55、权利要求与被诉侵权技术方案存在多个等同特征，如果该多个等同特征的叠加导致被诉侵权技术方案形成了与权利要求技术构思不同的技术方案，或者被诉侵权技术方案取得了预料不到的技术效果的，则一般不宜认定构成等同侵权。

56、对于包含功能性特征的权利要求，与本指南第19条所述的结构、步骤特征相比，被诉侵权技术方案的相应结构、步骤特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在涉案专利申请日后至被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，应当认定该相应结构、步骤特征与功能性特征等同。

在判断上述结构、步骤特征是否构成等同特征时，应当将其作为一个技术特征，而不应将其区分为两个以上的技术特征。

57、权利要求采用数值范围特征的，权利人主张与其不同的数值特征属于等同特征的，一般不予支持。但该不同的数值特征属于申请日后出现的技术内容的除外。

权利要求采用“至少”、“不超过”等用语对数值特征进行界定，且本领域普通技术人员阅读权利要求书、说明书及附图后认为专利技术方案特别强调该用语对技术特征的严格限定作用，权利人主张与其不相同的数值特征属于等同特征的，不予支持。

 实用新型专利权利要求中具有数值特征，权利人主张被诉侵权技术方案相应数值特征为等同特征的，不予支持，但该不同的数值特征属于申请日后出现的技术内容的除外。

 58、仅在说明书或者附图中描述而未被概括到权利要求中的技术方案，应视为专利权人放弃了该技术方案。权利人主张该技术方案落入专利权保护范围的，不予支持。

59、被诉侵权技术方案属于说明书中明确排除的技术方案，或者属于背景技术中的技术方案，权利人主张构成等同侵权的，不予支持。

60、对于发明权利要求中的非发明点技术特征、修改形成的技术特征或者实用新型权利要求中的技术特征，如果专利权人在专利申请或修改时明知或足以预见到存在替代性技术特征而未将其纳入专利权的保护范围，在侵权判定中，权利人以构成等同特征为由主张将该替代性技术方案纳入专利权的保护范围的，不予支持。

 61、被诉侵权技术方案中的技术特征与权利要求中的技术特征是否等同进行判断时，被诉侵权人可以专利权人对该等同特征已经放弃、应当禁止其反悔为由进行抗辩。

禁止反悔，是指在专利授权或者无效程序中，专利申请人或专利权人通过对权利要求、说明书的限缩性修改或者意见陈述的方式放弃的保护范围，在侵犯专利权诉讼中确定是否构成等同侵权时，禁止权利人将已放弃的内容重新纳入专利权的保护范围。

62、专利申请人或专利权人限制或者部分放弃的保护范围，应当是基于克服缺乏新颖性或创造性、缺少必要技术特征和权利要求得不到说明书的支持以及说明书未充分公开等不能获得授权的实质性缺陷的需要。

 权利人不能说明专利申请人或专利权人修改专利文件原因的，可以推定其修改是为克服不能获得授权的实质性缺陷。

63、专利申请人或专利权人对权利要求保护范围所作的限缩性修改或者陈述必须是明示的，而且已经被记录在书面陈述、专利审查档案、生效的法律文书中。

权利人能够证明专利申请人、专利权人在专利授权确权程序中对权利要求书、说明书及附图的限缩性修改或者陈述被明确否定的，应当认定该修改或者陈述未导致技术方案的放弃。

64、禁止反悔的适用以被诉侵权人提出请求为前提，并由被诉侵权人提供专利申请人或专利权人反悔的相应证据。

在已经取得记载有专利申请人或专利权人反悔的证据的情况下，可以根据业已查明的事实，通过适用禁止反悔对权利要求的保护范围予以必要的限制，合理确定专利权的保护范围。

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44、在专利侵权判定中，在相同侵权不成立的情况下，应当判断是否构成等同侵权。

被诉侵权技术方案构成等同侵权应当有充分的证据支持，权利人应当举证或进行充分说明。

45、被诉侵权技术方案有一个或者一个以上技术特征与权利要求中的相应技术特征从字面上看不相同，但是属于等同特征，在此基础上，被诉侵权技术方案被认定落入专利权保护范围的，属于等同侵权。

等同特征，是指与权利要求所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够想到的技术特征。

在是否构成等同特征的判断中，手段是技术特征本身的技术内容，功能和效果是技术特征的外部特性，技术特征的功能和效果取决于该技术特征的手段。

46、基本相同的手段，是指被诉侵权技术方案中的技术特征与权利要求对应技术特征在技术内容上并无实质性差异。

47、基本相同的功能，是指被诉侵权技术方案中的技术特征与权利要求对应技术特征在各自技术方案中所起的作用基本相同。被诉侵权技术方案中的技术特征与权利要求对应技术特征相比还有其他作用的，不予考虑。

48、基本相同的效果，是指被诉侵权技术方案中的技术特征与权利要求对应技术特征在各自技术方案中所达到的技术效果基本相当。被诉侵权技术方案中的技术特征与权利要求对应技术特征相比还有其他技术效果的，不予考虑。

49、无需经过创造性劳动就能够想到，是指对于本领域普通技术人员而言，被诉侵权技术方案中的技术特征与权利要求对应技术特征相互替换是容易想到的。在具体判断时可考虑以下因素：两技术特征是否属于同一或相近的技术类别；两技术特征所利用的工作原理是否相同；两技术特征之间是否存在简单的直接替换关系，即两技术特征之间的替换是否需对其他部分作出重新设计，但简单的尺寸和接口位置的调整不属于重新设计。

