政程序及司法程序个案中被认定驰名商标；但，律师团队以诉争商标申请日为时间节点，全面筛查、逐一分析权利人所谓引证商标的知名度证据；

最终，北京知识产权法院采纳律师团队法律观点，认定综合全案证据尚不足以认定在诉争商标申请日前，引证商标已为相关公众广为知晓、构成驰名商标；驳回了权利人在本案中有关驰名商标的认定请求。

4、全面梳理诉争商标及公司品牌历程驳回权利人恶意主张

权利人为证明委托人申请注册诉争商标存在恶意，提交了原告名下商标列表及所谓的“被抢注”企业情况；

律师团队全面梳理诉争商标的申请由来、设计灵感及公司整体品牌历程，主张该枚诉争商标的权利基础源自于委托人早在14年前即申请的首枚商标，而此时权利人并无较高知名度；

律师团队主张诉争商标的申请不存在恶意，属于同个企业同品牌根据自身企业发展需要进行的延伸补充注册，并非对第三人引证商标的复制摹仿；同时，委托人系列商标品牌在自身领域亦具备相当知名度，不存在摹仿权利人的必要；

最终，北京知识产权法院采纳律师团队法律观点，认定诉争商标具备合法的权利基础，主观目的难谓不当；引证商标本身为固有词汇，不能仅因诉争商标中含有“该固有词汇”就认为具有恶意，综合在案证据难以认定诉争商标系恶意申请注册。

结语

商标无效宣告行政诉讼，开庭过程精悍不拖沓；精准法律观点和事实依据非常重要；本案的胜诉，知产鲨鱼律师团队在商标行政案件再次积累了成功案例及宝贵经验，将不遗余力继续维护企业商标品牌合法权益。

（代理律师：盈科范晓倩律师 来源：微信公众号 北京市盈科广州律师事务所）

成功案例

近日，知产鲨鱼团队喜获胜诉判决，北京市高级人民法院就团队代理的「某大型百货商场核心商标撤销复审行政案件」作出二审判决，改判撤销一审判决及国家知识产权局复审决定书，支持我方上诉请求。

该案系本年度团队代理的商标行政案件又一胜诉案例，成功实现二审逆转改判，为委托人保住35类核心商标资产。

 委托人系广东地区一家大型百货商场，其35类核心商标被第三人提起撤三申请，虽提交部分证据，但经撤三答辩、撤三复审及法院一审程序后，被北京知识产权法院一审判决撤销该枚35类核心商标；

委托人在一审败诉、35类核心商标面临即将被撤销、二审上诉举证期限即将届满的情况下，委托团队代理二审，此刻情况已相当危急；

如何在短时间内组织好上诉要点、构建缜密证据体系、论证法律观点，是本案最大难点，也是保住委托人35类核心商标的关键所在。

案件亮点

No.1

35类商标撤三案件败诉率居高不下

35类「替他人推销」是很多企业主很熟悉的服务商标类别，但在商标撤销案件中，第35类“替他人推销”服务商标使用的认定往往存在争议；

事实上，在所有商标撤三案件中，35类商标撤三案件可能是权利人败诉率最高的案件类型；明明提交了使用证据、在撤三答辩及复审程序中勉强过关，但在北京知识产权法院一审惨遭滑铁卢的案例比比皆是；

35类「替他人推销、广告代理」等项目并非万能商标，需要特别重视商标使用证据的留存及固定。

No.2

35类「替他人推销」的内涵与外延

2022年12月，国家知识产权局发布《关于第35类服务商标申请注册与使用的指引》，详细解释第35类服务项目（特别是“替他人推销”）的内涵和外延；也即，第35类服务最重要的特点是为他人而不是为自己从事相关服务行为；

结合《类似商品和服务区分表》来看，第35类「替他人推销」实际上是一种“为他人销售商品或服务提供建议、策划、宣传、咨询”等服务，目的是帮助他人提升其商品或者服务在市场上的销量或者需求；该类服务的对象应为商品或服务的提供者，不包括通过零售或批发直接向消费者出售商品，以价格的差异获取商业利润的情形；

因此，在此类案件中，虽然都是对外营销销售，但要严格区分「零售、批发」与「替他人推销」两种服务对应的不同证据材料，使用证据务必能够体现权利人通过各种方式「替其他商品/服务主体进行广告宣传、促销、推销」等服务；

相反，「通过零售或者批发等方式直接向消费者出售自己的商品或者服务、销售他人的商品或者服务以赚取差价的情形，即单纯的商品销售行为」不属于为他人推销服务范畴。

No.3

商超有关「替他人推销」使用证据

的关键要点

《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第19.14【“替他人推销”商标使用的认定】，诉争商标注册人为商场、超市等，其能够证明通过提供场地等形式与销售商等进行商业合作，足以认定其为推销商品提供建议、策划、宣传、咨询等服务，可以认定诉争商标在“替他人推销”服务上进行了商标使用；

作为商超的商标权利人，仅提交商标使用状态证据及相关授权书是不够的，必须要在证据中体现「替他人推销」的核心要点；

1、区分商品销售还是推销服务

第35类「替他人推销」的服务对象是其他商业主体（B2B），而非最终消费者（B2C）；

第35类「替他人推销」的商业模式系通过为他人推销或提供商业建议、宣传推广等获取相应服务费，而非零售/批发/经销商品赚取差价；核心是「推销服务本身」而非「销售商品」；

鉴于此，提交仅能体现「销售、经销、批发、零售」商品的《采购合同》《销售合同》大概率无法获得法院支持，能够体现「促销、推销、广告、宣传、推广」等服务条款的合同文本才能体现法律意义上的使用。

2、区分场地租赁还是专柜商业活动

商超权利人，一般都会向商场主体租赁专柜或者铺面，但相关证据容易被法院认定为「仅租赁场地」而非「替他人推销」；

因此，需要结合证据共同证明，该等服务并非仅租赁场地或专柜，而是通过陈列商品、策划展览等达到替他人推销、推广的作用，所收取费用也并非单纯租金，而是以提供场地等形式与销售商等进行的商业合作费用。

3、相关证据须体现诉争商标

并落入指定期限

不仅是第35类商标撤三案件，所有撤三案件均需满足：相关证据须体现诉争商标并落入指定期限的两项硬性要求，且证据需直接显示诉争商标用于核定服务项目；

因此，在取证提交证据的过程中，需要特别留意上述要求，以便充分证明诉争商标在第35类“广告、替他人推销”服务上已进行了真实、有效的商标性使用。

4、须形成优势完整证据链

在撤三案件特别是第35类商标撤三案件中，不建议采用孤证提交的方式，而是全方面、多角度搜集有利证据，形成优势完整证据链，充分证明权利人在核定商品/服务项目及指定期间内对诉争商标进行了真实合法有效的使用，且实际取得使用效果。

例如，合同条款需与发票、打款记录、服务成果等履行证据相互印证；商标使用证据需明确体现权利人身份及诉争商标标识等。

代理成果

 团队接受委托后，全面梳理委托人（大型百货公司）在撤三行政程序及一审诉讼阶段提交的多份证据，并在此基础上争取举证期限、深入分析研究、厘清本案焦点、线上线下搜集与核定服务深度关联的精准证据、梳理了委托人与不同知名品牌之间「促销、推广、推销、广告」的合作关系、构建了三级证据体系、形成完整证据链，充分证明委托人诉争商标在第35类「替他人推销」等核心服务上的真实合法使用；

同时，我方论证认为虽然大部分证据主要指向「替他人推销」，但35类服务中其他服务与「替他人推销」相类似，应当一并维持有效；

最终，北京高级人民法院二审判决在采纳团队二审证据的基础上，认定我方于「指定期间在“替他人推销”服务上对诉争商标具有真实使用意图并达到了实际使用效果，应予维持，并一并维持类似服务；最终北京市高级人民法院撤销一审判决及国家知识产权局复审决定、支持我方上诉请求，为委托人保住了最为核心的商标。

（代理律师：盈科唐向阳、范晓倩律师 来源：微信公众号 北京市盈科广州律师事务所）

摘要：治安管理处罚权作为国家行政权力的重要组成部分，因其广泛性、强制性与高效性，在维护社会秩序中发挥着基础性作用。然而近年来，随着社会治理精细化与数据化进程的加速，治安处罚的覆盖面从传统的“黄赌毒”向日常行为延伸，“外卖误拿被认定盗窃”“快递拆错被行政拘留”“邻里纠纷被定性损毁财物”等争议频繁进入公众视野，暴露出制度设计与实践运行的深层矛盾。一方面，内部审核机制的非中立性导致程序正义缺失，使得“公安机关自审”流于形式；另一方面，模糊的法律界定与过大的自由裁量权，致使大量民事纠纷被错误升格为行政违法，出现了如“正当防卫被定互殴”“行使监督权被认定侵犯他人隐私”等纠错案件。特别是行政处罚附随的“案底”效应，对公民的就业与生活造成了长久的、不成比例的连带惩罚。本文立足于典型改判案例及制度运行数据，剖析《治安管理处罚法》在事实认定、法律适用及社会后果层面的制度困境，通过引入英美法系正当程序与司法审查的比较视野，提出应构建实体法上的精细化裁量基准与程序法上的全流程控权机制，以期在行政效率与人权保障之间实现制度重构。

Abstract:As an important component of state administrative power, the power of public security administration punishment plays a fundamental role in maintaining social order. However, in recent years, with the expansion of its scope to daily behaviors, controversies such as “confusion between civil disputes and administrative violations” have frequently arisen. This phenomenon exposes deep-seated contradictions between institutional design and practical operation. On the one hand, the lack of neutrality in internal review mechanisms leads to a deficit in procedural justice; on the other hand, vague legal definitions and excessive discretion have resulted in the alienation of power. This paper, based on typical cases and operational data, analyzes the institutional dilemmas of the Public Security Administration Punishments Law in terms of fact-finding, application of law, and social consequences. Drawing on comparative perspectives of due process and judicial review from common law jurisdictions, the paper proposes constructing a system of refined discretion standards in substantive law and comprehensive procedural control mechanisms in procedural law, aiming to achieve a balance between administrative efficiency and human rights protection.

