在信息网络传播权保护领域，“改变”作品行为的法律界定直接关系到网络服务提供者责任的认定。我国《信息网络传播权保护条例》第二十二条为提供信息存储空间的网络服务提供者规定了免责的“避风港”条款，其中“未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品”是进入这一“避风港”的关键条件之一。正确区分构成侵权的“改变”与不视为侵权的技术处理行为，对于平衡版权保护与技术发展具有重要意义。

一、“改变”行为的法律框架与界定标准

“改变”这一法律概念的界定，源于《信息网络传播权保护条例》第二十二条的免责条款。该条款规定，网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，具备一定条件的，不承担赔偿责任。其中第二项条件明确要求“未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品”。

1. 法律定位与制度价值

“改变”禁令的立法目的在于维护作品的完整性和原始性，防止网络服务提供者实质性参与内容的提供过程，从而超越单纯的技术服务角色。这一规定体现了法律对网络服务提供者中立地位的要求，一旦服务提供者对内容进行了实质性改变，其中立性即被打破，可能被视为共同提供者或直接提供者。 从版权法原理看，“改变”禁令的核心价值在于维持权利平衡：一方面保护著作权人对其作品的完整控制权，另一方面为技术发展提供适当的法律空间。这种平衡充分体现在《条例》对“改变”的具体界定上，既禁止对作品内容的实质性改变，又允许必要的技术处理。

2. “改变”的构成要件

内容改变是认定侵权性“改变”的核心标准。根据法律规定和司法实践，“改变”是指对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品的内容进行了变更、增删、编辑或其他修改行为。这种改变必须涉及作品的实质内容，而非仅仅形式或周边元素的变化。 在司法实践中，法院通常从客观表现和主观意图两个维度判断是否构成法律禁止的“改变”。客观方面，重点考察改变是否影响了作品的表达内容；主观方面，则关注改变行为是否具有干预内容提供的意图。

二、不视为“改变”的三种情形解析

《信息网络传播权保护条例》及相关司法实践明确将三种常见的技术处理行为排除在侵权性“改变”的范围之外，体现了法律对技术发展的宽容态度。

1. 存储格式转换的技术中立性

存储格式转换是指仅改变作品的技术存储格式，而不变动其实际内容的行为。例如，将视频文件从AVI格式转换为MP4格式，或将文档从DOC格式转换为PDF格式。这种纯技术性的格式转换不视为法律意义上的“改变”，主要原因在于： 内容完整性保持：格式转换不增删、修改作品的实质内容，用户获得的作品与原始版本在内容上完全一致。格式转换是技术必要行为，为了适应不同的播放环境、提高传输效率或满足技术兼容性要求，具有合理的技术目的。 行业惯例认可：格式转换是网络服务提供者普遍采用的技术措施，已成为行业标准实践。法律不对普遍且必要的技术实践施加过重责任，符合技术中立原则。 在“某视频分享平台侵权案”中，法院明确认定：“被告将用户上传的视频统一转换为标准播放格式，未改动视频内容本身，不属于条例第二十二条禁止的‘改变’行为。”

2. 加注数字水印的标识功能

数字水印是网络服务提供者为了标识作品来源、防止盗链或进行权利管理而在作品中添加的不可见或可见标记。加注数字水印不视为“改变”，基于以下理由： 非内容干预性：数字水印通常添加在作品的元数据区域或通过特殊技术嵌入，不影响作品本身的观赏体验和内容完整性。 权利管理必要性：水印技术是重要的权利管理措施，符合《条例》关于权利管理信息保护的精神。《条例》第五条明确规定了对权利管理电子信息的保护，添加水印正是这一保护理念的具体体现。 商业合理性：水印有助于识别作品来源，打击盗版行为，具有正当的商业目的。在“某知名音乐平台案”中，法院认为：“平台添加的数字水印仅用于标识来源，不影响音频内容本身，不构成版权法意义上的改变行为。” 表：不视为“改变”的行为类型与认定要件

行为类型​	技术特征​	认定要件​	典型案例​
存储格式转换​	改变编码格式而非内容	内容一致性、技术必要性	视频分享平台案
加注数字水印​	添加标识信息	不影响内容、具有管理功能	音乐平台案
广告投放​	内容外附加商业信息	非内容集成、可区分性	网络视频平台案

3. 广告投放的商业合理性

在作品之前、之后或中间插播广告是网络平台常见的商业模式，这种广告投放行为不构成法律禁止的“改变”，原因在于： 内容独立性：广告与作品本身在内容上是相互独立的，广告的添加未改变作品的实际内容。用户能够清晰区分作品内容与广告信息。 行业惯例：广告支持模式是互联网行业普遍接受的商业模式，法律应当尊重合理的商业实践。 技术非干预性：现代广告投放技术通常采用外挂式而非内嵌式，广告与作品在技术上是分离的，移除广告不会影响作品本身的完整性。 在司法实践中，法院普遍认可广告投放不构成“改变”。在“某网络视频平台案”中，法院指出：“被告在影片播放前插播广告的行为，未改变影片内容本身，不构成对作品的改变。”

三、“改变”与合理使用的边界划分

正确区分“改变”行为与合理使用制度下的适当引用，对于保障社会公众合理利用作品的权利至关重要。

1. 适当引用的法律依据

《信息网络传播权保护条例》第六条规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。这种适当引用必然涉及对原作品的某种程度“提取”甚至“改动”，但属于法律允许的例外情形。 适当引用与侵权性“改变”的关键区别在于：

• 目的不同：适当引用是为了创作新作品，而非单纯再现原作品
• 程度不同：适当引用应当有合理限度，不能实质替代原作品
• 功能不同：适当引用具有转换性使用特征，增加了新的表达或价值

2. 转换性使用的边界

转换性使用是判断引用是否适当的重要标准。如果对作品的使用并非单纯再现，而是增加了新的表达、意义或功能，则更可能被认定为合理使用而非侵权性“改变”。 在判断是否构成转换性使用时，法院通常会考虑：

• 使用目的：是商业性使用还是非营利性使用
• 使用比例：引用的部分占原作品及新作品的比例
• 市场影响：是否对原作品的潜在市场产生负面影响

四、司法实践中的认定难点与发展趋势

随着技术的发展，新型内容传播方式不断涌现，对“改变”行为的司法认定也面临新的挑战。

1. 技术发展带来的认定挑战

算法推荐是否构成“改变”是当前司法实践的难点。网络平台通过算法对内容进行排序、推荐和分发的行为，是否构成对内容的“改变”，存在不同观点。 一种观点认为，算法推荐仅影响内容的传播顺序和范围，未改变内容本身，不构成“改变”。另一种观点则认为，算法推荐实质性地改变了用户获取内容的方式和效果，属于一种新型的“改变”行为。 短视频剪辑是另一大争议领域。将长视频剪辑为短视频的行为，显然涉及对作品内容的实质性改动，但如何界定“适当引用”与侵权性“改变”的边界，需要法院根据具体案情进行判断。

2. 典型案例的裁判规则

最高人民法院通过典型案例逐渐形成了“改变”认定的裁判规则： 实质性相似标准：判断是否构成侵权性“改变”，可以参照著作权法中的“实质性相似”标准。如果改变后的作品与原作品构成实质性相似，且改变未经许可，则可能认定为侵权。 普通观察者测试：以普通理性观众的视角判断改变是否显著影响了对原作品的体验。如果普通观察者能够明显感知到改变，且改变超出了必要技术处理范围，则可能认定为侵权性“改变”。 在“某影视剪辑平台案”中，法院创立了 “三步认定法”​ ：第一步判断是否改动内容而非仅形式；第二步判断改动是否实质性影响作品表达；第三步判断改动是否获得授权或符合合理使用。

五、网络服务提供者的合规建议

基于“改变”行为的法律界定和司法实践，网络服务提供者可以采取以下合规措施，降低法律风险。

1. 技术措施的分类实施

内容完整性保障：对用户上传的内容保持最大程度的完整性，避免对内容本身进行任何编辑、修改或增删。 技术处理透明化：对必要的技术处理（如格式转换、水印添加）明确告知用户，并在用户协议中事先约定。 算法设计合规性：在算法设计阶段即考虑版权合规要求，避免算法自动进行可能构成“改变”的内容处理。

2. 内部管理制度完善

版权审核机制：建立完善的版权审核机制，对明显改变他人作品的内容进行重点审核。 员工培训：加强对内容审核人员的培训，使其准确理解“改变”行为的法律边界。 应急处理流程：建立权利通知快速响应机制，对可能涉及“改变”的侵权投诉进行快速处理。