50、在判定是否构成等同侵权时，对手段、功能、效果以及是否需要创造性劳动应当依次进行判断，但手段、功能、效果的判断起主要作用。

51、等同特征的替换应当是具体的、对应的技术特征之间的替换，而不是完整技术方案之间的替换。

52、等同特征，可以是权利要求中的若干技术特征对应于被诉侵权技术方案中的一个技术特征，也可以是权利要求中的一个技术特征对应于被诉侵权技术方案中的若干技术特征的组合。

53、等同特征替换，既包括对权利要求中区别技术特征的替换，也包括对权利要求前序部分中的技术特征的替换。

54、判定被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求的技术特征是否等同的时间点，应当以被诉侵权行为发生时为界限。

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38、被诉侵权技术方案包含了与权利要求限定的一项完整技术方案记载的全部技术特征相同的对应技术特征，属于相同侵权，即字面含义上的侵权。

 39、当权利要求中记载的技术特征采用上位概念，而被诉侵权技术方案的相应技术特征采用的是相应的下位概念的，应认定构成相同技术特征。

40、被诉侵权技术方案在包含了权利要求中的全部技术特征的基础上，又增加了新的技术特征的，仍然落入专利权的保护范围，但专利文件明确排除该技术特征的除外。

41、被诉侵权技术方案在包含一项封闭式权利要求全部技术特征的基础上，增加其他技术特征的，应当认定被诉侵权技术方案未落入该权利要求的保护范围。但对于医药、化学领域中涉及组分的封闭式权利要求，该增加的技术特征属于不可避免的常规数量杂质的除外。

42、对于包含功能性特征的权利要求，与本指南第19条所述的结构、步骤特征相比，被诉侵权技术方案的相应结构、步骤特征是以相同的手段，实现了相同的功能，产生了相同的效果，或者虽有区别，但是以基本相同的手段，实现了相同的功能，达到相同的效果，而且本领域普通技术人员在专利申请日时无需经过创造性劳动就能够联想到的，应当认定该相应结构、步骤特征与上述功能性特征相同。

 在判断上述结构、步骤特征是否构成相同特征时，应当将其作为一个技术特征，而不应将其区分为两个以上的技术特征。

43、在后获得专利权的发明或实用新型是对在先发明或实用新型专利的改进，在后专利的某项权利要求记载了在先专利某项权利要求中记载的全部技术特征，又增加了另外的技术特征的，在后专利属于从属专利。实施从属专利落入在先专利的保护范围。

下列情形属于从属专利:

  （1）在包含了在先产品专利权利要求的全部技术特征的基础上，增加了新的技术特征；

    （2）在原有产品专利权利要求的基础上，发现了原来未曾发现的新的用途；

    （3）在原有方法专利权利要求的基础上，增加了新的技术特征。

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35、全面覆盖原则。全面覆盖原则是判断一项技术方案是否侵犯发明或者实用新型专利权的基本原则。具体含义是指，在判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征，并以权利要求中记载的全部技术特征与被诉侵权技术方案所对应的全部技术特征逐一进行比较。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，应当认定其落入专利权的保护范围。

36、进行侵权判定，不应以当事人提供的专利产品与被诉侵权技术方案直接进行比对，但专利产品可以帮助理解有关技术特征与技术方案。

37、权利人、被诉侵权人均有专利权时，一般不能将双方专利产品或者双方专利的权利要求进行比对。

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 21、以制备方法界定产品的技术特征对于确定专利权的保护范围具有限定作用。被诉侵权产品的制备方法与专利方法既不相同也不等同的，应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围。

22、实用新型专利权利要求中包含非形状、非构造技术特征的，该技术特征对确定专利权的保护范围具有限定作用。

非形状、非构造技术特征，是指实用新型专利权利要求中记载的不属于产品的形状、构造或者其结合等的技术特征，如用途、制造工艺、使用方法、材料成分（组分、配比）等。

23、产品发明或者实用新型专利权利要求未限定应用领域、用途的，应用领域、用途一般对专利权的保护范围不起限定作用。

 24、写入权利要求的使用环境特征对专利权的保护范围具有限定作用。被诉侵权技术方案能够适用于权利要求记载的使用环境的，应当认定被诉侵权技术方案具备了权利要求记载的使用环境特征，而不以被诉侵权技术方案实际使用该环境特征为前提。但是，专利文件明确限定该技术方案仅能适用于该使用环境特征，有证据证明被诉侵权技术方案可以适用于其他使用环境的，则被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围。

被诉侵权技术方案不能适用于权利要求中使用环境特征所限定的使用环境的，应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围。

