专利无效阶段，路虎公司用在先销售公开的路虎揽胜极光车辆实车作为主要证据，将江铃公司：“越野车（陆风E32车型）”的陆风外观设计专利权宣告无效。后江铃陆风起诉专利复审委员会。

一审判决：撤销被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第29146号无效宣告请求审查决定；并要求就专利号为201330528226.5、名称为“越野车（陆风E32车型）”的外观设计专利所提无效宣告请求重新作出审查决定。

二审法院近日撤销一审判决，改判驳回江铃陆风的诉讼请求，至此陆风外观专利被宣告无效的裁定生效。

该案一波三折，在无效案件审理以及后续的行政诉讼中，国知局、北知院和北高院在论证过程中，均对“一般消费者”的知识水平和认知能力做出诠释。那外观设计判断中的一般消费者到底指的是谁呢？

【相关法律法规】

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定

 人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

《专利审查指南（2010）》第四部分第五章第4节规定：

不同种类的产品具有不同的消费者群体。作为某种类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：

(1) 对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。例如，对于汽车，其一般消费者应当对市场上销售的汽车以及诸如大众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息等有所了解。

常用设计手法包括设计的转用、拼合、替换等类型。

(2) 对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。

从相关法律及专利审查指南可见“一般消费者”的概念是进行外观设计相似与否判断时最基本的概念，是虚拟的“人”，不是指购买者或者日常生活中的消费者，而是关注某类产品发展，出于对某类产品设计的关注和了解而具备一定知识和认知能力的人。一般消费者应当对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计（现有设计状况）及其常用设计手法具有常识性的了解，有能力知晓某类产品的设计变化。正是由于对该类产品的了解，一般消费者对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别会具有一定的分辨力，即能够分辨出存在的区别，但从整体观察的角度，其不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。也就是说从“他”的知识水平和认知能力出发，能够相对客观的得出外观设计的比对结果。

现行的法律法规及司法解释对一般消费者的认定较为模糊，在外观设计专利行政诉讼案以及专利侵权案中都给予法院在审理案件中具有较大的裁量空间，这也是本案在国知局、北知院和北高院在“一般消费者”认定中存在一定差异的原因。那么外观设计判断实务中，应考虑哪些方面的差异呢？

1. 一般消费者群体

《北京市高级人民法院关于<专利侵权判定若干问题的意见（试行）>的通知》中对于一般消费者的群体划分有相关的意见，即指该外观设计专利同类产品或者类似产品的购买群体或者使用群体。此意见仅作为北京高院关于外观设计侵权判定的一个建议，未必能在全国范围推广或采纳。但基于前述分析可知，意见中所认定的购买群体或使用群体不一定具备相关法律规定所要求的“一般消费者”的认知水平，因此存在一定的争议。

• 知识水平和认知能力

不难发现“一般消费者”的认识水平是介于通常意义上的消费者和对应产品的经营者或生产者的认知水平之间的。相应的表述仍旧较模糊，什么样的内容或标准能够作为一般消费者知识水平的认定标准，达到怎样的知识水平才能作为参考意见。如受过相对较高学历教育水平的一般消费者何学历相对较低的一般消费者的知识水平和认知能力是有差异的，其对是否侵权的判断结论是存在影响的。因此，在侵权实务中应具体考量双方在知识水平和认知能力认定时，是否达成一致。

• 注意水平

对于不同的产品，不同类型、不同价位以及不同情形下的注意水平是不一样的。如在购买价格较高的产品的注意水平相对较高，在购买价格较低的产品则可能较低；在不同多种商品进行比较选择时以及仅有少数商品时的注意水平也是有所不同的。因此在侵权实务中，对注意水平的论证也应多方面整合。

综上，在实务中，应多方面的考量一般消费者的群体、知识水平和注意水平，而不应仅提供有利于己方的倾向性太强的认定基础。