结语：走向精细化的“改变”认定体系

“改变”行为的法律认定是平衡版权保护与技术发展的关键环节。未来，这一领域需要在以下方面继续完善： 类型化区分：针对不同类型作品和不同技术场景，制定差异化的认定标准。例如，文字作品、视听作品、音乐作品等可能有不同的“改变”认定标准。 技术适应性：认定标准应当与技术发展保持同步，既要防止利用新技术规避法律，又要避免阻碍技术创新。 国际协调统一：加强国际交流与合作，吸收其他国家在“改变”认定方面的先进经验。 对于网络服务提供者而言，准确理解“改变”的法律边界是规范经营的基础；对于权利人而言，明确的认定标准有利于有效维权；对于社会公众而言，精细化的认定体系有助于保障合理使用空间。 唯有通过各方的共同努力，才能构建既有效保护版权又促进技术发展的“改变”行为认定体系，实现数字时代的利益平衡。

在网络侵权责任认定中，《侵权责任法》第三十六条与《信息网络传播权保护条例》中的避风港条款共同构成了我国网络服务提供者侵权责任的认定体系。正确理解两者关系，对于司法实践中准确认定网络服务提供者责任至关重要。本文将深入剖析二者之间的适用逻辑、衔接关系及司法实践中的裁判规则。

一、法律框架与规范体系

我国网络服务提供者侵权责任的法律规范体系主要由基本法律与专门法规共同构成，形成了一般规定与特别规定相结合的法律适用框架。 《侵权责任法》第三十六条作为网络侵权责任的一般规定，确立了网络服务提供者侵权责任的基本框架。该条第二款和第三款规定了网络服务提供者在接到通知后未及时采取措施的责任，以及知道网络用户侵权未采取措施的责任 。 《信息网络传播权保护条例》则针对信息网络传播权这一特定领域，规定了网络服务提供者的免责条件（第二十条至第二十三条） 。这些条款即为通常所称的“避风港规则”，为符合条件的网络服务提供者提供赔偿责任豁免 。 最高人民法院通过司法解释和典型案例进一步明确了二者关系：避风港规则是免责条款，而非归责条款；不符合免责条件的，应当根据《侵权责任法》第三十六条判断是否应当承担侵权责任 。

二、侵权责任法第三十六条的责任构成要件

《侵权责任法》第三十六条确立了网络服务提供者侵权责任的构成要件，是认定责任的基础和前提。

1. 第三十六条的规范结构

该条采用了一般规定+特别规定的立法技术。第一款规定了一般侵权责任：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。” 第二款和第三款则针对网络服务提供者设置了特殊责任规则：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。” “网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

2. 责任构成的双重路径

第三十六条为网络服务提供者责任认定提供了双重路径：通知路径和知道路径。 通知路径（第二款）适用于权利人已向网络服务提供者发出有效通知的情形。该路径的构成要件包括：存在网络用户利用网络服务实施的侵权行为、权利人发出了合格通知、网络服务提供者未及时采取必要措施 。 知道路径（第三款）则适用于网络服务提供者知道或应当知道侵权行为的情形。此处的“知道”包括实际知道和应当知道两种情形 。在司法实践中，法院通常会综合考量多种因素判断是否构成“应当知道”，如网络服务提供者是否对侵权信息进行了推荐、排名、选择、编辑等处理 。 表：侵权责任法第三十六条两款适用条件对比

比较维度​	第二款（通知路径）​	第三款（知道路径）​
适用前提​	权利人发出合格通知	网络服务提供者知道或应当知道
举证责任​	权利人需证明已发出通知	权利人需证明其知道或应知
责任范围​	仅对损害扩大部分负责	对全部损害承担责任
免责可能​	及时采取必要措施可免责	知道后及时采取措施可免责

三、避风港规则的免责条件与适用限制

避风港规则为网络服务提供者提供了免责安全港，但其适用有严格的条件限制，并非所有网络服务提供者都能当然适用。

1. 避风港规则的立法起源与法律性质

避风港规则源自美国《数字千年版权法》，我国2006年《信息网络传播权保护条例》予以移植 。其法律性质是免责条款，而非归责条款​ 。 这意味着，避风港规则解决的是网络服务提供者在符合特定条件时可以不承担赔偿责任的问题，而非确定其责任是否成立的问题。在司法实践中，需要首先根据《侵权责任法》第三十六条判断责任是否成立，然后再根据避风港规则判断是否可以免责 。

2. 四类服务的免责条件

《信息网络传播权保护条例》针对不同类型的网络服务提供了不同的免责条件 。 自动接入服务（第二十条）的免责条件包括：未选择或改变传输内容、向指定服务对象提供并防止他人获取 。 系统缓存服务（第二十一条）的免责条件包括：未改变自动存储的内容、不影响原提供者掌握获取情况、根据技术安排自动执行更新 。 信息存储空间服务（第二十二条）的免责条件最为复杂，包括：明确标示服务性质、未改变内容、不知晓侵权事实、未直接获利、及时删除侵权内容 。 搜索链接服务（第二十三条）的免责条件相对简单：接到通知后断开链接；但明知或应知侵权的需承担责任 。

3. 避风港规则的适用限制

避风港规则不是网络服务提供者侵权免责的“万金油”，其适用有多方面限制 。 主体限制：避风港规则仅适用于提供自动接入、传输、缓存、信息存储空间、搜索链接等技术服务的网络服务提供者，而不适用于内容服务提供者 。 行为限制：网络服务提供者只能被动提供技术服务，不能主动干预内容。如果对内容进行了选择、编辑、推荐等操作，可能无法适用避风港规则 。 主观状态限制：网络服务提供者必须不知晓也没有合理理由知道侵权事实。如果存在明知或应知情形，则不能免责 。

四、双层结构下的法律适用关系

侵权责任法第三十六条与避风港规则之间构成责任认定→免责抗辩的双层逻辑结构，在司法实践中需要遵循特定的适用规则。

1. 从责任构成到免责抗辩的逻辑递进

网络服务提供者侵权责任的认定应当遵循两步判断法：首先根据《侵权责任法》第三十六条判断责任是否成立，然后根据《信息网络传播权保护条例》判断是否可以免责 。 在“大悦城公司诉JH公司、CS公司案”中，法院明确指出：应当首先判断网络服务提供者的行为是否满足侵权责任构成要件，然后再判断其是否可以适用避风港规则免责 。这种判断顺序体现了责任认定优先于免责抗辩的法律逻辑。

2. 避风港规则与通知规则的关系

《信息网络传播权保护条例》中的“通知—删除”规则与《侵权责任法》第三十六条第二款的通知规则既有联系又有区别。 联系在于：两者都规定了权利人的通知权利和网络服务提供者的删除义务 。区别在于：《信息网络传播权保护条例》的规定更为具体，明确了通知的内容、形式及后果 。 在司法实践中，对于信息网络传播权纠纷，应当优先适用《信息网络传播权保护条例》的特别规定；对于其他网络侵权案件，则适用《侵权责任法》的一般规定 。

3. 避风港规则与知道规则的关系

知道规则是避风港规则适用的重要限制。《信息网络传播权保护条例》第二十三条但书规定：“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。” 这意味着，即使网络服务提供者形式上满足了避风港规则的其他条件，但如果存在明知或应知情形，仍然不能免责 。在“郑某愚诉北京某某创科公司案”中，法院强调，网络服务提供者知道或应当知道侵权事实的，即使未收到通知，也应当采取必要措施 。

五、司法实践中的适用难点与裁判规则

在司法实践中，法院通过典型案例逐步形成了协调适用《侵权责任法》第三十六条与避风港规则的具体裁判规则。

1. 免责条件不符合时的责任认定

当网络服务提供者不符合避风港规则的免责条件时，法院应当根据《侵权责任法》第三十六条判断其是否应当承担责任 。 在“大悦城公司诉JH公司、CS公司案”中，CS公司作为网络服务提供者声称适用避风港规则免责。但法院经审理发现，CS公司不仅提供信息存储服务，还提供了电话转接、专车接送、置业顾问等增值服务，已超越了单纯的技术服务提供者角色，因此不能适用避风港规则免责 。 法院进一步根据《侵权责任法》第三十六条判断CS公司的责任，认为其作为专业房地产信息平台，应当知道“大悦城”商标的知名度，却未审核JH公司是否获得授权，存在过错，应当承担连带责任 。