使用环境特征不同于主题名称，是指权利要求中用来描述发明或实用新型所使用的背景或者条件且与该技术方案存在连接或配合关系的技术特征。

25、主题名称中所包含的应用领域、用途或者结构等技术内容对权利要求所要保护的技术方案产生影响的，则该技术内容对专利权的保护范围具有限定作用。

主题名称是对权利要求包含的全部技术特征所构成的技术方案的抽象概括，是对专利技术方案的简单命名，其代表的技术方案需要通过权利要求的全部技术特征来体现。

 26、采用“由……组成”表达方式的权利要求为封闭式权利要求，一般应解释为不含有权利要求所述以外的结构组成部分或方法步骤。

医药、化学领域中涉及组分的封闭式权利要求是基于每个组分各自的特性而共同发生作用，无需其他物质即可产生特定的技术效果，但中药组合物权利要求除外。

 27、说明书对技术术语的解释与该技术术语的通用含义不同的，以说明书的解释为准。

 被诉侵权行为发生时，技术术语已经产生其它含义的，应当采用专利申请日时的含义解释该技术术语。

 28、对于专利权人在专利文件中的自定义词，应当依据说明书中的特定含义进行解释。如果说明书中没有明确定义的，应当根据说明书中与该自定义词相关的上下文加以理解，将其解释为最为符合发明目的的含义。如果专利权人在说明书中未对其自定义词的含义作出定义，同时本领域普通技术人员结合权利要求、说明书的上下文也无法予以清楚解释，导致无法确定权利要求的保护范围的，可以判决驳回原告诉讼请求。

29、在一份专利文件中，通常情况下相同的术语应当解释为具有相同的含义。不同的术语推定具有不同的含义，除非根据说明书的记载或本领域普通技术人员的惯常理解可以确定不同的术语具有相同含义的除外。

 30、说明书附图的作用在于用图形补充说明书文字部分的描述，使本领域普通技术人员能够直观地、形象地理解发明或实用新型的每个技术特征和整体技术方案。只有本领域普通技术人员在阅读权利要求及说明书后，能够从附图中直接地、毫无疑义地确定的技术内容才能用于解释权利要求中技术特征的含义。

由附图中推测的内容，或者无文字说明、仅仅是从附图中测量得出的尺寸及其关系，不应当作为相关技术特征的内容。

31、附图标记可以用来帮助理解技术方案，当权利要求中引用了附图标记时，不应以附图标记所反映出的具体结构来限定权利要求中的技术特征。

 32、专利权利要求一般是在说明书或者附图公开的实施例的基础上进行的合理概括，实施例仅仅是权利要求范围内技术方案的示例，是专利申请人认为实现发明或者实用新型的优选方式。专利权的保护范围不应受说明书中公开的具体实施方式的限制，但下列情况除外：

（1）权利要求实质上是实施方式所记载的技术方案的；

（2）权利要求包括功能性特征的。

33、摘要的作用是提供技术信息，便于公众进行检索，不能用于确定专利权的保护范围，也不能用于解释权利要求。

34、当专利文件中的印刷错误影响到专利权保护范围的确定时，可以依据专利审查档案进行修正。

 权利要求书、说明书及附图中的语法、文字、标点、图形、符号等存有明显错误或歧义，但通过阅读权利要求书、说明书及附图可以得出唯一理解的，应当根据该唯一理解予以认定。

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11、确定专利权的保护范围时，应当以国务院专利行政部门公告授权的专利文本或者已经发生法律效力的无效宣告请求审查决定及相关的确权行政判决所确定的权利要求为准。权利要求存在多个文本的，以最终有效的文本为准。

12、解释权利要求应当从本领域普通技术人员的角度进行。

本领域普通技术人员，是一种假设的“人”，他能够获知该领域中所有的现有技术，知晓申请日之前该技术领域所有的普通技术知识，并且具有运用该申请日之前常规实验手段的能力。

所属本领域普通技术人员，不是指具体的某一个人或某一类人，不宜用文化程度、职称、级别等具体标准来参照套用。当事人对本领域普通技术人员是否知晓某项普通技术知识以及运用某种常规实验手段的能力有争议的，应当举证证明。

13、对权利要求的解释，包括但不限于澄清、弥补和特定情况下的修正三种形式，即当权利要求中的技术特征所表达的技术内容不清楚时，澄清该技术特征的含义；当权利要求中的技术特征存在瑕疵时，弥补该技术特征的不足；当权利要求中的技术特征之间存在矛盾等特定情况时，修正该技术特征的含义。

14、一般应当将权利要求中记载的全部技术特征所表达的技术内容作为一个整体技术方案对待。独立权利要求的前序部分、特征部分以及从属权利要求的引用部分、限定部分记载的技术特征，对于保护范围具有限定作用。

权利要求包含两个以上的并列技术方案的，应当将每个并列技术方案分别确定为一个整体技术方案。

15、解释权利要求，可以使用专利说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、与涉案专利存在分案申请关系的其他专利以及上述专利的专利审查档案、生效的专利授权确权裁判文书所记载的内容。

上述方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。

本指南所称专利审查档案，包括专利审查、复审、无效程序中专利申请人或者专利权人提交的书面材料，国务院专利行政部门及其专利复审委员会制作的审查意见通知书、会晤记录、口头审理记录、生效的专利复审请求审查决定书和专利权无效宣告请求审查决定书等。

16、权利要求与专利说明书出现不一致或者相互矛盾，明显违反专利法第二十六条第三款、第四款导致说明书无法用于解释权利要求的，告知当事人通过专利无效宣告程序解决。当事人据此启动专利无效宣告程序并申请中止本案审理的，可以裁定中止诉讼。

当事人明确表示拒绝通过专利无效程序解决，或者未在合理期限内提起专利权无效宣告请求的，应当按照专利权有效原则，以权利要求的字面含义所确定的保护范围为准。但是本领域普通技术人员通过阅读权利要求书和说明书及附图，能够对实现要求保护的技术方案得出具体、确定、唯一的解释的，应当根据该解释来澄清或者修正权利要求中的错误表述。