关键词：治安管理处罚；自由裁量权；正当程序；行政异化；比例原则

Key Words:Public Security Administration Punishment; Discretion; Due Process; Administrative Alienation; Proportionality Principle

问题的提出：

治安管理处罚的“泛刑法化”隐忧

在现代法治国家的治理体系中，《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）处于行政法与刑法的交界地带。它既不像刑法那样拥有严格的庭审质证程序，却又拥有剥夺公民人身自由（行政拘留）的严厉强制手段，因而被学界称为“小刑法”。据国家统计局数据显示，2019年至2023年间，全国公安机关查处治安案件共4035万件。虽然相较于2012年的峰值，治安案件的查处数量在总体上呈现出下降趋势，（1）但平均每年逾800万人受到处罚的绝对规模依然庞大。这一庞大的数据背后，是国家公权力机关与公民基本权利最高频的接触场域。

作为调整范围覆盖社会生活广泛场景的法律，其在维护社会秩序方面发挥了“第一道防线”的作用。但在实践运行中，公权力介入私法纠纷的界限日益模糊，大量本应通过民事诉讼或调解解决的邻里纠纷、经济争议，被简单认定为行政违法。这种“以罚代管”或“以刑（行）化民”的倾向，导致了治安管理处罚权的扩张与异化。一方面，内部审核机制的非中立性导致程序正义在一定程度上虚置；另一方面，模糊的法律界定与过大的自由裁量权，致使出现了如“正当防卫被定互殴”等引发公众质疑的案件。

尤为引人关注的是，行政处罚附随的“违法犯罪记录”（俗称“案底效应”），对公民的就业与生活造成了长久的、不成比例的连带惩罚。这种现象在学界被概括为“刑行责任倒挂”，即在由刑事处理转送实施行政处罚的过程中（如“出刑入行”），当事人承担的行政拘留等实际制裁，反而重于其可能面临的刑事责任（如定罪免刑或单处罚金）。（2）这种“违法后果重于犯罪后果”的逻辑悖论，不仅冲击了“民事—行政—刑事”梯次责任体系的内在逻辑，更凸显了治安管理处罚权在运行中面临的科学性质疑与格局性困境。

本文立足于具体的、具有代表性的改判案例，揭示治安管理处罚权在运行中“异化”的深层逻辑。不同于以往仅关注实体法解释的研究，本研究将目光投向程序控制与救济机制的失效。为何“互殴”成为基层执法的惯性认定？为何行政复议难以完全发挥纠错功能？本文旨在通过回答这些问题，探索一条平衡行政效率与人权保障的制度重构之路。

权力的越界：

治安执法中定性偏差的实证检视

（一）权利行使的“污名化”：监督权与隐私权的边界模糊

公民行使宪法赋予的监督权，检举公职人员的履职问题，是否构成侵犯隐私？这是界定公权力接受监督范围与公民个人信息保护边界的核心问题。在实践中，部分执法机关倾向于通过行政处罚压制异见，导致公权力的行使异化为对监督权的“反向规制”。

在“张某诉某公安局行政处罚案”中，原告因张贴纪检部门的《信访答复意见书》被公安机关认定为“侵犯隐私”并处以行政拘留。（3）一审法院最终以“答复意见系履职问题处理，不属于私人信息”为由撤销了行政处罚。此案反映出基层执法中对“隐私”概念的泛化滥用。执法者未能严格区分“私德”与“公德”、“私人空间”与“公共职能”，对《治安管理处罚法》中的“隐私”予以不当扩大解释。这种“以隐私之名行压制之实”的现象，在近年来的网络监督事件中愈发典型。例如，在近期引发热议的“广西奔驰女司机亮证威胁”事件中，当事人不仅凭借特权违规调取举报人的住址信息，更以此为筹码，联合派出所民警上门，以“视频侵犯隐私”为由威逼举报人删除曝光视频。事实上，公民在公共场所（道路）对涉嫌违法违规行为进行拍摄记录，属于行使宪法赋予的监督权，也是《民法典》明确保护的舆论监督范畴。当个人信息被公权力违规调取并曝光用来反向施压，而正常的社会监督却被扣上“侵犯隐私”的帽子时，治安处罚权便彻底异化为了特权阶层的“看门人”，严重阻碍了社会监督的正常开展。实质上，这是利用治安处罚权为公职人员构建了不合理的“保护伞”，阻碍了社会监督的正常开展，违背了比例原则中法益平衡的要求。

（二）正当防卫的虚置化：“互殴”认定的泛化适用

“只要还手就是互殴”，这一流传于民间的说法，深刻揭示了治安执法中正当防卫制度的异化与缺位。为了快速结案、平息事态，警方在处置肢体冲突时，往往遵循“行政便利主义”逻辑，维稳思维下的“各打五十大板”，对冲突各方进行“无差别归责”。

在“何某与陈某治安行政处罚案”中，何某先动手殴打陈某，陈某在被动挨打过程中抓住何某头发进行扭打。（4）公安机关认定双方构成互殴，均予以处罚。二审法院明确指出：陈某的抵抗行为是针对正在进行的不法侵害的本能反应，并未超过必要限度，且不具有主动侵害的恶意，符合正当防卫的构成要件。该案的改判具有重要的法理意义。行政法上的“互殴”应当包含双方均有侵害故意这一主观要件。如果忽视主观过错的认定，仅以客观上的肢体接触或损害后果作为处罚依据，将导致被动防御者的行为被强行定性为互殴。这实际上是在惩罚受害者，向社会传递了“遭暴不予反抗”的错误信号，严重背离了行政处罚的教育与指引功能。

（三）民事纠纷的“行政化”：公权力介入私法自治的边界失守

刑法与行政法应当具有谦抑性，对于能够通过民事手段解决的纠纷，公权力不应轻易介入。然而在实践中，公权力介入私法自治领域的边界日益模糊，呈现出“民事纠纷行政化”的趋势。在“张某玲与李某刚土地使用权争议案”中，李某刚砍伐树木的行为本质上是基于权属争议的私力救济，却被公安机关定性为“盗窃”。（5）同样，在“万某用水纠纷案”中，万某因纠纷切断邻居水管，被认定为“故意损毁财物”并处以行政拘留。（6）这两起案件的共同点在于，行为人主观上均无典型的行政违法故意（如扰乱公共秩序或非法占有），而是基于对自身财产权益的错误认知或激愤。二审法院均认为这些行为“情节显著轻微”、“社会危害性小”，属于民事侵权范畴。公安机关将此类纠纷升格为行政处罚，不仅违反了行政处罚的“最后手段性”原则，未能解决根本矛盾，反而加剧了邻里对抗，甚至导致“民转刑”的风险激增。

程序的异化：

导致裁量权滥用的制度根源

（一）内部审核机制的形式化与空转：“同体监督”的天然局限

根据《治安管理处罚法》的规定，处罚决定由公安机关作出，其内部的法制部门负责审核。然而，这种“内部行政自我纠错”模式存在天然的局限性。法制大队与派出所同属一个公安局，在考核指标、维稳压力以及内部科层关系的交织下，法制部门的审核往往倾向于维护派出所的决定，而非进行客观中立的审查，导致“职能分离”原则在实质上落空。

在实践中，法制审核往往流于形式，侧重于卷宗文书是否齐备等程序性事项，而鲜少对事实认定的合理性、证据排除规则进行实质性审查。这种内部监督机制的失灵，导致大量存在明显瑕疵的案件（如前述“互殴”案）能够顺利通过审核。当监督者与被监督者形成利益共同体时，程序正义便失去了内部的第一道防线。

（二）听证程序的虚置：效率逻辑对程序权利的挤压

听证是行政相对人参与处罚决定、对抗行政恣意的核心程序，也是“正当程序”原则的集中体现。然而，《治安管理处罚法》第九十八条规定的听证范围仅限于“吊销许可证”和“较大数额罚款”，作为限制人身自由这一最严厉行政处罚的“行政拘留”（最长可达15天）长期被排除在法定听证范围之外（尽管新修订草案已有所调整，但执法惯性依然存在）。