2. 明知或应知的判断标准

明知或应知是避风港规则适用的关键限制条件，也是司法实践的难点。法院通常会结合多种因素综合判断网络服务提供者是否构成明知或应知 。 最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条明确了应知的判断因素，包括：是否对信息进行推荐、排名等处理；服务性质及侵权可能性；信息侵权明显程度；信息的社会影响；采取预防措施的可能性等 。 在具体案件中，如果网络服务提供者对侵权内容进行了主动推荐、编辑，或者侵权事实非常明显，或者涉及知名作品或商标，法院更可能认定其构成应知 。

3. 免责条件的具体认定

避风港规则的各项免责条件在司法实践中需要具体认定，法院通常采取实质重于形式的判断方法。 “未改变”条件的认定：不仅包括对内容本身的改变，也包括对内容传播方式的实质干预。如果网络服务提供者通过技术手段使用户无需跳转即可获取内容，可能被认定为“改变” 。 “未直接获得经济利益”的认定：关键在于获利与侵权行为之间是否有直接关联。如果网络服务提供者从特定侵权内容直接获利（如分成广告收入），则可能无法免责 。

六、立法发展与未来展望

随着网络技术的发展和法律体系的完善，《侵权责任法》第三十六条与避风港规则的适用关系也在不断发展。

1. 《民法典》的时代发展

《民法典》第一千一百九十四条至第一千一百九十七条在继承《侵权责任法》第三十六条的基础上，对网络侵权责任规则进行了完善和发展​ 。 第一千一百九十五条细化了通知规则，要求通知包含构成侵权的初步证据及权利人真实身份信息，并规定了网络服务提供者转送通知的义务 。第一千一百九十七条将“知道”修改为“知道或者应当知道”，明确了过失责任原则 。

2. 技术发展带来的挑战

随着算法推荐、平台聚合等新技术的发展，网络服务提供者的服务模式日益复杂，给避风港规则的适用带来了新挑战 。 对于采用算法推荐技术的网络服务提供者，是否构成“应知”成为争议焦点。如果网络服务提供者通过算法主动向用户推荐内容，而不仅仅是被动提供技术服务，则可能无法适用避风港规则 。

结语：走向精细化的责任认定体系

侵权责任法第三十六条与避风港规则共同构成了我国网络服务提供者侵权责任的认定体系。未来，这一体系需要在以下方面继续完善： 类型化区分：针对不同类型的网络服务提供者制定差异化的责任标准 。技术中立平衡：在保护权利人利益与鼓励技术创新之间寻求平衡 。国际协调统一：加强国际规则协调，适应跨境网络服务的监管需求 。 对于司法实践而言，准确适用《侵权责任法》第三十六条与避风港规则，是实现利益平衡的关键；对于网络服务提供者而言，明确规则边界有助于规范经营；对于权利人而言，完善的规则体系有利于有效维权。 唯有通过司法实践的不断探索，才能构建既有效保护民事权益又促进技术发展的网络服务提供者责任体系，实现网络空间的法治化治理。

在数字时代的版权保护中，技术措施已成为权利人保护其作品的重要手段。然而，通过破坏或避开技术措施设置链接的行为在实践中屡见不鲜，这类行为不仅侵犯了权利人的合法权益，更对著作权法律制度带来了严峻挑战。我国司法实践和理论界普遍认为，对于通过破坏或避开技术措施设置链接的行为，原告依据著作权法第十条第一款第十二项主张权利的，人民法院可以根据案件具体情况予以支持。本文将深入分析此类行为的法律定性、规制路径及司法实践中的裁判规则。

一、技术措施的法律保护与破坏行为的定性

技术措施是著作权人在数字环境下保护自身权益的核心技术手段，其法律保护经历了从弱到强、从分散到系统的演进过程。

1. 技术措施的法律内涵与保护范围

根据我国《著作权法》相关规定，技术措施是指权利人为保护著作权或者与著作权有关的权利而采取的有效的技术、装置或部件。技术措施主要分为两类：保护著作权专有权利的技术措施和防止未经许可接触作品的技术措施。前者主要用于防止他人未经许可通过信息网络向公众提供作品，后者则用于防止他人未经许可浏览、欣赏作品。 在司法实践中，法院对技术措施的认定趋于严格。例如，在深圳市腾某计算机系统有限公司与上海真某多媒体有限公司著作权侵权纠纷案中，法院认定腾讯公司采取的”视频播放地址加密，并通过密钥鉴真获取视频密钥”的技术手段属于著作权法意义上的技术措施。该案中，被告通过破坏技术措施设置链接，直接获取并传播了原告的视频内容，法院最终支持了原告的诉讼请求。 技术措施的有效性是获得法律保护的前提。北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心在鉴定中确认，腾讯公司采取的技术措施能够有效保护其视频剧集的播放地址，防止未经授权的访问和传播。这种有效性认定成为法院判断技术措施是否应受法律保护的关键证据。

2. 破坏技术措施行为的法律性质

破坏技术措施设置链接的行为具有双重违法性，既违反了著作权法关于技术措施保护的规定，又可能构成对信息网络传播权的直接侵害。 从行为性质看，破坏技术措施本身被视为一种独立的违法行为。我国《著作权法》第48条将”未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”的行为明确规定为侵权行为。 在”平民解析”网站案中，被告人王某通过调整、优化视频解析程序，绕过了优酷公司、爱奇艺公司等著作权人设置的技术保护措施，非法获取视频作品的真实播放地址。法院认为，该行为不仅构成对技术措施的破坏，更为其会员通过盗版视频网站以深度链接方式向公众传播作品提供了便利。 表：技术措施的类型与法律保护程度

技术措施类型​	主要功能​	法律保护依据​	典型案例​
接触控制措施​	防止未经许可浏览、欣赏作品	《著作权法》第49条	腾讯公司诉真某公司案
保护性措施​	防止未经许可通过信息网络向公众提供作品	《信息网络传播权保护条例》第26条	“平民解析”网站案
权利管理信息​	标识作品及权利人身份的信息	《著作权法》第50条	多种网络盗版案件

二、破坏技术措施设置链接行为的司法认定标准

司法机关在审理此类案件时，逐步形成了多层次、多角度的认定标准，旨在精准界定行为性质与法律责任。

1. 行为构成的判断要素

认定破坏技术措施设置链接行为需同时满足客观行为、主观故意和损害后果三个要件。 客观行为方面，法院通常要求原告提供证据证明被告实施了避开或破坏技术措施的具体行为。在上海真某公司案中，法院通过司法鉴定确认被告实施了破坏技术措施的行为，成为认定侵权的重要依据。 主观故意是认定侵权责任的关键要素。在王某”平民解析”网站案中，法院认为王某作为网络技术从业人员，对于要求获取真实视频地址的需求用途有明显的认知，其行为具有明显的主观故意。 损害后果的认定则相对灵活，只要行为有造成损害的可能性即可，不要求实际损害的发生。在腾讯公司诉真某公司案中，被告屏蔽页面广告、片前广告等内容的行为，即使未造成实际经济损失，也被认为对原告的经营利益造成了损害。

2. 技术措施有效性的证明标准

技术措施的有效性是获得法律保护的前提，权利人在诉讼中需要承担相应的证明责任。 在证据形式上，司法鉴定意见具有较高证明力。在腾讯公司诉真某公司案中，北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心出具的鉴定意见成为法院认定技术措施有效性的关键证据。 技术特征描述的详细程度也会影响法院的判断。如果权利人能够详细说明其技术措施的工作原理、防护机制及其被破坏的具体方式，将有助于法院形成内心确信。在”平民解析”网站案中，检察机关详细阐述了王某的解析原理：针对正版视频网站的防盗链系统，由程序设计、运行算法”欺骗”该系统，使系统误以为解析程序相关操作请求是有视频网络会员权限的请求。

三、破坏技术措施设置链接行为的法律适用争议

对于破坏技术措施设置链接行为应如何适用法律，理论界和实务界存在不同观点，主要体现在法律定性和责任认定两个方面。

1. 法律定性的理论分歧

独立违法说认为，破坏技术措施行为具有独立的违法性，不应与著作权侵权混为一谈。这种观点主张，技术措施本身并非著作权客体，破坏技术措施行为应作为一种独立违法行为进行规制。 手段吸收说则认为，破坏技术措施往往是实施著作权侵权的手段，当两者同时发生时，手段行为应被目的行为吸收，统一按著作权侵权处理。在王某”平民解析”网站案中，检察机关认为王某的行为应当被认定为侵犯著作权罪的共犯。 综合判断说主张，应当根据案件具体情况综合判断。如果破坏技术措施行为与后续的传播行为结合，导致了”使作品处于可被传输的状态”，则可以认定构成对信息网络传播权的直接侵权。