根据本条第二款仍然不能确定专利权的保护范围，可以判决驳回原告诉讼请求。

17、在解释权利要求、确定权利要求书中记载权利要求的保护范围时，可以推定独立权利要求与其从属权利要求所限定的保护范围互不相同。独立权利要求的保护范围大于其从属权利要求的保护范围，在前从属权利要求的保护范围大于在后引用该在前从属权利要求的保护范围，但本领域普通技术人员根据专利说明书及附图、专利审查档案等内部证据，可以做出相反解释的除外。

18、对于权利要求中以功能或者效果表述的功能性特征，应当结合说明书及附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。

功能性特征，是指对于结构、组分、材料、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征。下列情形一般不宜认定为功能性特征：

（1）以功能或效果性语言表述且已经成为本领域普通技术人员普遍知晓的技术术语，或以功能或效果性语言表述且仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的技术特征；

（2）使用功能性或效果性语言表述，但同时也用相应的结构、组分、材料、步骤、条件等特征进行描述的技术特征。

19、在确定功能性特征的内容时，应当将功能性特征限定为说明书及附图中所对应的为实现所述功能、效果不可缺少的结构、步骤特征。

20、方法专利权利要求对步骤顺序有明确限定的，步骤本身以及步骤之间的顺序均应对专利权的保护范围起到限定作用；方法专利权利要求对步骤顺序没有明确限定的，不应以此为由，不考虑步骤顺序对权利要求的限定作用，而应当结合说明书及附图、权利要求记载的整体技术方案、各个步骤之间的逻辑关系以及专利审查档案，从本领域普通技术人员的角度出发，确定各步骤是否应当按照特定的顺序实施。

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5、审理侵犯发明或者实用新型专利权纠纷案件，应当首先确定专利权的保护范围。发明或者实用新型专利权的保护范围应当以权利要求记载的技术特征所确定的内容为准，也包括与所记载的技术特征相等同的技术特征所确定的内容。

确定专利权保护范围时，应当对权利人作为权利依据所主张的相关权利要求进行解释，并对该权利要求进行技术特征的划分。

6、权利要求书有两项以上权利要求的，权利人应当在起诉状中载明具体的权利要求。起诉状对此未记载或者记载不明的，应当要求权利人明确；经释明，权利人在一审法庭辩论终结前不予明确的，可以裁定驳回起诉。

7、权利人主张以从属权利要求确定保护范围的，应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其直接或间接引用的权利要求记载的技术特征，一并确定专利权的保护范围。

8、技术特征是指在权利要求所限定的技术方案中，能够相对独立地执行一定的技术功能、并能产生相对独立的技术效果的最小技术单元。在产品技术方案中，该技术单元一般是产品的部件和/或部件之间的连接关系。在方法技术方案中，该技术单元一般是方法步骤或者步骤之间的关系。

9、在一审判决作出前，权利人所主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效，权利人没有及时变更主张的权利要求的，可以裁定驳回权利人基于该被宣告无效的权利要求的起诉。  

有证据证明专利复审委员会宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。

权利人另行起诉的，诉讼时效期间从行政判决书送达之日起计算。有证据证明在行政诉讼期间被诉侵权行为一直在持续的，权利人另行起诉时可以就此主张权利。

10、当事人不服一审判决向二审法院提起上诉，在终审判决作出前，一审判决所依据的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，一般应当撤销一审判决，裁定驳回权利人基于该被宣告无效的权利要求的起诉。但是，有证据证明专利权人在法定期限内针对无效决定提起行政诉讼，在综合考虑在案证据、涉案专利技术难度、被告抗辩理由等因素的情况下，根据当事人的申请，可以裁定中止二审案件的审理。

有证据证明专利复审委员会宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销，权利人另行起诉的，在没有新的事实的情况下，应当参照原一审判决认定的事实和证据做出判决。

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（一）确定保护范围的解释原则

1、专利权有效原则。在权利人据以主张的专利权未被宣告无效之前，其权利应予保护，不得以该专利权不符合专利法相关授权条件、应被宣告无效为由作出裁判。但是，本指南另有规定的除外。

专利登记簿副本，或者专利证书和当年缴纳专利年费的收据可以作为证明专利权有效的证据。

2、公平原则。解释权利要求时，不仅要充分考虑专利对现有技术所做的贡献，合理界定专利权利要求限定的保护范围，保护权利人的利益，还要充分考虑权利要求的公示作用，兼顾社会公众的信赖利益，不能把不应纳入保护的内容解释到权利要求的范围当中。

下列情形属于不应纳入保护范围的内容：

（1）专利所要克服的技术缺陷的技术方案；

（2）整体上属于现有技术的技术方案。

3、折衷原则。解释权利要求时，应当以权利要求记载的技术内容为准，根据说明书及附图、现有技术、专利对现有技术所做的贡献等因素合理确定专利权的保护范围。既不能将专利权的保护范围拘泥于权利要求书的字面含义,也不能将专利权的保护范围扩展到本领域普通技术人员在专利申请日前通过阅读说明书及附图后需要经过创造性劳动才能联想到的内容。

 4、符合发明目的原则。在确定专利权保护范围时，不应将不能实现发明目的、效果的技术方案解释到权利要求的保护范围中，即不应当将本领域普通技术人员在结合本领域的技术背景的基础上，在阅读了说明书及附图的全部内容之后，仍然认为不能解决专利的技术问题、实现专利的技术效果的技术方案解释到专利权的保护范围内。