实践中，程序权利常因“快速办理”的效率逻辑而形同虚设。在“明某诉固原市公安局行政处罚案”中，办案机关在对原告处以行政拘留十日的重罚时，擅自启动“快速办理程序”。（7）依据《公安机关办理行政案件程序规定》，适用快速办理的前提必须是违法嫌疑人自愿且对事实无异议。然而，办案机关在未经原告同意且原告不认罪的情况下强行“提速”。法院判决指出：被告未能证明其已履行处罚前告知程序，剥夺了原告陈述、申辩的法定权利。此案揭示了基层执法中以“效率”牺牲“公正”的倾向，当“口头告知”沦为无法查证的单方说法，当事人的抗辩权便在“快速办理”的掩护下彻底沦为“隐形权利”。

（三）证据规则的执行失范：全面收集证据义务的缺位

行政处罚应当遵循客观真实原则，行政机关负有全面、客观收集证据的义务。但在部分案件中，警方取证过程呈现出极强的“取证偏倚”，即只收集证明违法的证据，排斥或忽视证明无辜的证据，实质上陷入了“有罪推定”的误区。

这种“取证随意性”在“姚某邻里纠纷行政处罚案”中表现得尤为典型。（8）案发现场装有三个不同角度的监控摄像头，办案民警仅采信了报案人提供的一个角度单一、画面遮挡的视频片段，以此认定原告实施了殴打行为。尽管原告多次要求调取另外两个能还原事实全貌的录像，但警方未及时履行法定职责，致使关键视听资料因存储覆盖而灭失。法院在判决中严厉指出了这一程序的违法性。这种证据调取的随意性，本质上是程序规则的“纸面化”。在缺乏有效追责机制的情况下，执法者往往倾向于选择最省力、最符合结案目标的取证方式，导致客观真相让位于行政效率。

（四）告知与救济的阻塞：事后救济的实效性困境

《治安管理处罚法》及相关程序规定明确了公安机关的告知义务，但在实践中，告知程序常被简化甚至忽略。例如，在查处赌博等案件时，警方常以“有碍调查”或“联系不上”为由，未及时通知被拘留人家属。这不仅让当事人陷入孤立无援的境地，也使得律师介入、申请暂缓执行等救济权利落空。
更为关键的是，行政处罚“决定即执行”的原则与行政拘留“不可逆”的特性之间存在结构性张力。要完成行政拘留的暂缓执行，需要经过申请、审查、担保等一系列复杂程序，且批准权在公安机关手中。实践中，几乎所有的行政处罚决定书均未明确告知“暂缓执行”这一权利。当事人在被关押后往往已无即时救济途径。即便事后通过行政复议或诉讼撤销了处罚，被剥夺的人身自由也无法实质恢复。救济渠道的阻塞与高昂的维权成本（如时间成本、心理负担），进一步加剧了权利侵害的后果，导致行政复议与诉讼在某种程度上沦为“迟到的正义”。

比较法镜鉴：

域外轻微违法行为治理的程序控制

面对治安管理处罚权“泛刑法化”的扩张趋势，考察法治发达国家对于轻微违法行为（Minor Offenses）或违警罪（Misdemeanors/Ordnungswidrigkeiten）的治理经验，尤其是其程序控制机制，对我国具有重要的镜鉴意义。尽管法律体系存在差异，但在限制公权力、保障人权这一法治底线问题上，各国通过不同的路径殊途同归。

（一）英美法系：侦查与裁决的二元分立与司法审查前置

英美法系的核心特征在于严格贯彻“警察只能侦查，法官才能裁决”的分权原则，即“控审分离”的治理架构。在美国，即便是针对轻微罪（Misdemeanor），警察虽然拥有现场逮捕权，但定罪量刑的权力始终保留在司法系统手中。根据宪法第四修正案确立的“令状主义”精神，警察的逮捕行为必须迅速接受法官的审查（Arraignment）。若无司法令状，羁押时间通常不得超过24或48小时。这种“侦审分离”的架构，从物理上切断了执法机构“既当运动员又当裁判员”的制度诱因，确保了在剥夺公民人身自由这一重大事项上，始终存在中立第三方的司法审查作为“防火墙”。

在英国，治安法院（Magistrates’ Court）处理了绝大多数的简易罪行。虽然程序较刑事重罪简化，但警察的角色仅限于检控，裁决权由独立的中立裁判者（通常是治安法官）行使。这种机制启示我们，行政效率的追求不能以牺牲中立性为代价，必须打破行政权封闭运行的循环，引入外部的司法控制。

（二）大陆法系：严格的比例原则与“异议即转诉讼”机制

作为大陆法系的代表，德国的《违反秩序法》（OWiG）为我国提供了另一种视角的参照。德国虽然赋予行政机关对轻微违法行为（Ordnungswidrigkeiten）的处罚权（主要是罚款），但在涉及人身自由限制时极为审慎，且建立了严密的救济衔接机制。

其一，严格适用比例原则（Verhältnismäßigkeit）。德国法强调公权力手段必须是达成行政目的所“最小侵害”的方式。对于类似我国“互殴”或“邻里纠纷”的案件，德国警方受“合义务裁量”的约束，更倾向于适用调解或警告，而非直接诉诸惩罚，因为过度惩罚违反了禁止过度原则（Übermaßverbot）。

其二，设立独特的“异议即转诉讼”机制。当事人一旦对行政处罚提出异议（Einspruch），案件便自动转化为诉讼程序，移交地方法院由法官进行独立审理。这种机制实际上将行政处罚视为一种“附条件的建议”或“临时性处分”，最终的裁决权潜藏于司法之中。这种无缝衔接的救济路径，有效遏制了行政恣意，并大幅降低了当事人寻求司法救济的门槛。

（三）程序正义的底线防守：非法证据排除规则的行政法适用

在法治发达国家，非法证据排除规则不仅适用于刑事诉讼，同样适用于具有惩罚性质的行政程序。美国最高法院在多起判例中确立，任何通过违反宪法权利（如非法搜查、未告知米兰达警告）获取的证据，不得作为处罚依据。这意味着，“程序违法”将直接导致“实体无效”。相比之下，我国治安案件中“视频只截取一半”、“有利证据不予调取”等现象，在英美德等国将直接导致案件因证据链断裂而被撤销。这种对程序规则的刚性坚守，是保障人权不受公权力肆意侵犯的基石。我国亟需在治安处罚领域引入严格的证据排除规则，确立“程序性制裁”理念，倒逼执法机关规范取证行为。

制度重构：

行政处罚权的规范运行与权利保障体系

2026年即将实施的新《治安管理处罚法》承载着社会治理现代化的期望。以此为契机，必须在法律适用的具体路径上进行重构，引入精细化的治理工具与程序控制机制，防止新法在执行中异化。

（一）实体维度的裁量控制：细化裁量标准，遏制“口袋罪”复辟

针对模糊性条款带来的“口袋罪”风险，首要任务是确立行政裁量的实体基准。基于行政法治的确定性原则，公安部及省级公安机关应制定层级化、精细化的《治安管理处罚裁量基准》。例如，在网络言论案件中，必须严格界定“侮辱”、“寻衅滋事”与公民正常舆论监督的边界，引入“明显而即刻的危险”标准作为处罚门槛，防止将道德评价范畴的行为上升为国家惩罚。

同时，应探索“裁量权的数字化规制”。建议构建基于大数据的“同案同罚”智能预警系统，利用技术手段对基层执法数据进行实时比对。当某地派出所的行政拘留率异常畸高或对特定类型案件的处罚幅度显著偏离平均值时，系统自动触发内部监督程序。这种将抽象法律条文转化为数字化执行标准的做法，能够通过“技术性正当程序”最大程度减少执法人员的主观随意性确保法律适用的统一性与可预测性。

此外，应当借鉴我国市场监管领域的先进法治经验，在治安管理处罚中全面推行“首违不罚”与“轻微免罚”清单制度。2025年12月，市场监管总局发布了一批典型案例，对“未按规定申请变更登记”“超期销售少量食品”等未造成实际危害后果且及时改正的初次违法行为，明确给予免罚处理。（9）这一做法深刻践行了处罚与教育相结合的原则。相比之下，治安管理处罚往往涉及对公民人身自由的限制，其严厉程度远高于行政罚款，理应在适用“首违不罚”上确立更严格的标准，对于情节轻微、未造成严重社会后果的初犯，特别是邻里纠纷、轻微损毁财物等案件，应强制优先适用警告或不予处罚，而非径行拘留，实现行政处罚效果与社会效果的统一。

（二）程序维度的正当性重塑：听证前置与防御权保障

程序是正义的蒙眼布。改革的核心在于打破行政权封闭运行的格局，确立“凡剥夺人身自由必听证”的原则。现行实践中，行政拘留作为剥夺人身自由的严厉处罚，其听证程序的适用率极低。在剥夺人身自由方面，行政拘留实际上比限制人身自由的管制、缓刑更为严厉。既然轻缓的刑罚都需要经过严格的司法审判，那么后果更为严重的行政拘留更不应脱离正当程序的控制。然而，现行法律体系中，行政拘留却长期游离于听证范围之外，形成了“处罚重而程序轻”的倒挂现象。（10）建议新法实施细则明确：拟作出行政拘留决定的，无论期限长短，必须告知当事人有要求听证的权利，且听证不得因“快速办理”而被虚置。