2. 责任认定的路径选择

在诉讼实践中，对于破坏技术措施设置链接行为的责任认定存在多种法律路径。 著作权法路径是最直接的责任认定依据。根据《著作权法》第十条第一款第十二项的规定，信息网络传播权是指”以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利”。破坏技术措施设置链接使公众可以获得作品的行为，可能构成对信息网络传播权的直接侵害。 反不正当竞争法路径提供了一种补充性保护。当著作权法保护不足或存在法律适用争议时，权利人可以选择依据反不正当竞争法寻求救济。在腾讯公司诉真某公司案中，原告同时提起了著作权侵权和不正当竞争诉讼。 技术措施特别保护路径则着眼于行为本身的违法性。我国《著作权法》第四十八条第六项明确规定了破坏技术措施行为的法律责任，为权利人提供了直接的法律依据。

四、典型案例的裁判规则与法理发展

司法实践通过一系列典型案例，逐步形成了针对破坏技术措施设置链接行为的裁判规则，丰富了法学理论并指导着司法实践。

1. “平民解析”网站案的共犯认定规则

在王某”平民解析”网站案中，法院确立了破坏技术措施行为可能构成侵犯著作权罪共犯的规则。该案的主要争议点在于王某提供视频解析服务的行为，是侵犯著作权中的”复制发行”行为还是”复制发行”的帮助行为。 法院认为，王某的行为难以单独认定为”复制发行”，但可以根据2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第15条规定，以侵犯著作权罪的共犯论处。理由如下：王某客观上实施了规避技术措施的行为，为其会员的侵权行为提供了实质性帮助；主观上王某与盗版网站经营者具有共同故意，其明知他人实施侵犯知识产权犯罪仍提供技术支持。 该案的创新性在于将破坏技术措施行为纳入共犯范畴，扩大了刑事打击范围，对类似行为产生了震慑效果。

2. 腾讯公司诉真某公司案的行为定性规则

在腾讯公司诉上海真某多媒体有限公司案中，法院对破坏技术措施设置链接行为进行了精细化的定性分析。该案的一审法院认为，真某公司在其”千寻影视”软件上播放涉案电视剧，该视频链接于腾讯公司，但其无法展示使用何种技术手段绕开加密措施，应当承担侵权责任。 二审法院则进一步厘清了破坏技术措施行为与侵犯信息网络传播权行为的关系，认为两者是不同性质的侵权行为。即使上诉人通过破坏技术措施的方式设置链接，破坏技术措施行为的存在并不能够当然得出侵犯信息网络传播权的结论。 该案确立的分层认定规则对后续类似案件产生了深远影响，法院不再简单地将破坏技术措施行为等同于信息网络传播行为，而是根据具体案情进行区分判断。

3. 实质性替代标准的适用与限制

在部分案例中，法院采用了实质性替代标准判断设置链接行为是否构成对信息网络传播权的侵害。该标准主要考察设链行为是否实质替代了被链网站向公众提供作品的功能。 在《宫锁连城》信息网络传播权纠纷案中，法院认为被告的经营行为”并非仅提供链接技术服务，还进行了选择、编辑、整理、专题分类等行为”，这些行为与破坏技术措施行为相结合，实现了”在其聚合平台上向公众提供涉案作品播放等服务的实质性替代效果”。 然而，实质性替代标准的适用也存在一定限制。当破坏技术措施行为未导致作品传播状态的实质性改变时，法院可能倾向于认定不构成对信息网络传播权的直接侵害，转而寻求其他法律路径进行规制。

五、法律规制的完善路径与发展趋势

随着技术的发展和新业态的出现，破坏技术措施设置链接行为的法律规制也需要不断完善，以适应新技术环境下的版权保护需求。

1. 法律标准的明晰化与体系统一

当前，破坏技术措施设置链接行为的法律规制存在标准不一、体系分散的问题，亟待通过立法或司法解释予以完善。 技术措施的定义与认定标准需要进一步明确。特别是在网络游戏外挂程序等新型案件中，如何区分保护著作权专有权利的技术措施与保护其他合法权益的技术措施，成为司法实践的难点。 法律适用标准也需要统一。在刑事犯罪与行政违法、民事侵权的界限划分上，应当形成清晰的判断标准，避免同类行为不同处理的情况发生。

2. 技术发展与法律规制的动态平衡

法律规制需要与技术发展保持动态平衡，既不能过度保护阻碍技术创新，也不能保护不足损害权利人利益。 适应新技术应用是法律规制面临的重要挑战。随着云计算、区块链等新技术在内容传播中的应用，破坏技术措施的手段不断翻新，法律规制手段也需要相应更新。 合理使用空间的保障也是制度设计必须考虑的因素。技术措施的保护不应完全封闭作品的合理使用空间，应在保护权利人利益与保障公众获取信息之间寻求平衡。

结语：走向精细化的规制体系

破坏技术措施设置链接行为的法律规制正朝着精细化、系统化方向发展。未来，这一领域需要在以下方面继续完善： 立法层面：应进一步明确技术措施的法律定位、保护范围与例外情形，为司法实践提供清晰指引。 司法层面：需通过典型案例积累，形成更加统一的裁判标准，提高法律适用的可预期性。 技术层面：鼓励技术创新与版权保护协调发展，探索采用新技术手段加强版权保护的同时降低对合理使用的影响。 对于权利人而言，准确理解破坏技术措施设置链接行为的法律定性，是有效维权的基础；对于网络服务提供者而言，明确行为边界是规范经营的前提；对于司法实践而言，构建精细化的规制体系是实现利益平衡的保障。 唯有通过各方共同努力，才能构建既有效保护知识产权又促进技术创新的法律环境，实现数字时代的版权保护与知识传播的平衡。

在网络著作权侵权纠纷中，链接服务提供者的责任认定一直是司法实践的难点。我国通过司法解释和司法实践确立了以主动干预、定向链接和其他情形为核心的“应知”认定标准。当链接服务提供者从单纯的技术服务者转变为内容的主动干预者时，其法律责任也随之发生变化。正确界定链接服务提供者的“应知”状态，成为平衡技术创新与权利保护的关键。

一、链接服务提供者“应知”认定的法律框架与演进

链接服务提供者“应知”认定规则的形成与发展，体现了司法实践对网络技术特征和法律平衡理念的深入理解。

1. 法律依据与规范体系

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕20号）第七条明确规定：“网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。” 该规定第九条进一步细化了“应知”的认定因素，包括网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，传播内容的类型、知名度及侵权信息的明显程度，以及是否主动对内容进行了选择、编辑、修改、推荐等。这些规定构建了链接服务提供者“应知”认定的基本法律框架。 《民法典》第一千一百九十七条也在《侵权责任法》基础上发展完善，规定：“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”其中“应当知道”即对应于“应知”的概念。

2. 制度演进与价值平衡

链接服务提供者“应知”认定标准经历了从宽松到严格、从简单到复杂的演进过程，反映了司法对网络服务提供者注意义务的合理界定。 早期司法实践对链接服务提供者较为宽容，主要考虑其技术中立地位。随着技术发展，法院逐步认识到不同链接服务的技术特征和对内容的控制程度存在差异，不应一概而论。在“浙江某视频分享平台案”中，法院指出：“判断链接服务提供者是否构成应知，应当根据其技术介入程度和对内容的控制能力进行综合判断。” 技术中立原则与权利保护平衡是制度演进的核心考量。最高人民法院在制定相关司法解释时指出，应当“兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益”，避免因过度保护任何一方而破坏利益平衡。

二、“主动选择、编辑、推荐”行为的认定标准

当链接服务提供者对被链接内容进行主动干预时，其注意义务相应提高，更可能被认定为“应知”侵权状态。

1. 主动选择行为的界定

主动选择是指链接服务提供者对链接内容进行有针对性的挑选和编排，而非依靠算法自动生成。这种行为表明服务提供者对内容有更高的控制力和参与度。 在司法实践中，法院通常会从以下几个方面判断是否存在主动选择行为：

• 人工干预程度：是否有人工参与链接的选择和审核过程
• 内容编排方式：是否对链接内容进行专题化、分类化整理
• 技术实现机制：链接是自动生成还是人工设置

山东省高级人民法院在《关于审理网络著作权侵权纠纷案件的指导意见（试行）》中指出：“网络服务提供者主动设置与其他网络服务者的网络地址、名称、标识、网站首页、网页、文件的链接，正确、完整、清楚显示被链接网页、文件的原貌，未实质性代替原网络服务者提供作品、表演、录音录像制品的，人民法院应当认定为链接服务。” 这一规定区分了被动提供与主动选择的界限。