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上诉人（原审被告）：宁夏银联商服技术有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区中山北街北寺巷1号楼07号营业房。

法定代表人：马静，该公司经理。

委托诉讼代理人：董平，宁夏昊诺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中国银联股份有限公司，住所地上海市浦东新区郭守敬路498号。

法定代表人：时文朝，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨传旺，北京市盈科（银川）律师事务所律师。

审理经过

上诉人宁夏银联商服技术有限公司（简称宁夏银联商服公司）与被上诉人中国银联股份有限公司（简称中国银联公司）侵害商标权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2016）宁01民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宁夏银联商服公司的委托诉讼代理人董平，被上诉人中国银联公司的委托诉讼代理人杨传旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

宁夏银联商服公司上诉请求：1.撤销银川中院（2016）宁01民初157号民事判决，驳回中国银联公司一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由中国银联公司承担。事实与理由：一审认定事实不清，证据不足。1、宁夏银联商服公司所使用的“银联商服”为公司名称字号，不存在侵权的违法行为。宁夏银联商服公司于2015年8月6日经行政管理机关合法登记注册，企业名称为宁夏银联商服技术有限公司，注册号为640103000001164，公司名称字号为“银联商服”。2、宁夏银联商服公司所销售的POS机商品实物，均由深圳瑞银信技术有限公司及北京时代威浪信息科技有限公司所提供。深圳瑞银信技术有限公司与宁夏纵横天地商贸有限公司签订市场推广合作协议。宁夏纵横天地商贸有限公司授权宁夏银联商服公司在宁夏回族自治区进行推广，北京时代威浪信息科技有限公司授权宁夏银联商服公司在银川开展业务。因此，宁夏银联商服公司所推广的POS机来源合法，不存在侵权行为。3、一审认定宁夏银联商服公司销售的POS机均从合法途径取得，POS机内装有银联系统，中国银联公司也从每笔交易中收取80%的手续费，宁夏银联商服公司使用该商标均有指示性，应视为中国银联公司认可使用，不构成侵权和不正当竞争。宁夏银联商服公司认为“银联＋图案”复合商标图文本身具有描述性的属性，故宁夏银联商服公司的使用不但不构成侵权和不正当竞争，人民法院还应依法认定为合理使用行为。4、依据《商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”之规定,一审认定宁夏银联商服公司销售的POS机均从合法途径取得，POS机内装有银联系统，宁夏银联商服公司所销售的POS机每一笔交易的手续费的80％被中国银联公司收取，中国银联公司为最大的利益获得者何谈损失可言。一审认定中国银联公司所举证据不能证明其因涉案侵权行为所遭受的实际经济损失或宁夏银联商服公司因侵权所获得利益的情况，却认定宁夏银联商服公司赔偿中国银联公司2万元损失，而不说明赔偿依据及计算方式，属典型的滥用“自由裁量权”原则。综上，原审判决的审判严重偏离事实与法律，属于严重错误。请二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人辩称

中国银联公司辩称，一审判决事实认定正确，适用法律无误，请求二审法院驳回上诉维持一审判决。中国银联公司是“银联”系列商标的合法商标权人，是目前中国境内唯一银行卡转接清算机构。中国银联公司作为全球著名的银行卡组织，在国内外具有很高的市场占有率和知名度，“银联”系列注册商标也具有很高的知名度和影响力。2005年6月，银联商标被国家工商总局认定为驰名商标。如果“银联”标识被冒用，不仅对中国银联的合法权益造成损害，还可能给持卡人造成重大损失，甚至直接威胁到银行卡交易的安全。宁夏银联商服公司擅自使用中国银联公司拥有商标权的“银联”字号，其行为已经明显侵犯了中国银联公司的商标权。宁夏银联商服公司进行的收单业务服务、商户拓展及设备销售等业务属于金融服务的一种，与中国银联公司的第4895750号商标及第1955091号商标核定使用的金融服务属于相同服务。宁夏银联商服公司在其经营场所、宣传资料、名片等上使用中国银联公司“银联”“UnionPay银联”商标标识的行为，很容易导致相关公众认为其提供的商品及服务来源与中国银联公司存在特定联系，宁夏银联商服公司的行为显然构成商标侵权。宁夏银联商服公司在企业名称中使用“银联”字号构成商标侵权及不正当竞争。中国银联公司具有较高知名度，中国银联公司成立及“银联”系列商标的注册时间均在宁夏银联商服公司成立之前，宁夏银联商服公司成立时及从事金融服务、POS机等设备销售期间不可能不知道“银联”为中国银联公司注册商标的主要组成部分及中国银联的企业字号。宁夏银联商服公司成立时仍然在其企业名称中使用“银联”，经营期间在店面门头、名片、宣传资料中大量使用中国银联公司“银联”“UnionPay银联”等注册商标，误导公众，其在主观上具有明显的侵权故意。我国企业名称实行分级登记管理，在某行政区划外，企业登记主管部门并不限制相同企业名称的登记。但如果该企业名称的注册侵害了他人合法在先权利，他人提出异议的，应当受到法律的调整，以制止擅自登记使用他人具有知名度的企业名称、造成市场混淆及攀附他人商誉的不正当竞争行为。故宁夏银联商服公司以其字号经合法登记不构成侵权、其使用“银联”商标是描述性使用的上诉理由不能成立。宁夏银联商服公司应当依法承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等民事责任。