此外，应创设“处罚前法律援助介入”机制。针对当事人在行政程序中信息不对称的弱势地位，应允许值班律师在处罚决定作出前介入，为当事人提供法律咨询。这不仅是保障当事人陈述、申辩权（防御权）的必要手段，也能作为一种“柔性监督”力量，及时纠正基层民警在事实认定上的认知偏差（如将医疗用药误认为吸毒），从而从源头上减少行政争议的发生。

（三）证据维度的规则补强：客观义务与“证明妨碍”规则

为解决“取证选择性”问题，必须在行政处罚中引入严格的证据规则。

其一，确立全过程执法留痕为处罚合法的必要条件。执法记录仪的影像资料应当完整、连续，且必须随案归档。

其二，引入民事诉讼中的“证明妨碍”（Spoliation of Evidence）规则并适用于治安案件。如果关键时段的录像缺失，或者警方无正当理由拒绝调取对当事人有利的监控录像，应在法律上直接推定该证据对警方不利，或者直接推定警方的举证责任未完成，从而撤销处罚决定。这种“程序性制裁”机制，是倒逼执法机关履行全面客观收集证据义务的最有效手段。特别是针对“袭警”或“阻碍执行职务”类案件，鉴于双方地位的极度不对等，应适当提高警方的证明标准，要求其必须提供无间断的视听资料证明执法的合法性。

（四）救济维度的实效性提升：暂缓执行常态化与复议司法化

长期以来，“行政处罚决定一经作出即生效执行”的规定，使得事后的行政复议与诉讼面临“执行不可逆”的困境。行政拘留等限制人身自由的措施一旦执行，即便事后撤销也无法恢复原状，这种“执行力的不可回转性”直接导致了“刑行责任倒挂”的概率大大提升——即当事人在行政程序中承受了比刑事程序（拥有上诉不加刑、判决生效前不执行等保障）更严酷的即时惩罚。（11）因此，必须激活并扩充《治安管理处罚法》中的“暂缓执行”制度，建议确立“以暂缓执行为原则，不暂缓为例外”的审查标准。除非存在现实紧迫的社会危险性（如暴力犯罪嫌疑），只要当事人提供担保并提起复议或诉讼，行政拘留应当一律暂缓执行。这不仅是对公民人身自由这一宪法基本权利的尊重，也是倒逼公安机关提升办案质量的压力机制。同时，针对行政复议，应推行“复议司法化”改革，对于争议较大的治安案件，应当引入外部专家委员参与听证或审议，避免复议机关沦为维持原处罚决定的“维持会”。

结语：

在秩序与自由之间寻找平衡

治安管理处罚法被誉为“小刑法”，其触角延伸至社会生活的每一根毛细血管。它既是维护社会秩序的利器，若缺乏必要的规制，也最容易成为侵犯公民基本权利的钝器。本文从“互殴”认定难、“私法纠纷行政化”以及“程序异化”等现实困境出发，剖析了治安处罚权在基层运行中的深层逻辑。我们看到，当效率优先于公正，当维稳逻辑压倒了维权需求，法律便可能失去其应有的尊严与温度。
展望2026年新《治安管理处罚法》的实施，我们期待的不仅仅是法条的更新，更是治理理念的根本转型。法治的进步，往往不在于制定了多少严厉的罚则，而在于如何审慎地对待手中握有的惩罚权。通过确立实体上的精细化裁量基准、强化程序上的正当性控制、引入证据上的严格排除规则，推动治安管理从“刚性管制”向“良法善治”转变。唯有让法律既“有力度”又“有温度”，才能真正实现惩罚违法行为与修复社会关系的统一，让每一个公民在每一次执法活动中都能感受到公平正义。

（本文作者：盈科侯雅觅律师 来源：微信公众号 盈科深圳律师事务所 ）

序言当我们购买一台新手机，会在包装上看到CCC2023XXXX的标记；给孩子的玩具上有清晰的CE标志；办公室的电器贴着UL编号；出口海外的设备必须拥有EAC认证…这些看似简单的字母与数字组合，究竟是什么？它们为何具有如此强大的力量——能让产品上市销售，能让消费者放心购买，甚至能决定企业能否进入国际市场？在大多数人的认知中，认证编号只是产品的“技术身份证”，一个合规的标签。然而，这种理解只触及了表面。在知识产权与商业策略的交汇处，认证编号的本质远比想象中复杂——它是技术标准、法律合规、市场信任与知识产权价值的精密聚合体。

认证编号的法律概念

认证编号看似是一串简单的数字与字母组合，但其法律性质却极为复杂——它恰好处于公权力监管与私权利行使的交汇点，是一座兼具强制性与授权性的独特桥梁。理解这一双重属性，是掌握认证编号法律本质的关键。

（一）公法维度：行政监管权力的延伸与物化，认证编号是国家行政权力在特定领域（质量、安全、健康、环保）的物化标志，其本质是一种行政许可结果的标识化。

1、权力的三重来源：

立法授权：《产品质量法》《标准化法》《认证认可条例》等法律法规。

标准制定权：强制性国家标准（GB）、行业标准的发布。

行政执行权：市场监管总局、认监委等机构的设立与授权。

对认证编号的意义：立法授权为认证制度提供合法性基础，使其具有法律强制力，标准制定权设定了认证必须符合的技术门槛与客观尺度，标准制定权确保认证制度的具体实施与监督。

2. 作为“监管锚点”的运作机制

认证编号一旦授予，便成为监管链条中的核心节点。企业必须主动申请，满足全部条件后方能获证。编号必须在产品显著位置标注，成为可追溯的监管对象，一旦发现产品不合格或违规使用编号，监管部门可精准追溯至特定企业、批次甚至生产线。

（二）私权维度：知识产权合规化的权威凭证

这是认证编号最容易被忽视却最具商业价值的一面。它本身通常不是一项独立的财产权，但它是产品背后知识产权体系获得“市场准入许可”的法定证明。

1、与知识产权的具体关联，例如专利权产品为符合认证标准，可能必须实施标准必要专利（SEP）或特定专利技术。

2. 核心私法功能：风险转化与价值确认，认证编号完成了一个关键的法律转化。公法层面：产品已通过严格的临床评价和检测，符合《医疗器械监督管理条例》，获准在中国销售。私权层面：背后数十项专利、精密的软件算法、独有的生物相容性材料技术秘密，全部获得了官方的安全性与有效性认可，可以合法地进行商业推广和销售。

（三）桥梁作用：双重属性的交汇与互动

认证编号的真正特殊之处，在于它如何同时扮演两个看似矛盾的角色。认证编号的法律性质绝非静态标签，而是一座动态运作的桥梁，对政府而言，它是监管效率的工具，将抽象的法律要求转化为可识别、可追溯、可执行的具体符号。对企业而言，它是权利实现的通道，将私有的技术创新转化为可合法交易、受法律保护的市场商品。对市场而言，它是信任生成的机制，降低了信息不对称，保障了交易安全。理解这座桥梁的双重属性，是企业从被动应付检查转向主动构建合规竞争优势的认知起点。在后续篇章中，我们将深入探讨如何在这座桥梁上安全、高效地通行——即认证编号的具体适用规则、风险防范与战略运用。

认证编号功能作用

认证编号绝非简单的“技术标签”，而是一个多维度、多功能的法律与商业工具：在形式上，它是产品的“技术身份证”，包含标准化的识别信息。在本质上，它是“知识产权聚合体”的合规外显，是背后专利、技术秘密等知识产权能够合法商业化的通关凭证。

在功能上，它实现三重价值的战略递进：

第一重：市场准入——认证编号最基础且刚性的功能，是作为产品进入特定市场的 “法律准入凭证” ，构成了企业商业活动的生存底线。没有它，一切商业活动都无从谈起。国家为保障公共安全、健康、环境保护等重大法益，通过立法对特定产品设定强制性技术门槛，产品满足这些标准的 “官方签证”。并将认证编号作为产品满足这些法定要求的唯一官方凭据。例如中国CCC认证：列入《强制性产品认证目录》的20大类产品，未获得中国强制性产品认证（CCC）并加贴编号的产品，依法不得出厂、销售或进口。欧盟CE标志：被视为产品进入欧洲经济区的 “护照” 。加贴CE标志是制造商对符合欧盟所有适用法规的 “自我声明”（高风险产品需经指定机构认证）。

违反市场准入规定将直接导致行政处罚（罚款、没收、责令停产）、海关扣留，甚至承担刑事责任。因此，确保产品获得并正确使用目标市场所要求的认证编号，是企业不可逾越的法律红线与开展一切商业活动的根本前提。

第二重：品质背书——在跨越市场准入的“生存线”后，认证编号的核心功能转向构建技术可信度，成为连接产品专业性能与市场信任的关键桥梁。在获得市场准入资格后，认证编号开始发挥其建立信任的核心作用。它将复杂、专业的技术语言，转化为简单、可信的权威符号。