2. 编辑和推荐行为的认定

编辑行为和推荐行为是认定“应知”的重要指标。当链接服务提供者对被链接内容进行编辑整理或主动推荐时，法院通常认为其应当对内容有更高认知。 《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条明确规定：“网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。” 在司法实践中，以下行为通常被认定为编辑或推荐行为：

• 设置热门榜单：针对特定类型内容（如热播影视剧）设置排行榜
• 制作专题合集：围绕特定主题制作内容合集或专题页面
• 编辑内容简介：为链接内容添加推荐语、评分或内容简介
• 首页推荐：将特定链接置于网站首页或显著位置

citation:5进一步指出：“网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等行为是认定应知的关键因素。”

3. 公众直接获取的技术认定

“公众可以在设链网站上直接下载、浏览或者其他方式获得”是认定“应知”的技术要件。这一要件关注的是设链网站是否实质替代了被链网站的内容提供功能。 深度链接技术是这一要件的典型体现。当链接服务提供者采用深度链接技术，使公众无需跳转至被链网站即可获取内容时，法院更可能认定其构成“应知”。在“北京某视频聚合平台案”中，法院认为：“被告通过技术手段使公众可在其网站直接观看视频内容，无需跳转至源网站，此行为实质上替代了内容提供者的功能。” 技术替代性是判断的核心标准。如果链接服务提供者的技术设置使公众认为其是内容直接提供者，而非法官所说的“通道服务者”，则可能被认定为应知侵权状态。 表：主动干预行为的类型与司法认定标准

行为类型​	表现形式​	司法认定倾向​	典型案例​
主动选择​	人工挑选链接、设置专题分类	倾向于认定应知	某视频聚合平台案
编辑整理​	修改内容简介、创建内容合集	倾向于认定应知	某音乐链接网站案
主动推荐​	设置排行榜、首页推荐、星级评分	倾向于认定应知	某影视导航网站案
技术替代​	深度链接、嵌套播放	倾向于认定应知	某视频聚合平台案

三、定向链接且侵权明显的认定规则

当链接服务提供者设置定向链接，且被链接网站的侵权行为十分明显时，即使没有主动干预行为，也可能被认定为“应知”。

1. 定向链接的技术特征与认定

定向链接是指链接服务提供者有目的地指向特定网站或特定内容的链接设置方式。与全网随机抓取相比，定向链接体现了服务提供者的主观选择。 定向链接的认定通常考虑以下因素：

• 链接范围特定性：链接是否指向特定网站或有限范围网站
• 设置方式人工性：链接是人工设置还是自动抓取
• 内容相关性：链接内容与设链网站主题是否存在高度关联

在“上海某视频链接网站案”中，法院指出：“被告网站仅链接至少数视频分享网站，且对链接内容进行了针对性选择，属于定向链接行为。”

2. 侵权明显性的判断标准

侵权明显性是认定“应知”的关键因素。当侵权行为如同“鲜艳的红旗”一样明显时，链接服务提供者采取“鸵鸟政策”装作看不见，可能被推定为应知。 侵权明显性的判断通常考虑以下因素：

• 内容知名度：被链接内容是否为热播影视作品、知名作品等
• 授权可能性：普通用户获得授权传播的可能性大小
• 技术特征：被链接网站是否明显为侵权网站（如盗版网站）
• 行业惯例：相关内容的正常授权传播渠道为何

最高人民法院相关司法解释规定：“提供链接、搜索服务的网络服务提供者明知或者应知所链接、搜索的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。” 其中“应知”的判断与侵权明显性密切相关。

3. 红旗标准的适用

红旗标准源于美国判例法，在我国司法实践中也被广泛采纳。该标准指当侵权行为非常明显，像一面鲜艳的红旗一样公然飘扬时，理性人应当能够发现侵权行为。 在适用红旗标准时，法院通常会综合考虑一般理性人标准和行业专家标准。一方面，以普通理性人的认知水平判断侵权是否明显；另一方面，对于专业性强的内容，会考虑行业专家的认知水平。 在“庄则栋、佐佐木敦子和上海隐志网络科技有限公司侵害信息网络传播权纠纷案”中，法院认为网络服务提供者应当对其网站上发生过侵权诉讼的网络用户施以合理注意义务，体现了红旗标准的应用。

四、其他情形下的“应知”认定

除明确列举的情形外，司法实践还发展了多元化标准用于认定链接服务提供者的“应知”状态。

1. 直接经济利益与注意义务

当链接服务提供者从侵权内容中直接获得经济利益时，法院通常认定其负有较高注意义务。 《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定：“网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。” 直接经济利益的认定是实践中的难点。一般性广告费、标准服务费通常不被认定为直接经济利益；而与特定内容直接关联的收益，如针对特定作品的广告投放收益，则可能被认定为直接经济利益。

2. 重复侵权与预防措施

链接服务提供者是否对重复侵权采取合理预防措施，是判断其是否构成“应知”的重要因素。 如果链接服务提供者未对已知的重复侵权者采取必要措施，可能被推定为应知后续侵权行为。在“某音乐网站链接案”中，法院认为：“被告在收到多次侵权通知后，仍未对同一用户的重复侵权行为采取有效措施，可以认定其应知侵权状态。”

3. 行业惯例与技术可行性

行业惯例和技术可行性是判断“应知”的客观标准。如果行业内已形成普遍采用的侵权预防措施，而链接服务提供者未采取合理措施，可能被认定为存在过错。 同时，法院也会考虑技术可行性因素。如果现有技术难以有效识别特定侵权内容，则不会对链接服务提供者苛以过重义务。最高人民法院在司法解释中明确：“网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。”

五、抗辩事由与免责条件

即使存在可推定“应知”的情形，链接服务提供者仍可通过合法抗辩证明自身无过错。

1. 技术中立的抗辩

技术中立是链接服务提供者的重要抗辩事由。如果链接服务是自动生成的，且未对内容进行干预，可能不构成“应知”。 在“某搜索引擎链接案”中，法院认为：“被告提供的搜索链接服务是自动生成的，未对特定内容进行干预，不应认定其应知侵权。” 这一案例体现了技术中立原则的应用。

2. 合理注意义务的履行

链接服务提供者可通过证明已履行合理注意义务进行抗辩。包括建立侵权通知机制、采取合理过滤技术、对重复侵权采取措施等。 《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。”

3. “通知-删除”规则的适用

“通知-删除”规则为链接服务提供者提供了免责通道。及时履行删除义务可作为不存在过错的证据。 在“广西壮族自治区贵港市覃塘区人民法院审理的案件”中，法院指出：“丙公司已提供证据证明甲公司在起诉前并未通知丙公司，而丙公司在获悉本案诉讼后已及时断开被诉侵权链接，丙公司不构成共同侵权。” 这一案例体现了“通知-删除”规则在司法实践中的应用。

结语：走向精细化的“应知”认定体系

链接服务提供者“应知”的认定标准正朝着精细化、类型化方向发展。未来，这一领域需要在以下方面继续完善： 类型化区分：针对不同技术类型的链接服务制定差异化认定标准。普通链接、深度链接、嵌入式链接等技术形态应有不同的认定标准。 技术发展适应性：认定标准应适应技术发展。随着人工智能、区块链等新技术在链接服务中的应用，认定规则需保持技术中立性。 国际协调统一：加强国际规则协调，适应跨境网络服务的监管需求。 对于司法实践而言，准确认定链接服务提供者的“应知”状态是合理分配网络侵权责任的基础；对于链接服务提供者而言，明确认定标准有助于规范其服务模式；对于权利人而言，精细化的认定标准有利于实现权利保护与技术发展的平衡。 唯有通过司法实践的不断探索，才能构建既有效保护知识产权又促进技术发展的链接服务提供者“应知”认定体系，实现网络空间的法治化治理。

在信息网络传播权侵权纠纷中，被告主张其仅提供链接服务而非内容提供的行为，直接关系到侵权是否构成的认定。我国司法实践确立了跳转证明、技术证据和综合判断三位一体的认定标准，为正确区分网络服务提供者与内容提供者的法律责任提供了清晰指引。本文将深入剖析链接服务行为的认定标准、证明规则及司法实践中的裁判逻辑。

一、链接服务行为认定的法律框架与演进

链接服务行为认定规则的形成与发展，反映了司法实践对网络技术复杂性日益深入的理解与响应。

1. 法律依据与规范体系

《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定了网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务的法律责任，确立了避风港规则的基本框架。该条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知后，未根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，应当承担赔偿责任。” 最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条进一步明确了链接服务行为的证明责任分配规则：“原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。”这一规定确立了举证责任转移的原则，即当原告完成初步举证后，被告主张其仅提供链接服务的，应当承担相应的举证责任。 北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》系统总结了链接服务行为的认定标准，指出应当综合考量跳转过程、技术证据和第三方网站关系等因素。