中国银联公司向一审法院起诉请求：1.判令宁夏银联商服公司立即停止一切侵犯中国银联公司商标专用权的行为；2.判令宁夏银联商服公司立即停止一切不正当竞争行为；3.判令宁夏银联商服公司立即销毁所有使用了中国银联公司注册商标、企业名称及或与该等注册商标、企业名称相近似标识的产品包装、宣传资料、交易文书、员工名片等侵权物品，立即撤换或销毁含有虚假宣传的网页、宣传资料等侵权内容；4.判令宁夏银联商服公司立即变更企业名称或撤销带有“银联”的企业名称；5.判令赔偿中国银联公司经济损失人民币共计10万元。6.本案诉讼费用由宁夏银联商服公司负担。

一审法院认定事实：2002年3月8日，中国银联公司注册成立，其经营范围为：建设和运营全国统一的银行卡跨行信息交换网络，提供先进的电子化支付技术和银行卡跨行信息交换相关的专业化服务，开展银行卡技术创新；管理和经营“银联”标识，制定银行卡跨行交易业务规范和技术标准，协调和仲裁银行跨行交易业务纠纷，组织行业培训、业务探讨和国际交流，从事相关研究咨询服务；经中国人民银行批准的其他相关业务。2002年11月28日，中国银联公司注册了“银联”商标（第1955091号，第36类：金融服务、金融咨询、信用卡服务、电子转账、金融信息等）。2005年6月22日，中国银联公司“银联”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2012年11月21日，中国银联公司续展注册有效期至2022年11月27日。2009年5月14日，中国银联公司又注册了“UnionPay银联”商标（第4895750号，第36类：电子转账、借款卡服务、金融服务、金融信息、金融咨询、信用卡发放、信用卡发行、信用卡服务等）。2015年8月6日，宁夏银联商服公司注册成立，经营范围为：计算机软硬件的开发及销售；计算机系统集成服务；网络设备的销售及租赁；计算机技术服务、技术支持；金融设备的销售及租赁及售后服务。宁夏银联商服公司分别在吴忠和贺兰成立分公司，公司门头分别为“商服吴忠分公司”“宁夏银联商服贺兰分公司”，上述门头抬头处均有“UnionPay银联”，且“银联商服吴忠分公司”门头中“银联商服”字体明显大于（吴忠分公司）。宁夏银联商服公司宣传材料及部分公司工作人员名片上印有“UnionPay银联”。深圳瑞银信信息技术有限公司宁夏分公司与宁夏纵横天地商贸有限公司签订《POS收单市场推广合作协议》，宁夏纵横天地商贸有限公司向深圳瑞银信信息技术有限公司宁夏分公司推荐客户使用其POS收单业务，协议其进行POS收单业务宣传。2015年8月25日，宁夏纵横天地商贸有限公司授权宁夏银联商服技术有限公司进行收单业务服务业务、商户拓展及设备销售。2015年8月17日，宁夏银联商服公司与北京时代威浪信息科技有限公司签订《经销商协议》，约定北京时代威浪信息科技有限公司授权宁夏银联商服公司在宁夏拓展开发POS机及用户及设备销售。宁夏银联商服公司销售的部分设备上印有“UnionPay银联”标识，部分POS机系统内也显示“中国银联”或“UnionPay银联”标识。中国银联公司认可宁夏银联商服公司所有销售的POS机刷卡资金进入银联第三方支付平台，中国银联公司按比例收取手续费。一审法院认为，注册商标专用权受法律保护。我国《商标法》第五十七条第（七）项规定，给他人的注册商标专用权造成其他损害的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项也规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的行为。本案中，中国银联公司作为“银联”“UnionPay银联”商标的专用权人，对其持有的该商标具有合法使用权。宁夏银联商服公司虽经合法注册成立，但其在从事金融相关产品销售和服务期间，明知“银联”文字是中国银联公司注册商标的主要组成部分，仍在企业名称中使用，并将“银联”“UnionPay银联”在店面门头、名片、宣传彩页中使用，容易误导公众，使相关消费者产生误认，其行为侵害了中国银联公司的商标专用权，应依法承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。故对中国银联公司关于要求宁夏银联商服公司立即停止侵权和不正当竞争行为，变更企业名称，立即销毁所有使用了中国银联公司注册商标宣传资料、店面门头、员工名片等侵权物品的诉讼请求予以支持。对宁夏银联商服公司销售的POS机上及系统内“银联”“UnionPay银联”标识的行为是否构成侵权的问题，因宁夏银联商服公司销售的POS机均从合法途径取得，POS机内装有银联系统，中国银联公司也从每笔交易收取相关费用，宁夏银联商服公司使用该商标均有指示性，应视为中国银联公司认可使用，故宁夏银联商服公司在POS机上及系统内使用“银联”“UnionPay银联”标识的行为并不构成侵权和不正当竞争。关于中国银联公司主张的经济损失赔偿问题，鉴于中国银联公司所举证据尚不能证明其因涉案侵权行为所遭受的实际损失或宁夏银联商服公司因侵权所获得利益的情况，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，综合宁夏银联商服公司侵权行为的性质、期间、后果、范围以及中国银联公司商标的知名度、制止侵权行为的合理开支等因素，酌定宁夏银联商服公司赔偿中国银联公司损失20000元。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）和第七项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条、第二十一条第一款之规定，判决：一、宁夏银联商服公司经营活动中立即停止在办公场所、名片、产品宣传资料等内容上使用“银联”“UnionPay银联”或其他与中国银联公司商标相近似的标识；二、宁夏银联商服公司于本判决生效之日起十五日内变更企业名称，变更后的企业名称不得含有“银联”等与中国银联公司商标相同或相近似的文字；三、宁夏银联商服公司于判决生效后十日内赔偿中国银联公司经济损失及合理开支20000元；四、驳回中国银联公司其它诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由宁夏银联商服公司负担700元，由中国银联公司负担1500元。