这一过程常催生“市场事实强制” 现象：即许多在法律上属自愿性质的认证，因被主流零售商、大型采购方、工程规范或保险公司普遍采纳为采购准入门槛，在实践中已演变为进入主流销售渠道的强制性要求。例如美国UL认证。法律并未强制要求所有电气产品必须获得UL认证，但几乎所有的美国主流零售商（如沃尔玛、家得宝）、大型工程项目、保险公司都会要求产品必须拥有UL标志。没有它，产品实质上无法进入主流销售渠道。此时，认证编号的作用已从“品质证明”升维为不可或缺的 “商业通行证”。

消费者和采购方无需理解IEC、EN、GB等复杂标准的具体参数，只需识别权威的认证标志（如UL、TÜV、CSA），即可建立对产品安全、可靠和性能的基础信任。因此，品质背书功能使认证编号从合规必需品，转化为企业参与高质量市场竞争、获取客户优先选择的关键信用资产。

第三重：信任传递——认证编号功能的最高层次，是作为一种高效的市场信号机制，演变为降低全链条交易成本、构建差异化优势的核心竞争力。这是认证编号功能的最高层次，它从一个合规工具演变为市场竞争要素和效率工具，为整个商业生态系统降本增效。在充满不确定性的市场中，认证编号是一种高效的“信号机制” ，显著降低各方的决策成本。成为竞争壁垒与溢价工具：获得比法定要求更严格、更权威的认证（如德国的GS认证、针对工业产品的ATEX防爆认证），可以构建技术门槛，将竞争对手挡在高端市场之外。在产品上同时展示多个权威市场的认证编号（如CCC+CE+UL），不仅是全球合规能力的体现，更直接向客户传递了 “此产品满足全球最高标准” 的强烈信号，从而支撑更高的品牌定位和产品溢价。

认证编号的分类

（一）国家/地区/区域认证

1. 中国强制性产品认证（CCC）：典型的主权性强制认证。其目录、标准、实施规则完全由中国政府根据国情制定。

2. 美国保险商实验室认证（UL）从私营机构标准演变为“事实上的国家市场标准”。UL本身是一家非营利的私营安全测试机构，但其标准已被广泛纳入美国国家法规和建筑规范。

3. 日本特定电气用品认证（PSE菱形）基于产品风险分级管理的国家认证。日本将电气用品分为“特定电气用品”（112种高风险产品，必须获证）和“非特定电气用品”（479种，可自我声明）。

4. 欧洲共同体符合性评估（CE标志）：区域技术法规统一化的最高成就。CE标志并非质量认证，而是制造商宣称产品符合欧盟所有相关指令（法律）的 “行政标志”。欧盟发布 “指令”（如低电压指令LVD、电磁兼容指令EMC），规定基本安全要求。欧洲标准化组织（如CEN、CENELEC）制定对应的 “协调标准” 。产品符合这些标准，即被推定为符合指令要求，可加贴CE标志。“一次认证，全域通行” 。产品获得CE标志，即可在包括27个欧盟国家及欧洲经济区（EEA）在内的30多个国家自由流通。它是欧洲单一市场建设的基石。

5. 欧亚经济联盟符合性认证（EAC标志）：后苏联空间区域整合的技术法规工具。适用于俄罗斯、白俄罗斯、哈萨克斯坦、亚美尼亚、吉尔吉斯斯坦五国。

6. 国际标准化组织合格评定委员会（ISO/CASCO）：制定全球通用的合格评定标准与指南。它制定了如ISO/IEC 17025（实验室）、ISO/IEC 17065（产品认证机构）等系列标准。各国认证认可制度大多依据CASCO标准建立，这为不同国家的制度间提供了共同的“语法”，使得互认成为可能。提供了国际互认的“元规则”，是全球认证体系得以对话和衔接的基础架构。

2、自愿性认证体

认证编号与知识产权的具体关系

（一）与商标权：互补与冲突

互补：认证标志（如CE）与企业的自有商标一同出现在产品上，共同构建消费者信任——前者证明安全合规，后者彰显品牌价值。冲突：企业不得将认证标志作为自身商标注册，也不得在宣传中使人误认为该认证是自身品牌的一部分，否则可能构成不正当竞争或商标滥用。

（二）与标准必要专利（SEP）：许可的桥梁，当产品为符合某项强制性标准（如4G/5G通信标准）而必须实施SEP时，认证编号（如FCC ID、CE-RED）成为关键节点。事实证据：获得相关认证，间接证明产品已实施了该标准，因而必然使用了相关的SEP。许可压力：这为SEP专利权人主张许可费提供了事实依据，同时认证带来的市场准入压力也促使实施者必须解决FRAND许可问题。

（三）与技术秘密：披露与保护的平衡，在认证过程中，企业可能需要向认证机构披露部分敏感的技术参数或设计（技术秘密），以证明符合性。保密义务：正规认证机构负有法定的保密义务，保护企业提交的非公开信息。合规外显：最终获得的认证编号，成为这些技术秘密“安全有效”且“符合法规”的对外中性化体现，既证明了技术价值，又未泄露核心细节。总结而言，认证编号是法律上的一个“枢纽”：在公法上，它是监管的终点；在私法上，它是商业化的起点。 深刻理解其双重属性，企业才能从被动合规转向主动战略运用，将认证转化为市场竞争中的权利凭证和信任资产。

常见违规使用认证编号的情形以及法律后果

（一）常见违规使用认证编号的情形

1、无证使用：产品未获认证，私自仿造认证标志或编号。

2、证书超范围使用：最常见风险。如将A型号的证书用于功能不同的B型号；或将在甲工厂的证书用于乙工厂生产的产品。

3、标志不规范：擅自改变标志样式、尺寸、颜色，或使用不牢固的粘贴方式。

4、证书失效后继续使用：证书过期未续证，或因监督抽查不合格被暂停/撤销后，仍未停止使用标志。

（二）违规使用认证编号的法律后果

1、行政处罚：市场监管部门将责令改正，处以罚款，并没收违法所得。情节严重者可责令停业整顿。

2、市场禁入：违规产品将被查封、扣押，禁止销售。

3、信用惩戒：违法行为将计入企业信用记录，影响政府采购、工程招标等。

4、刑事风险：伪造、冒用认证标志，情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

5、民事索赔：若因产品不合规引发安全事故，企业将面临消费者或合作方的巨额民事索赔，且认证违规将作为重大过错证据。
总结而言，正确使用认证编号的黄金法则是：“证书一致，标志规范，范围不超”。企业应建立内部管理台账，对证书范围、有效期和标志使用进行严格审核与监控，将合规从“获得”落实到“使用”的每一个细节。

企业如何合规使用认证编号

（一）主动保护：建立内部认证管理体系

将认证视为核心资产进行主动管理，是杜绝内部违规的第一道防线。

1、建立动态台账：创建包含证书编号、覆盖产品型号/系列、发证机构、有效期、指定生产厂、关键标准版本等信息的中央数据库，并确保市场、研发、生产、质量部门同步。

2、实施有效期监控：设置证书续期预警（如到期前6个月），并关联产品上市计划，避免因证书失效导致产品下架。

3、固化审核流程：所有产品包装、说明书、官网及广告宣传材料在使用认证标志前，必须经过法务或合规部门的专门审核，确保标识规范、信息准确、不超范围宣称。

（二）防御保护：防范侵权与法律风险

1、一旦发现市场上出现假冒产品或企业冒用本公司认证编号，应迅速行动：

2、证据固定：通过购买公证等方式，保全侵权产品实物、包装、宣传网页等证据。

3、行政举报：立即向市场监督管理部门举报，提供线索，请求对生产、销售场所进行查处。这是最快制止侵权的手段。

4、法律诉讼：同时，可基于商标侵权（如认证标志已注册）或不正当竞争，向人民法院提起诉讼，要求停止侵权、赔偿损失。

5、海关备案：将自有认证的关键型号在海关总署进行知识产权备案，阻止侵权产品进出口。

（三）确保自身不侵权：合规使用

1、避免在无意中侵犯认证机构的权利：严格按授权使用：仅将认证标志用于已获证产品，并完全遵循认证机构发布的标志使用指南（尺寸、颜色、比例）。

2、禁止商业注册：不得将任何官方或第三方认证标志（如CE、UL图案）作为自身商标或商号的一部分进行申请注册。

3、声明关系清晰：在宣传中应明确表述为“本公司XX产品已通过XX认证”，避免产生“本公司与认证机构存在联营或 endorsement（认可）”等误导性关联。

（四）价值保护：将认证转化为战略资产

让认证在商业活动中创造显性价值，是最高层次的保护。

1、融入合同条款：采购合同：要求关键零部件供应商提供其产品的认证证明，并将其作为付款或质量担保的前提条件，转移合规风险。销售合同：将“产品持有有效的目标市场强制性认证”作为核心保证条款，并明确违约（如因认证问题导致下架）的责任与赔偿。

2、提升并购估值：在并购尽职调查中，目标公司的认证资产是重点：审查其核心产品认证证书的完整性、有效性和历史合规记录。认证的齐全性与权威性可直接证明其技术合规能力和市场准入范围，是评估其持续经营能力和市场价值的关键依据，可支撑更高估值。