2. 认定标准的演进与价值平衡

链接服务行为认定标准经历了从形式判断到实质探究的演进过程。早期司法实践相对注重外观形式，随着技术发展，法院逐步转向对技术本质的深入探究。 技术中立原则是链接服务行为认定的基础。在“湖南快乐阳光诉同方股份案”中，法院指出：“判断信息网络传播行为的标准是将作品上传至服务器中，使网络用户在其选定的时间和地点获得该作品。”这一论述体现了服务器标准的核心地位，强调法律评价应关注技术本质而非表面形式。 合理注意义务是平衡各方利益的关键。法院在认定链接服务行为时，既要防止网络服务提供者逃避责任，也要避免对其苛以过重监控义务。在“北京盛世骄阳诉北京动艺时光案”中，法院强调：“链接行为本身不属于受信息网络传播权控制的行为”，体现了对技术创新的保护。

二、链接服务行为的认定标准与司法适用

链接服务行为的认定需要满足法定要件，并通过充分证据加以证明。

1. 跳转至第三方网站的证明

跳转证明是认定链接服务行为的直接证据。当涉案作品的播放自被告网站跳转至第三方网站进行时，可以初步认定被告提供的是链接服务。 跳转过程的明显性是重要判断因素。在“北京优朋普乐诉北京网易有道案”中，法院认为：“搜索链接缺少地址栏，跳转过程不明显”会增加认定难度。典型的跳转应当伴随网址变化、页面刷新等明显标识。 虚假跳转的排除是必要环节。部分案件中存在“掩人耳目的障眼法”，即表面跳转实际指向被告控制的网站。法院可通过将跳转网址输入浏览器地址栏验证，或直接登录第三方网站比对页面内容等方式排除虚假跳转。 缓冲提示的区分需要谨慎判断。单纯的“缓冲中”“加载中”提示不足以证明跳转，可能仅是站内缓冲。 true跳转应伴随网站域名、页面布局等明显变化。

2. 技术证据的证明力与认定规则

技术证据是证明链接服务行为的核心证据。即使播放发生在被告网站，技术证据能揭示内容实际存储于第三方网站。 网站后台信息具有重要参考价值，但证明力有限。在“北京法院网案例分析”中，法院指出：“被告网站后台信息完全在被告掌控中”，证据易篡改性降低了其证明力。被告仅凭网站后台信息难以单独证明链接服务行为。 数据流分析是技术证据的关键。通过Wireshark等抓包软件分析数据流向，直接证明内容来源于第三方网站，具有较高证明力。在技术验证时需注意：使用原告公证取证时的软件版本、选择正规抓包软件、保证抓包过程客观性。 合作协议证据需结合其他证据使用。被告与第三方网站的合作协议可以佐证链接服务性质，但单纯合同关系不足以对抗第三人。合作协议应具体约定合作流程，并与实际执行情况一致。 表：链接服务行为认定的证据类型与证明力分析

证据类型​	证明内容​	证明力评估​	认定要点​
跳转过程证据​	网址变化、页面刷新	证明力强	需排除虚假跳转
数据流分析​	内容实际来源	证明力强	需保证过程客观
网站后台信息​	内容存储位置	证明力中等	需其他证据佐证
合作协议证据​	与第三方关系	证明力中等	需与实际执行一致
页面标识证据​	服务性质告知	证明力弱	需与实际一致

3. 水印、图标等表面标识的证明局限

表面标识不能单独作为认定链接服务的依据。播放画面的水印、影片介绍中播放来源的图标或文字等表面标识，因其易伪造、与实际可能不符的特性，证明力较弱。 标识与实际的一致性是判断关键。如果被告网站明确标识内容来源但实际由自身提供，则可能构成虚假宣传。在“北京优朋普乐诉北京网易有道案”中，法院指出被告行为“具有主观过错”，尽管其主张仅提供链接服务。 行业惯例的参考价值。行业常见的标识方式可以作为判断参考，但不能单独作为认定依据。在“上海知识产权法院案例分析”中，法院比较了不同网站的内容提供方式，作为判断被告行为性质的参考。

三、不同技术形态下的认定规则

链接技术的多样性要求司法实践采用差异化的认定规则。

1. 普通链接与深度链接的区分

普通链接具有明显跳转过程，用户可清晰感知内容来源变化。在“北京知产法院典型案件”中，法院认为“点击搜索结果链接，可跳转到被链网站，并在跳转过程中发生网址变化的情形”是典型的普通链接。 深度链接（不跳转链接）的认定更为复杂。在“上海知识产权法院案例分析”中，法院介绍了三种认定标准：服务器标准、用户感知标准和实质替代标准。

• 服务器标准：以内容是否存储在被告服务器为准
• 用户感知标准：以用户直观感受为准
• 实质替代标准：以是否实质替代被链网站为准

在“北京盛世骄阳诉北京动艺时光案”中，二审法院采用服务器标准，认为“设置深度链接不是信息网络传播行为”。

2. 移动互联网时代的认定挑战

技术演变给链接服务认定带来新挑战。移动互联网时代，URL地址栏隐藏、应用内嵌浏览器普及，使跳转过程越来越不明显。 举证方式创新成为必然要求。在移动端环境下，被告需通过技术手段证明内容来源，如数据包分析、接口验证等。在“北京法院网案例分析”中，法院建议被告通过“抓包方式取证证明通过该应用所访问的所有作品都来自于第三方网站”。

四、证明责任分配与证据规则

链接服务行为的认定遵循合理的证明责任分配规则，既防止滥诉，也避免责任逃避。

1. 原告的初步证明责任

初步证据是启动诉讼的基础。原告需提供证据证明被告网站可以播放涉案作品，如公证取证、截图录像等。 证明标准采用低度标准。原告只需证明被告网站可以获取作品，无需证明作品存储位置。在“北京法院网案例分析”中，法院指出：“原告主张被告提供了侵权作品，只要其有初步证据即可”。

2. 被告的举证责任与证明标准

举证责任转移是核心规则。当原告完成初步举证后，被告主张其仅提供链接服务的，应当提供证据证明。 证明标准要求高度盖然性。被告提供的证据应当达到足以推翻原告初步证据的证明力。在“北京法院网案例分析”中，法院指出：“被告反驳证据的证明要求，一般而言就不只是初步证据即可，而要达到足以推翻原告初步证据的证明效力”。 证明困境的现实存在。被告在诉讼中面临证据易篡改质疑、技术验证成本高、商业秘密泄露风险等多重困难。在“北京法院网案例分析”中，作者指出：“能被法院最终认定为链接服务的情形并不多，不少被告表示对其设定的链接服务证明责任过重”。

五、抗辩事由与责任认定

即使被认定为链接服务提供者，仍可能因过错而承担责任，需进一步考察其主观状态和行为性质。

1. 避风港规则的适用条件

通知-删除规则是核心免责条件。在“北京知产法院典型案件”中，法院指出网络服务提供者接到通知后及时断开链接的可免责。 明知或应知的排除适用。如果网络服务提供者对侵权行为明知或应知，则不能适用避风港规则。在“湖南快乐阳光诉同方股份案”中，法院认为被告“应当知道该内容是否为合法传播负有认知义务”。

2. 共同侵权的认定标准

分工合作可能构成共同侵权。在“北京知产法院典型案件”中，法院指出如果被告与内容提供方存在分工合作，则可能构成共同提供行为。 利益分享是判断共同侵权的重要考量。如果被告与内容提供方存在利益分享安排，法院可能认定其具有共同提供的主观意思。

结语：走向精细化的链接服务行为认定体系

链接服务行为的认定标准正朝着精细化、技术化方向发展。未来，这一领域需要在以下方面继续完善： 技术中立与权利保护的平衡：既要鼓励技术创新，也要防止技术滥用。在“北京知产法院典型案件”中，法院指出应当依据技术本质而非表面形式进行判断。 证明规则的优化：降低合规主体的证明成本，提高证据规则的适用性。在“北京法院网案例分析”中，作者建议优化证明机制，减轻被告举证负担。 类型化区分：针对不同技术形态制定差异化认定标准。随着技术发展，链接形式不断创新，需要相应的认定规则。 对于司法实践而言，准确认定链接服务行为是合理分配网络侵权责任的基础；对于网络服务提供者而言，明确的认定标准有助于规范其服务模式；对于权利人而言，精细化的认定标准有利于实现权利保护与技术发展的平衡。 唯有通过司法实践的不断探索，才能构建既有效保护知识产权又促进技术发展的链接服务行为认定体系，实现网络空间的法治化治理。