本案二审中，双方当事人仍坚持原审时的举证、质证意见；均未提交新证据。

双方当事人对原审查明的事实均无异议。

本院查明

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审涉及的焦点问题为：宁夏银联商服公司在其企业名称中使用“银联”文字是否构成对中国银联公司注册商标“银联”“UnionPay银联”专用权的侵害；一审判令宁夏银联商服公司赔偿中国银联公司20000元的损失是否适当的问题。

（一）关于宁夏银联商服公司在其企业名称中使用“银联”文字是否构成对中国银联公司注册商标“银联”“UnionPay银联”专用权侵害的问题。

经核，中国银联股份有限公司系“银联”“UnionPay银联”注册商标的专用权人，其对该注册商标承载的商誉等商标价值所享有的合法权益应当得到保护。宁夏银联商服公司的涉案被诉商标侵权形态包括：在其吴忠和贺兰分公司的门头中使用“UnionPay银联”、在其公司宣传材料和部分公司工作人员名片上印有“UnionPay银联”。宁夏银联商服公司的上述使用行为，容易使相关公众误认其公司从事金融相关产品的销售和服务与“银联”系列注册商标的所有权人中国银联公司存在特定联系，或是对商品或服务的来源产生混淆，构成商标侵权。另经核，中国银联公司享有的“银联”系列注册商标权利相对于宁夏银联商服公司合法登记注册的企业名称属于在先权利。对于两者存在的权利冲突，应秉承保护在先权利、诚实信用及禁止混淆等原则加以评判。本案中，涉案的“银联”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，该商标在信用卡服务上覆盖全国各地，受众广泛，为消费者所广泛知悉，具备了较强的显著性和较高的知名度，具有区分商品来源或服务的明显作用。宁夏银联商服公司在登记注册其企业名称时，本应遵守诚实信用和尊重在先权利的公平竞争规则，对享有较高知名度的“银联”标识作合理避让，以避免与中国银联公司的合法权益产生不必要的冲突。但其仍将中国银联公司在先注册商标的核心部分“银联”字样作为企业字号予以登记注册，足以误导公众、产生市场混淆，主观上存在恶意，构成不正当竞争。原审关于此问题的认定正确，应当依法予以维持。宁夏银联商服公司关于此问题的上诉主张不能成立。

（二）关于一审判令宁夏银联商服公司赔偿中国银联公司20000元的损失是否适当的问题。

前述已认定宁夏银联商服公司在本案中的相关行为构成商标侵权和不正当竞争，故其应当依法承担相应的法律责任。由于中国银联公司在本案中所举证据尚不能证明其因涉案侵权行为所遭受的实际损失或宁夏银联商服公司因侵权所获得利益的情况，此情形属法定酌定赔偿的情形，原审根据《中华人民共和国商标法》第六十三条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，综合宁夏银联商服公司侵权行为的性质、期间、后果、范围以及中国银联公司商标的知名度、制止侵权行为的合理开支等因素，酌定宁夏银联商服公司赔偿中国银联公司损失20000元适当。宁夏银联商服技术有限公司关于此问题的相应上诉主张不能成立。

综上，原审判决程序合法，适用法律正确，实体处理适当，应依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由宁夏银联商服技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长孙泽诚

审判员陶爱珍

代理审判员罗卫江

裁判日期

二〇一七年三月二十一日

书记员

书记员叶敏娟

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原告:贵州小糊涂仙酒业有限公司。住所地：贵州省遵义市仁怀市。

法定代表人：黄震宇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘青，北京市盈科（银川）律师事务所律师。

被告：平罗县致远商行。住所地：石嘴山市平罗县。

经营者：李省，女，1984年3月21日出生，汉族，住平罗县。

审理经过

原告贵州小糊涂仙酒业有限公司（以下简称小糊涂仙公司）与被告平罗县致远商行（以下简称致远商行）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年1月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告小糊涂仙公司的委托诉讼代理人刘青、被告致远商行的经营者李省到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

小糊涂仙公司向本院提出诉讼请求：1.判令致远商行立即停止销售侵犯小糊涂仙公司第1262087号、第17893683号“小糊涂仙”注册商标专用权商品的行为，并销毁侵权产品；2.判令致远商行赔偿小糊涂仙公司50000元损失（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.本案诉讼费由致远商行负担。事实与理由：小糊涂仙公司在1997年12月10日申请注册第1262087号“小糊涂仙”商标，于1999年4月7日获得核准，核定使用在第33类，并续展有效期至2029年。小糊涂仙公司又于2015年9月14日申请注册第17893683号“小糊涂仙”商标，在2016年10月21日获得核准，核定使用在第33类，续展有效期至2026年。小糊涂仙公司主打产品“小糊涂仙”系列白酒，因得天独厚的自然条件精酿的酱香型白酒，被中国保护消费者基金会推荐为“消费者信得过产品”，获得中国食品协会颁发“质量合格达标食品”荣誉证书、“98国际食品博览会金奖”等荣誉称号，在业界内享有很高的美誉度和广泛的市场影响力。经调查发现，致远商行未经小糊涂仙公司许可，擅自销售与小糊涂仙公司注册商标相同的“小糊涂仙”系列白酒，致远商行销售侵害小糊涂仙公司商标权商品的行为已被石嘴山市平罗县市场监督管理局分局处以行政处罚，致远商行的上述侵权行为给小糊涂仙公司造成了极大的损失，根据我国《商标法》、《商标法事实条例》等法律规定，为维护小糊涂仙公司的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。