3、助力融资与投标：完备的全球认证是向投资方证明企业具备全球化运营能力、技术合规性及风险管控水平的有力证据。在政府或大型企业招标中，特定认证（如军标、功能安全认证、高能效等级）通常是强制性准入资格或重要的加分项，是击败竞争对手的关键筹码。
总结：对认证的管理应从被动的“事务性工作”，升级为主动的战略性资产管理和风险管控。通过建立体系主动防护、利用法律武器积极防御、在商业博弈中凸显价值，企业才能真正将认证成本转化为竞争壁垒和信誉资产，实现长期安全经营。

企业关于认证编号的行动清单

企业需将认证管理从单一部门职责，提升为贯穿产品全生命周期的协同体系。

认证编号的未来趋势展望

（一）数字化与可追溯性：纸质证书正被数字化证书（如二维码、区块链存证）取代。扫描产品二维码即可实时验证证书真伪、状态及详细信息，这大大增强了监管效率与供应链透明度，企业需确保数据接口与内部系统的对接能力。

（二）全球化合规一体化：企业将更依赖“一次测试，多国认证” 的互认体系（如IECEE CB），并需要借助专业的全球合规平台或服务商，一站式管理多个市场的复杂、动态的认证要求，实现合规流程的集中化与智能化。

（三）绿色与可持续发展认证成为标配：以“碳足迹”认证、循环材料使用认证、能效标签为代表的绿色合规要求，正从自愿性倡议演变为强制性市场准入条件（如欧盟电池新规、碳边境调节机制CBAM）。这要求企业将环境合规深度融入产品设计与供应链管理。

（四）网络安全与数据安全认证制度化：随着物联网产品普及，针对智能设备的网络安全认证（如欧盟的RED网络安全要求、美国的UL 2900）已成为新的强制门槛。产品安全与信息安全正深度绑定。

（五）主动合规与智慧监管：监管模式从事后查处，转向基于大数据的企业信用与主动合规承诺相结合。企业建立并维护良好的合规记录，将获得更低的监管抽查频率和更多的贸易便利。总结而言，未来的胜出者，将是那些能够将认证合规从成本中心，转化为技术创新指南、市场信任货币和可持续发展凭证的企业。在复杂多变的全球贸易环境中，对认证编号的深刻理解和战略运用，已从一道可选题，变为企业生存与发展的必修课。

（本文作者：盈科王华永律师 来源：微信公众号 盈科深圳律师事务所）

摘要

专利侵权诉讼中管辖法院的确定，不仅影响诉讼进程与成本，甚至会间接影响案件的实体裁判结果。随着商业模式不断创新，尤其是电子商务的普及，传统专利侵权诉讼中“销售行为地”等管辖连接点的认定标准面临重大挑战。最新司法动态表明，最高人民法院正通过制定司法解释和发布典型案例，系统性地回应与完善相关规则。

关键词：专利侵权，诉讼管辖权

一、专利侵权诉讼管辖权的基本规则

我国专利侵权诉讼的管辖权确定，主要遵循《中华人民共和国民事诉讼法》关于侵权诉讼管辖的一般原则，并结合《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（下称《专利纠纷规定》）等司法解释的特殊规定。

核心管辖连接点包括“被告住所地”和“侵权行为地”。其中，“侵权行为地”是一个包容性极强的概念，涵盖被诉侵权产品从制造到销售、使用、许诺销售、进口等一系列行为的实施地，还包括侵权结果发生地。

需注意一点，使用行为不构成对外观设计专利的侵权，因此“使用行为地”不能作为侵害外观设计专利权纠纷的管辖连接点。在马某与山东某公司等侵害外观设计专利权纠纷案中，广东省高级人民法院明确指出，原告以终端用户的“使用行为地”作为管辖连结点，起诉制造商和销售商，缺乏法律依据。该案表明，管辖权的认定必须严格以实体法规定的侵权行为类型为基础。

二、制造行为的管辖认定

《专利纠纷规定》第三条确立了制造行为在管辖权上的基础性地位：原告仅起诉制造者，即使销售地不同，制造地法院也具有无可争议的管辖权。

当原告将制造商与销售商作为共同被告起诉时，销售地法院也因此获得了管辖权。这构成了典型的牵连管辖，便利权利人一并解决纠纷。然而，这也为“虚列被告”以选择管辖法院提供了可能。对此，司法实践正对“虚列被告”确定管辖的行为予以规制。最高人民法院在《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》第一条中拟明确，对于据以确定管辖连结点的被告，法院应审查其与诉争事项是否存在“实际联系”，旨在从源头上遏制通过虚列被告“拉管辖”的现象。

在（2020）最高法知民辖终420号等案中，最高法已确立了类似裁判规则：人民法院在管辖权异议程序中应否对被告适格问题进行审查，应当以是否影响法院对案件的管辖权为依归，结合案件具体情况区分情形加以判断。当部分被告是否适格不影响受诉法院对案件的管辖权时，有关被告适格的问题可以待进入实体审理阶段再一并审查；当部分被告成为确定案件管辖的连结点，其是否适格将直接影响受诉法院对案件的管辖权时，则应当在管辖权异议阶段对该部分被告是否适格的问题先行审查。

三、许诺销售、进口及其他行为的管辖确定

许诺销售行为地，通常指作出销售意思表示的行为发生地，如广告投放地、展览会举办地、产品陈列橱窗所在地等。随着网络发展，在线广告的服务器所在地、显示广告的计算机终端所在地也可能被认定为侵权行为地。

进口行为地，一般指海关口岸所在地。侵权产品进入关境后，其首次仓储地或分销地，在特定情况下也可能被解释为进口行为的延续实施地。

方法专利使用行为地，是实施专利方法的所在地。对于涉及多主体、多步骤的复杂方法专利，司法实践发展出了“实质内容固化”规则。如指导案例159号所示，被诉侵权行为人以生产经营为目的，将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中，该行为或者行为结果对专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用，终端用户在正常使用该被诉侵权产品时就能自然再现该专利方法过程，则应认定被诉侵权行为人实施了该专利方法，侵害了专利权人的权利，其行为地则可能成为管辖连接点。

四、销售行为地的管辖认定

“销售行为地”是专利侵权诉讼中最常见，也最容易引发争议的管辖连接点。在传统线下交易中，销售行为地通常指商品所有权转移或货款收付等核心环节的发生地。然而在线上交易成为常态的今天，交易的物理环节高度分散化，合同缔结（网上下单）、价款支付（在线支付）、货物交付（第三方物流）可能发生在不同地点，这使得确定销售行为地变得复杂。最高人民法院在（2023）最高法知民辖终170号等案件中明确指出，在网络环境下，被诉销售行为地的认定既要有利于管辖的确定性、避免当事人随意制造管辖连结点，又要便利权利人维权。销售行为地原则上包括不以网络购买者的意志为转移的网络销售商主要经营地、被诉侵权产品储藏地、发货地或者查封扣押地等，但网络购买方可以随意选择的网络购物收货地通常不宜作为网络销售行为地。能够作为管辖连结点的销售行为地，原则上应是那些客观、稳定、不易被购买方单方意志左右的地点。

2025年底发布的《征求意见稿》标志着专利侵权诉讼管辖权规则正进行系统性的梳理与重构。《征求意见稿》第三条明确规定，可作为管辖依据的销售行为地“一般包括销售者主要经营地、被诉侵权产品储藏地或者查封扣押地等”，并明确排除了“原告可以任意选择的交货地、网络购物收货地等”。这为司法实践提供了清晰指引，降低了通过选择收货地制造管辖的不确定性。

五、第三方发货模式下的销售行为归属

在（2023）最高法知民辖终170号案中，法院面临“一件代发”（或“一键转卖”）模式的认定问题。销售者自身不存货，接到订单后指示第三方直接发货给买家。一审法院认为发货行为由第三方实施，发货地不能当然视为销售者的销售行为地，但最高人民法院二审予以纠正，认定：销售者通过指示第三方完成交付，第三方的行为在法律上应视为销售者自身行为的延伸，因此第三方发货地可以认定为销售者的发货地，从而构成管辖连结点。该判决明确了新型电商模式下，应透过形式考察交易的实质控制方，对销售行为实施地作出认定。

六、对专利诉讼实务的启示

对于专利权人（原告）而言，在起诉时选择管辖法院需更加审慎。应基于扎实的证据，围绕法定的侵权行为类型，选择连接点最坚实、最不易被挑战的管辖法院。在考虑列共同被告时，必须确保其与侵权行为有“实际联系”，并做好在管辖权异议阶段就其适格性进行举证辩论的准备。

对于被诉侵权人（被告），当面临可能涉及“拉管辖”的诉讼时，应充分利用管辖权异议程序，审查原告主张的“侵权行为地”是否于法有据，原告主张的销售行为地（如发货地）是否成立，被列为制造管辖连结点的共同被告是否适格、与本案有无实际关联。同时，应关注《征求意见稿》第二条带来的程序变化，评估提出管辖权异议的策略价值。