在信息网络传播权侵权纠纷中，信息存储空间服务提供者的主观状态认定一直是司法实践的难点。我国司法实践确立了“合理认识”双重标准：只有当网络服务提供者同时能够合理认识到涉案作品在其平台传播，且能够合理认识到传播未经授权时，方可认定其具有“应知”的过错。这一标准既避免了对网络服务提供者苛以过重的监控义务，又防止其以不知情为由逃避合理的注意义务。

1. “应知”认定的法律框架与演进

“应知”认定规则的形成经历了从简单到复杂、从抽象到具体的演进过程，体现了司法对网络环境复杂性的积极响应。

1.1 法律依据与规范体系

《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定了信息存储空间服务提供者免于赔偿责任的五项条件，其中第三项要求服务提供者“不知道也没有合理的理由应当知道”用户提供的作品侵权。这一规定确立了“应知”认定的法律基础。 最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》进一步细化了“应知”的认定标准。该解释第十二条明确列举了三种可以认定“应知”的情形：将热播作品置于醒目位置、对内容进行主动选择编辑推荐、其他可以明显感知为未经许可提供的情形。 北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》系统总结了“应知”认定的司法经验，提出了双重合理性标准：即从“能够合理认识作品存在”和“能够合理认识未经许可”两个维度进行判断。

1.2 制度价值与平衡理念

“应知”认定规则的核心价值在于平衡各方利益。一方面，保护著作权人的合法权益，防止网络服务提供者对明显侵权内容视而不见；另一方面，避免赋予网络服务提供者过重的监控义务，阻碍技术创新和网络服务发展。 在“北京某文化有限公司诉杭州某科技有限公司案”中，法院指出：“判断网络服务提供者是否构成应知，应当遵循合理性与可预见性原则，既要考虑服务提供者的实际能力，也要兼顾其商业模式的侵权风险。”

2. “合理认识作品存在”的认定标准

“能够合理地认识到涉案作品在其存储空间传播”是认定“应知”的首要条件。法院在判断时通常会结合多种因素进行综合分析。

2.1 作品显著性与知名度的作用

作品的知名度和显著特征是判断服务提供者能否合理认识作品存在的关键因素。热播影视作品、知名文学作品、流行音乐等具有较高知名度的作品，服务提供者更容易认识到其存在。 在司法实践中，法院会考虑作品是否处于热播期、是否经过广泛宣传、是否存在显著标识等因素。例如，在涉及热播影视作品的案例中，法院通常认为服务提供者应当更容易认识到这些作品在其平台传播。 表：影响“合理认识作品存在”的关键因素

考量因素​	具体表现​	司法认定倾向​
作品知名度​	热播影视剧、畅销书籍、流行音乐	倾向于认定可合理认识
传播范围​	点击量、下载量、转发量巨大	倾向于认定可合理认识
位置显著度​	首页推荐、排行榜前列、精选内容	倾向于认定可合理认识
技术干预程度​	算法推荐、人工编辑、专题分类	倾向于认定可合理认识
内容完整性​	完整作品而非片段、高清版本	倾向于认定可合理认识

2.2 服务提供者接触可能性的判断

服务提供者对用户上传内容是否有实际接触可能性，是判断其能否合理认识作品存在的重要基础。如果服务提供者对内容进行人工审核、编辑、分类或推荐，则表明其有更多机会接触到侵权内容。 在“北京某文化有限公司诉杭州某科技有限公司案”中，法院认为：“被告对用户上传内容进行是否反动、暴力、色情等审查，虽然不直接针对著作权，但表明其客观上能够接触到用户上传的内容。” 需要注意的是，服务提供者是否设置内容审核机制并非决定性因素。北京市高级人民法院《审理指南》指出，不能因服务提供者进行内容审核而直接认定其应知侵权，但审核机制的存在可证明其具备接触内容的可能性。

3. “合理认识未经许可”的判定要素

“能够合理地认识到网络用户未经权利人许可”是认定“应知”的核心要件。这一要件的判定需要结合行业惯例、正常授权模式等因素综合考量。

3.1 行业惯例与正常授权模式

根据行业惯例和正常授权模式，某些类型的作品通常不会免费授权普通用户传播。例如，新上映的电影、热门电视剧、独家播出的综艺节目等，权利人通常不会允许普通用户免费在网络平台传播。 在判断服务提供者是否能够合理认识未经许可时，法院会考虑以下因素：

• 作品类型：影视作品、音乐作品、专业软件等通常需要正式授权
• 发布时间：新发布的作品处于商业价值实现关键期，授权控制更严格
• 市场价值：高商业价值的作品授权流程通常规范且留有痕迹
• 用户身份：普通用户而非权利人或授权方传播知名作品的可能性低

杭州某科技有限公司案中，法院指出：“用户上传的配音素材往往选择知名影视剧片段，对此类作品，权利人通常不会免费上传至网络空间，用户通常也不会取得权利人授权。”

3.2 侵权明显性的程度判断

侵权行为的明显性是判断“合理认识未经许可”的关键。当侵权事实如“鲜艳的红旗”一样明显时，服务提供者声称不知情难以成立。 明显侵权的迹象包括：

• 标题直接标明热门作品名称
• 内容完整度高，与正规版本基本一致
• 上传者身份为普通用户而非可能获得授权的机构
• 发布时间与作品正式发布期相近
• 数量庞大，同一作品有多个版本或大量片段

在司法实践中，法院认为服务提供者只需施以普通注意义务即可发现明显的侵权事实。例如，作品中包含知名角色名称、特色标识等，足以使服务提供者意识到侵权可能性。

4. “应知”认定的综合考量因素

除了双重合理性标准外，法院还会综合考虑多种因素，以全面判断服务提供者是否构成“应知”。

4.1 服务提供者的行为模式

服务提供者对用户上传内容的干预程度直接影响“应知”的认定。如果服务提供者仅仅提供被动、中立的存储服务，认定“应知”的可能性较低；反之，如果积极干预内容传播，则可能性较高。 具体考量因素包括：

• 内容选择与编辑：是否对内容进行选择、编辑、分类、推荐
• 技术干预：是否通过算法推荐、设置排行榜等方式扩大传播
• 专题制作：是否围绕特定作品或主题制作专题页面
• 经济利益：是否从特定内容直接获取广告收入等经济利益

北京市高级人民法院《审理指南》指出，网络服务提供者对热播影视作品等进行选择、编辑、整理、推荐，或设立专门排行榜的，可以认定构成应知。

4.2 服务提供者的经营模式

服务提供者的商业模式本身可能增加侵权风险，从而产生更高的注意义务。例如，专门提供影视剧剪辑、配音、解说的平台，应当预见用户可能上传侵权内容。 在判断“应知”时，法院会考虑：

• 平台定位：是否专注于特定类型内容传播
• 用户激励：是否通过积分、奖励等方式鼓励用户上传内容
• 盈利模式：是否从侵权内容中直接获得经济利益
• 预防措施：是否采取合理措施防止侵权发生

在杭州某科技有限公司案中，法院认为：“被告的服务模式客观上存在诱导侵权视频上传的极大风险，其主观上亦能够预见到平台中可能存在侵权视频。”

4.3 行业惯例与技术可行性

行业惯例和技术可行性也是判断“应知”的重要参考。如果行业内已形成普遍采用的有效预防措施，而服务提供者未采取合理措施，可能认定其存在过错。 技术可行性考虑包括：

• 过滤技术：是否存在有效且成本合理的过滤技术
• 识别能力：基于现有技术能否相对准确识别特定内容
• 实施成本：采取预防措施的成本是否合理
• 行业标准：同类服务提供者普遍采用的预防措施

5. 抗辩事由与免责条件

服务提供者可以通过证明已采取合理措施等事实，对抗“应知”的认定。

5.1 合理措施的抗辩

如果服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施预防侵权，仍难以发现侵权行为的，一般不认定其明知或应知。 合理措施包括：

• 事先过滤机制：采用内容识别技术防止侵权内容上传
• 侵权投诉机制：建立便捷的侵权通知接收和处理流程
• 用户教育：明确告知用户版权政策及侵权后果
• 合作机制：与权利人或行业协会合作建立版权保护机制

5.2 行业惯例与客观不能抗辩

服务提供者可以证明其行为符合行业惯例，或客观上无法识别特定侵权内容，以抗辩“应知”的认定。 需要注意的是，技术中立原则不提供绝对豁免。如果服务提供者知道或应当知道特定内容侵权，仍不采取合理措施，可能认定存在过错。