被告辩称

致远商行辩称，工商部门已经进行了罚款，酒也没收了，现在店里已经没有这种酒了，在没卖之前工商部门就将酒没收了，没有钱赔。

贵州小糊涂仙公司为支持其诉讼主张，向本院提供以下证据：

证据一、中华人民共和国广东省广州市南沙公证处（2019）粤广南沙第2823号公证书、国家知识产权商标局中国商标网第17893683号“小糊涂仙”商标信息打印件，欲证明小糊涂仙公司依法取得第1262087号、17893683号“小糊涂仙”商标专用权，且均在有效期内。致远商行对该证据真实性无异议。

证据二、平罗县市场监督管理局平市监处字【2018】第184号行政处罚决定书，欲证明致远商行销售的“小糊涂仙”白酒侵犯了小糊涂仙公司的注册商标专用权，已被平罗县市场监督管理局处罚。致远商行对该证据无异议。

证据三、个体工商信息查询单，欲证明致远商行主体适格。致远商行对该证据无异议。

证据四、宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2016）宁01民初751号民事判决书打印件、湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初4880号民事判决书打印件，欲证明长沙市中级人民法院已经查明原告经过多种传媒方式广泛宣传小糊涂仙酒荣获过2017年首届遵义十大名酒，315有主见品牌，盛典品牌信誉奖，具有极高的知名度和美誉度。本案涉及的类似白酒泸州老窖，因同样的商标侵权被银川市中级人民法院酌情判决赔偿50000元，原告诉讼请求符合本案的实际情况及宁夏当地的实际情况。致远商行对该证据的真实性无异议。

致远商行未提交证据。

本院查明

本院分析认证认为，小糊涂仙公司提交的证据一、二、三，致远商行无异议，对其证明效力本院予以确认，证据四判决书不属于证据，本院不予采信。

根据上述采信的证据及当事人的陈述，本院对本案确认如下事实：

第1262087号“小糊涂仙”注册商标的注册人原系广州珠江云峰酒业有限公司，该商标于2017年5月20日经核准转让给小糊涂仙公司。该商标核定使用的商品为第33类，注册有效期自1999年4月7日至2009年4月6日，经续展至2019年4月6日。小糊涂仙公司于2015年9月14日申请注册的第17893683号“小糊涂仙”商标，于2016年10月21日获得核准，核定使用商品为第33类，续展有效期至2026年。2018年8月20日，平罗县市场监督管理局以致远商行的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款的规定，构成销售侵犯注册商标专用权的商品的违法行为，没收致远商行52度小糊涂仙酒36瓶，罚款5000元。小糊涂仙公司为维护合法权益，诉至法院，请求判如所请。

本院认为

本院认为，小糊涂仙公司在第33类商品上使用的“小糊涂仙”商标已在我国国家商标局核准注册，且在有效保护期内，依法应予以保护。依据我国商标法的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。依据查明的事实，致远商行的行为属于侵犯小糊涂仙公司注册商标专用权的行为，应承担相应的法律责任。对小糊涂仙公司要求致远商行立即停止销售侵犯小糊涂仙公司第1262087号、第17893683号“小糊涂仙”注册商标专用权商品的行为并销毁侵权产品的诉请，本院予以支持。依据我国商标法的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。由于致远商行未能提供证据证明其所售商品的合法来源，因此致远商行除应承担立即停止侵权的法律责任外，还应承担赔偿小糊涂仙公司经济损失的法律责任。关于赔偿数额，由于小糊涂仙公司没有提供证据证明其因致远商行侵权所受损失或致远商行所获利益的具体数额，综合考虑小糊涂仙公司商标的知名度、侵权行为的性质、情节、后果及小糊涂仙公司为制止侵权行为所应支付的合理开支等因素，酌定致远商行赔偿小糊涂仙公司经济损失及合理开支共计20000元。小糊涂仙公司主张赔偿数额过高，不予全额支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（三）项、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告平罗县致远商行立即停止销售侵犯原告贵州小糊涂仙酒业有限公司第1262087号、第17893683号“小糊涂仙”注册商标专用权商品的行为，并销毁侵权产品；

二、被告平罗县致远商行于本判决生效之日起十日内赔偿原告贵州小糊涂仙酒业有限公司经济损失及合理开支20000元；

三、驳回原告贵州小糊涂仙酒业有限公司的其他诉讼请求。

如果义务人未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由原告贵州小糊涂仙酒业有限公司负担630元，由被告平罗县致远商行负担420元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。

审判人员

审判长李学军

审判员闫莉

审判员孙翔

裁判日期

二〇一九年六月十三日

书记员

书记员马会如

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