（本文作者：盈科王柱、崔德宝律师 来源：微信公众号 盈科北京律所）

摘要

合法来源抗辩是专利侵权案件中销售方、使用方和许诺销售方常用的抗辩手段，合法来源是指证明其通过合法的销售渠道、正常的买卖合同等商业方式取得产品，从而不承担赔偿责任的方式。合法来源抗辩系专利侵权纠纷中免除赔偿责任的法定抗辩事由，是善意第三人保护制度在专利法领域的具体适用，亦是专利侵权案件中精准打击侵权源头、厘清市场主体责任边界的重要制度设计。本文梳理现行相关法律法规及最高人民法院典型审判案例，探析专利侵权案件中合法来源抗辩在司法实践中的审查实务要点与疑难问题，以期为相关主体提供实务参考。

关键词：专利侵权、合法来源抗辩

一、合法来源抗辩的的相关法律法规

《中华人民共和国专利法》（2020修订）第七十七条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（2020修订）第二十五条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（三）》（征求意见稿）（以下简称“专利司法解释三”）第二十二条规定：被诉侵权产品没有生产者名称、地址、产品质量检验合格证明等标识，被诉侵权人主张属于专利法第七十七条规定的“不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品”的，人民法院不予支持，但其提交相反证据足以反驳的除外。

二、合法来源抗辩的适用对象

合法来源抗辩的适用对象限于专利侵权产品的使用者、许诺销售者、销售者，具体包括使用、许诺销售、销售专利侵权产品或者使用、许诺销售、销售依照专利方法直接获得的专利侵权产品的情形，原则上不包括使用专利方法的情形。

如（2021）最高法知民终434号案件中，最高院认为：涉案专利保护范围既包括产品权利要求，也包括方法权利要求，且该方法权利要求正是专利产品的实际使用方法，也即，产品权利要求和方法权利要求二者存在直接对应关系。合法来源抗辩的适用对象限于专利侵权产品的使用者、销售者、许诺销售者，具体包括使用、许诺销售、销售专利侵权产品或者使用、许诺销售、销售依照专利方法直接获得的产品的情形，而不包括使用专利方法的情形。合法来源抗辩并不适用于使用专利方法的行为，不应突破现行法律和司法解释的规定对使用专利方法的侵权行为适用合法来源抗辩。

三、合法来源抗辩的适用标准

专利侵权产品经制造者投入市场后，后续产品销售者、使用者、许诺销售者为生产经营目的，销售、使用其实际不知道且不应当知道系未经专利权人许可而制造并售出的侵权产品，若能举证证明该产品具有合法来源的，依法不承担赔偿责任。主张的合法来源抗辩欲成立，需同时满足两项法定构成要件：一是被诉侵权产品具有合法来源的客观要件，二是主观上无过错的主观要件。

（一）主观上无过错的主观要件

合法来源抗辩的主观要件，是指行为人为生产经营目的使用、许诺销售或销售专利侵权产品时，实际不知道且不应当知道该产品系未经专利权人许可而制造并售出。其中，“不知道”指向行为人客观上实际未认识到所使用、许诺销售或销售的产品为侵权产品，是其主观善意的直接体现；“不应当知道”则要求行为人已对产品来源尽到合理注意义务，就其实际不知晓产品侵权的事实不存在主观过失。综上，专利侵权纠纷中，销售者、使用者主张合法来源抗辩成立的主观要件，可归纳为主观善意且无过失。

如(2019)最高法知民终896号案件中，最高院认为：综合考虑本案中销售者的注意能力、销售者使用了专利产品的型号、在宣传中使用了标注专利权人关联企业注册商标的产品图片等因素，本院认定胡某提交的证据可以证明巴顿公司知道或应当知道被诉侵权产品是未经专利权人许可而制造并售出的产品具有较高可能性，巴顿公司应当举证证明其对所售产品是否经专利权人许可而制造并售出尽到了合理注意义务，由于巴顿公司没有对此进行举证，本院认定其主观上具有过失。

如(2022)最高法知民终 593 号案件中，最高院认为：嘉拓东莞分公司作为理性的市场交易主体，在先期购买专利产品并负有保密义务的情况下，对于购买同类产品应当负有合理注意义务，但嘉拓东莞分公司并未善尽合理注意义务，不属于善意使用者，不符合合法来源抗辩的主观要件，其提出的合法来源抗辩不能成立。

如(2023)最高法知民终1478号案件中，最高院认为：某某铝材公司系铝制品相关行业的经营者，此前已与某某加工厂合作数年，合作模式与其和某某物资公司的合作模式相同，某某铝材公司理应具有更高的注意义务，在其与某某物资公司在先合同期满后，应先行停止实施正处于诉讼争议的被诉侵权行为，而非选择与某某物资公司续约继续实施被诉侵权行为。故此，某某铝材公司与某某物资公司续签合同并继续使用被诉侵权产品的行为难谓善意，自某某铝材公司与某某物资公司续签合同起，某某铝材公司已不符合合法来源抗辩成立的主观要件。

如（2022）最高法民再6号案件中，最高院认为：在广西某公司签收的律师函已明确记载涉案专利的专利权人、专利名称及专利号，律师函及邮单中已载明承办律师姓名且邮单上有该承办律师手机号码的情况下，广西某公司理应进行适当的核实，以避免侵犯他人专利权。但是，该公司在收到上述律师函后，未采取任何措施，即从仪征市某公司处购进被诉侵权产品予以使用，未尽到合理的注意义务，其合法来源抗辩不成立。

（二）具有合法来源的客观要件

所谓合法来源，是指行为人通过合法销售渠道、符合交易惯例的买卖合同等正常商业方式取得被诉侵权产品。主张合法来源抗辩的使用者、许诺销售者或销售者，应当就产品具有合法来源提交符合市场交易习惯的相应证据予以证明。

如(2023)最高法知民终1130号案件中，最高院认为：宁波某电子科技有限公司购得被诉侵权产品后对外销售，交易链条完整，在案证据不能证明其进货价格及销售价格存在异常之处，结合一般市场交易规则，可以认定宁波某电子科技有限公司所售产品实际购自宁波某通讯设备有限公司。

如(2023)最高法知民终94号案件中，最高院认为：关于客观要件，销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。本案中，云盛公司延津县某公司主张被诉侵权产品来源于一件代发，但云盛公司延津县某公司一审提供的关于一件代发的证据不能反映被诉侵权产品发货者的具体信息，不能证明被诉侵权产品的来源渠道。

综上，若使用者能够举证证明其遵循合法、正常的市场交易规则，所使用产品来源清晰、渠道合法、价格公允，且其使用行为恪守诚信原则、符合市场交易惯例，即可推定其主观无过错。专利侵权纠纷中，销售者主张合法来源抗辩成立的主观要件为“善意无过失”。对销售者过失的证明责任分配，应兼顾专利权保护与正常市场交易秩序的平衡，需结合销售者的注意能力、接触专利产品相关信息的可能性、专利产品的市场流通状况、销售行为的具体情节等因素综合判断。若专利权人提交的证据已初步证明销售者知道或应当知道所售产品系未经专利权人许可而制造并售出的，销售者除需举证证明其遵循合法、正常的市场交易规则外，还应举证证明其已对所售产品是否经专利权人许可制造并售出尽到必要注意义务，否则应认定其主观上存在过失。

四、三无产品和租赁产品

合法来源抗辩的适用标准

（一）三无产品合法来源抗辩

三无产品因缺乏生产、质量等合法标识，销售者难以举证证明产品来源清晰、渠道合法，无法满足合法来源抗辩的客观要件；同时，销售三无产品本身即表明其未尽到合理注意义务，易被认定主观存在过失，故此类情形下合法来源抗辩相对难以成立。

尤其是新发布的《专利司法解释三》第二十二条规定，最高院对三无产品相关主体要求了更高的合理注意义务。就此前发布的部分案例而言，被诉侵权产品为“三无产品”，并不必然导致合法来源抗辩不成立，而是需结合在案证据能否形成完整证据链，综合判断产品是否来源清晰、渠道合法、价格合理，以及销售行为是否符合诚实信用原则与交易惯例、市场主体的判断能力等因素，进而认定相关主体是否存在主观过错及过失；而《专利司法解释三》第二十二条则作出明确规制，被诉侵权产品为缺乏生产者名称、地址、质量合格证明等标识的“三无产品”的，直接推定销售者或使用者存在主观过错，其据此主张的合法来源抗辩原则上不予支持，除非其提交相反证据足以反驳该推定。

如在(2019)最高法知民终417号案件中，最高院认为：本案中，万家超市仅为经营日常生活用品的个体工商户，处于市场流通环节的末端，且涉案侵权产品属于日常生活中司空见惯的廉价打火机。因此，要求万家超市在采购和对外销售涉案侵权产品时，知道或应当知道该产品可能实施了诺曼公司的涉案专利技术方案，进而应当自觉履行避免侵害他人专利权的注意义务，于万家超市而言未免过于严苛。原审法院仅以“万家超市作为经营涉案被诉侵权商品的专业机构，有识别该商品为专利侵权产品且为‘三无产品’的能力，但其在经营管理活动中，从不正当进货渠道购进的产品为侵权产品且为‘三无产品’，进货手续不完备，违反了销售者对其销售的商品应负的最低必要注意义务”为由，认为万家超市关于其不知道所销售的产品为侵犯涉案专利权的侵权产品的主张不能成立，该认定有失严谨。

如(2021)最高法知民终1138号案件中，最高院认为：新中昊门市在本案一审程序中主张合法来源抗辩提交的仅为淘宝网订单页打印件，两笔订单的淘宝用户会员名不一致，淘宝网交易时间距离源德盛公司取证时间间隔长达一年以上，且在“深圳恒泰数码”淘宝网店已查找不到相应自拍杆产品，仅凭新中昊门市提供的淘宝网订单页所显示的产品照片，无法确认与被诉侵权产品是否完全相同。其次，被诉侵权产品上没有生产厂家、厂址、质量合格证明等标识，可作为认定销售商是否尽到合理注意义务的重要考虑因素。新中昊门市自述以4.5元的较低价格于2016年2月、4月先后两次从同一家网店购进多个自拍杆，虽然其声称不知道所购为“三无产品”，但从其在时隔两个月后再次购买相同产品，其经营的线下店铺实际出售“三无产品”来判断，可以认定其对自拍杆无标识的情况是知晓的，没有尽到销售商的合理注意义务。

如在(2025)最高法知民终68号案件中，最高院认为：奇某乐公司二审提交的证据显示被诉侵权产品的来源与其一审时主张的被诉侵权产品的来源虽有所不同，但是结合微信聊天内容、转账时间、快递单号、邮寄地址与朗某思公司提交的34067号公证书记载内容一致等情况，可以认定奇某乐公司确系向案外人购买被诉侵权产品。但主观上，被诉侵权产品包装内仅附有英文版合格证，并无中文产品名称及生产厂家等信息，缺乏符合规定的标识，故被诉侵权产品属于“三无产品”。奇某乐公司虽称其经营模式属“一件代发”，但其作为销售商对所销售的产品负有合理注意义务，并应通过合法购货渠道、合理价格及适格的市场主体取得产品。因奇某乐公司销售的被诉侵权产品系“三无产品”，难以认定其主观上善意且无过失。

（二）租赁产品合法来源抗辩

专利侵权纠纷中，租赁产品的合法来源抗辩与销售类抗辩要件一致，出租人需举证租赁物来源清晰、渠道合法，同时证明自身实际不知道且不应当知道租赁物为侵权产品，已尽合理注意义务。唯满足主客观要件，该抗辩方能成立。

如(2021)最高法知民终1118号案件中，最高院认为：本案中的在案证据可以证明涉案工程系由中铁公司分包给菏建公司、中兵公司和世纪滕迈公司，并由上述分包单位通过合法、正常的商业租赁方式向案外人租赁被诉侵权产品并用于涉案工程施工，该租赁方式符合建筑施工行业的一般惯例和特点，租赁价格也比较合理，故可以推定中铁公司对于该使用行为主观无过错。在波森特公司未进一步提供足以推翻上述推定的相反证据的情况下，应当认定中铁公司使用的被诉侵权产品具有合法来源，其主张的合法来源抗辩成立。

五、总结

本文结合最高人民法院典型裁判案例，针对专利侵权案件中合法来源抗辩的核心实务问题展开系统解析，重点厘清该抗辩的适用对象范围，以及主观、客观要件的具体适用认定标准。同时梳理了最高院对三无产品涉该抗辩的裁判观点转变，也明确了租赁产品主张该抗辩的要件要求，清晰界定了主客观要件的举证责任与认定规则，相关解析对专利侵权案件中被告方合法、规范主张合法来源抗辩具有直接的实务借鉴与操作指导意义，可为司法实践中该抗辩的准确适用提供参考。

（本文作者：盈科王柱、崔德宝律师 来源：微信公众号 盈科北京律所）

引言

在专利侵权纠纷中，专利侵权程序与专利确权程序之间存在相反的逻辑，进而容易导致“作茧自缚”。一般而言，在侵权程序中，专利权方会有“扩大解释”的倾向，以扩大保护范围；这种“扩大解释”导致确权程序中，专利保护范围囊括现有技术或现有设计，可能损毁专利权稳定的根基。

办案过程

2025年7月24日，A公司通过另外一个客户联系了盈科北京李兆岭、张显益律师团队。A公司被B公司起诉侵权，该诉讼对A公司影响很大，A公司希望律师团队介入。

律师团队随即回复对方不必着急，并承诺将全力提供协助，同时请对方添加律师的微信，以便将相关材料发来。待律师了解具体案情后，可再作进一步详细沟通。

添加微信后，A公司立即将收到的诉讼材料发送给律师。处理完手头其他事务后，律师团队第一时间下载并研读了相关文件，并于当晚与A公司就案件具体情况进行了深入沟通。涉及案件初步事实如下：

1.涉案专利保护厨具产品的外观，其中一个设计特征为厨具产品前视窗有“椭圆造型”。

2.涉案专利已经被无效过六次，并产生两份无效宣告请求决定，这两份无效宣告请求决定均维持有效，维持有效的理由均包括“椭圆造型”。

3.A公司制造并销售两种厨具产品，厨具产品1具有“椭圆造型”，厨具产品2不具有“椭圆造型”。B公司认为两种厨具产品外观设计均与涉案专利保护产品外观相似，即两种厨具产品均构成侵权。

基于这三方面初步事实，这个案件有些复杂和难度。首先，涉案专利经过六次无效，有过两份维持有效的无效决定，涉案专利具有较高的稳定性，无效的难度比较大。其次，B公司主张厨具产品1和厨具产品2均构成侵权，侵权程序的结果很难完全胜诉，即认定至少一种厨具产品侵权的可能性比较大，然而，即使认定一种产品构成侵权，也同样会影响A公司对该类产品的销售，影响市场信心。

案件筹备需倍加审慎。最终权衡之后，律师团队还是决定接受委托，劈开专利荆棘，为A公司发展提供更大空间。

7月底签订委托合同，办理了委托手续后，律师于2025年7月30日，提出了无效宣告请求，提交了初步的无效请求证据。基于A公司协助，律师搜集到了一系列的证据，包括四份微信朋友圈照片证据、四份书籍公开文件和14份专利文献，其中一份微信朋友圈照片证据是律师的核心证据。

8月29日，律师补充提交了无效意见陈述书，包括搜集到的所有证据。

对于侵权程序，考虑已经有了2份涉案专利的无效宣告请求决定书，法院至少不会中止侵权程序，律师于2025年8月13日准备民事诉讼答辩状并提交法院。民事诉讼答辩状着重陈述了不构成侵权的理由。

2025年8月13日，A公司收到B公司在电商平台投诉A公司产品侵权的投诉文件，律师指导A公司基于民事诉讼答辩状形成申诉材料后提交电商平台。

2025年11月7日，民事侵权程序正式开庭，B公司将涉案产品通过第三方运输公司运输至法院，以方便进行侵权比对。开庭之前，律师提交了无效程序中重要证据，主张现有设计抗辩。B公司第一次了解了律师无效程序中重要证据及策略。

2025年12月3日，在另一件案子开庭之后回家的路上，律师接到了B公司代理律师电话，表达B公司寻求和解解决此案的意愿。

律师第一时间向A公司转达B公司意思，也积极解答或回应A公司的疑问及顾虑，协调推进和解进程。

不幸运的是，双方未就和解条件达成一致意见，纠纷进程还需要进行。

根据通知，2025年12月5日将进行无效程序口审。口审之前，律师又琢磨了“繻有衣袽，终日戒”警示。诉讼之舟的“漏点”将是什么呢？

团队讨论后认为：本案的“漏点”可能是之前两份无效决定，两份无效决定维持有效的理由均包括“椭圆造型”，但律师提交的核心证据中缺少“椭圆造型”。从客观角度来看，“椭圆造型”对产品整体视觉效果并不会产生明显的影响，但要让官方新做出决定与之前无效决定不同，需要给裁判者一些理由。

这个理由在哪呢？

理由就在B公司主张侵权的理由中，B公司认为包括“椭圆造型”厨具产品构成侵权，同时也认为未包括“椭圆造型”厨具产品也构成侵权；也就是说，B公司自己也认为：“椭圆造型”对产品整体视觉效果没有影响。

B公司自己的主张正好可以堵塞“漏点”。

2025年12月5日，专利权无效宣告请求程序口审照常进行，律师代表A公司提交B公司起诉状，用以说明B公司自己也认为“椭圆造型”对产品整体视觉效果没有影响。

2026年1月29日，收到涉案专利权的无效决定，宣告专利权全部无效。

律师收到无效宣告请求审查决定书后，第一时间上传法院系统，事后，B公司提交变更诉讼请求（以降低案件受理费）和撤回起诉申请书。

2026年1月29日，法院作出民事裁定书，准许B公司起诉。

律师提示

在专利侵权纠纷中，专利侵权程序与专利确权程序之间存在相反的逻辑，过于偏激的观点和主张容易导致“作茧自缚”。本案中，专利权方在侵权程序中，主张不包括“椭圆造型”产品构成侵权，也就等于自认“椭圆造型”对专利保护产品整体视觉效果不会产生显著影响。基于此自认，在无效宣告请求程序中，即使证据中没有“椭圆造型”，也可以挑战专利权的有效性。这也可能导致第七次无效程序被宣告无效的原因之一。

（本文作者：盈科李兆岭律师 来源：微信公众号 盈科北京律所）