6. 司法实践中的典型案例分析

通过典型案例可以更直观地理解“应知”认定标准的应用。

6.1 杭州某科技有限公司案

在该案中，法院认定被告构成“应知”基于以下因素：

• 被告客观上能接触到用户上传内容（有人工审核机制）
• 作为配音平台，应预见到用户可能使用未经授权的影视片段
• 涉案作品有一定知名度，施以普通注意即可发现侵权
• 从侵权内容直接获利（用户充值打赏）

这一案例体现了多重因素综合考量的裁判思路，强调服务提供者应根据其服务模式特点承担相应注意义务。

6.2 注意义务的程度区分

不同服务提供者的注意义务程度存在差异。法院通常会根据以下因素确定注意义务水平：

• 服务类型：信息存储、搜索链接、内容推荐等服务的注意义务不同
• 专业能力：大型专业平台比小型个人网站的注意义务高
• 盈利情况：直接从内容获利的服务提供者注意义务更高
• 历史行为：曾涉及侵权诉讼的服务提供者注意义务可能提高

结语：走向精细化的“应知”认定体系

信息存储空间服务提供者“应知”的认定标准正朝着精细化、类型化方向发展。未来，这一领域需要在以下方面继续完善： 类型化区分：针对不同类型服务提供者制定差异化认定标准。如视频分享平台、云存储服务、社交媒体的服务特点和侵权风险不同，应注意义务应有所区别。 技术发展适应性：认定标准应适应技术发展。随着人工智能、区块链等新技术应用，侵权预防技术和识别能力不断提高，注意义务标准也需相应调整。 国际协调统一：加强国际规则协调，适应跨境网络服务的监管需求。网络无国界，需要国际协调的规则体系。 对于司法实践而言，准确认定“应知”是平衡各方利益的关键；对于服务提供者而言，明确标准有助于构建版权合规体系；对于权利人而言，精细化的认定标准有利于有效维权。 唯有通过司法实践的不断探索，才能构建既有效保护知识产权又促进技术发展的“应知”认定体系，实现网络空间的法治化治理。

在信息网络传播权侵权纠纷中，被告主张其仅为信息存储空间服务提供者而非内容提供者，往往是抗辩的核心。我国法院在长期司法实践中形成了一套系统化、多维度的认定标准，通过综合考量技术功能、标识明示、用户信息掌握能力等多重因素，准确界定网络服务提供者的法律地位与责任边界。本文将深入剖析信息存储空间服务提供者的认定标准、证明要求及司法实践中的裁判规则。

一、信息存储空间服务的法律定位与认定框架

信息存储空间服务作为网络服务的重要类型，其法律定位直接影响侵权责任的认定。我国法院通过一系列司法文件确立了四要素综合认定法，形成了一套完整的认定框架。

1. 法律依据与规范演进

《信息网络传播权保护条例》第二十二条首次明确了信息存储空间服务提供者的法律责任与免责条件。该条规定了五项免责要件，包括明确标示服务性质、未改变服务对象提供的内容、不知道且无合理理由知道内容侵权、未直接获得经济利益以及及时采取删除措施。 北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》进一步细化了认定标准，明确指出被告主张提供信息存储空间服务的，应当综合四项因素予以认定：服务功能、标识明示、用户信息和其他相关因素。这一规定为司法实践提供了明确指引。 最高人民法院在相关司法解释中强调，认定网络服务性质应当遵循实质重于形式原则，不能仅依据服务条款的表面表述，而应探究服务的实际运作模式和控制程度。

2. 制度价值与平衡理念

信息存储空间服务认定规则的确立，体现了三重制度价值： 技术中立性原则保障技术创新空间。法律不应对特定技术抱有偏见，而应关注技术使用的实际效果。在“蓝牛仔公司诉网易公司案”中，法院指出：“判断网络服务提供者性质时，应关注其实际行为而非单纯技术标签。” 合理免责机制激励合规经营。通过明确免责条件，引导网络服务提供者建立合规机制，既保护知识产权又促进技术发展。《信息网络传播权保护条例》设定的免责条件兼具客观标准与主观状态的双重考量。 责任匹配原则实现公平正义。网络服务提供者的法律责任应与其实际控制能力和获利情况相匹配。在“郑某云诉百度案”中，法院强调：“服务提供者对内容的控制程度与其应尽的注意义务成正比。”

二、四要素认定标准的内涵与司法适用

四要素认定标准是判断被告是否构成信息存储空间服务提供者的核心规则，各要素在司法实践中具有丰富内涵和特定适用规则。

1. 服务功能要素的认定

服务功能要素要求被告提供证据证明其网站具备为服务对象提供信息存储空间服务的技术功能。该要素的认定需从技术架构和服务模式两个维度进行分析。 技术架构维度关注平台是否具备信息存储的基础功能。在“蓝牛仔公司诉网易公司案”中，法院审查了“网易号”平台的技术结构，包括用户注册、内容上传、存储与展示等完整流程，以判断其是否具备信息存储空间服务的技术特征。 服务模式维度关注平台与用户的互动方式。符合信息存储空间服务特征的模式通常表现为：用户自主上传内容、平台不介入内容制作、内容发布后用户可自主管理等。国家标准GB/T 37961—2019对信息技术服务过程的规范要求，包括服务范围确认、准备、实施等环节，为判断服务模式提供了参考。 在司法实践中，法院通常会通过技术调查、平台演示等方式查明实际服务功能。被告需提供系统架构图、操作流程说明等技术证据，证明其平台确实具备信息存储空间服务的基本功能。

2. 标识明示要素的认定

标识明示要素要求被告网站中的相关内容明确标示为服务对象提供信息存储空间服务。该要素旨在保障公众知情权和预期合理性。 显著标识是基本要求。平台应在内容展示页面明确标示服务性质，如注明“内容由用户发布，平台仅提供信息存储服务”等。在“蓝牛仔公司诉网易公司案”中，网易公司在网站标注了相关提示，但法院认为单凭标识不足以免责，还需结合其他因素综合判断。 一致性原则要求标识与实际服务保持一致。如果平台虽标示为信息存储空间，但实际上对内容进行选择、编辑、推荐等操作，则标识的证明力将大打折扣。法院在判断时会关注平台的实际行为是否与标识一致。 完整性要求意味着标识应清晰完整地说明服务性质。模糊或隐藏的声明难以起到充分的告知作用。在“郑某云诉百度案”中，法院认为百度公司对百家号服务的标识方式影响了对其服务性质的认定。

3. 用户信息要素的证明要求

用户信息要素要求被告能够提供上传者的用户名、注册IP地址、注册时间、上传IP地址、联系方式以及上传时间、上传信息等证据。该要素是证明平台中立性和被动性的关键。 信息完整性是基本要求。被告应能提供完整的用户注册和上传信息，包括用户身份信息、联系方式、注册时间、IP地址等。在“郑某云诉百度案”中，百度公司提供了涉嫌侵权的“山东人民广播电视台资讯”账号的注册信息、上传记录等，证明了内容由用户上传。 信息真实性需经核实。法院可能通过技术手段验证用户信息的真实性，如IP地址定位、注册信息核验等。提供虚假或无法核实的用户信息将降低证据的证明力。 信息可追溯性要求用户信息能够追溯到具体的个人或实体。如果平台无法提供上传者的有效身份信息，可能导致其承担内容提供者责任。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》明确要求网络服务提供者能够提供涉嫌侵权的服务对象的姓名（名称）、联系方式、网络地址等信息。

4. 其他综合因素的考量

其他因素作为兜底条款，允许法院根据案件具体情况考量其他相关因素，确保认定结果的全面性和公正性。 内容管控程度是重要考量因素。如果平台对用户上传内容进行选择、编辑、推荐、排名等操作，则可能被认定为超出了单纯的信息存储空间服务。在“蓝牛仔公司诉网易公司案”中，法院特别关注了网易公司对“网易号”内容的分发行为，认为将内容分发到网站其他频道的行为超出了单纯的信息存储服务。 利益分配机制也是关键考量点。如果平台与内容上传者之间存在收益分成关系，法院可能认定平台对内容具有更高程度的控制力和利益关联。在“蓝牛仔公司诉网易公司案”中，法院注意到网易号平台根据内容阅读量对用户进行补贴，这种利益关联影响了服务性质的认定。 表：信息存储空间服务认定四要素的司法考量要点

认定要素​	核心内容​	证明要求​	典型案例​
服务功能要素​	技术架构、服务模式	系统架构图、操作流程说明	网易公司案
标识明示要素​	显著标识、一致性	页面截图、服务协议	百度公司案
用户信息要素​	信息完整性、可追溯性	用户注册信息、上传记录	郑某云案
其他综合因素​	内容管控、利益分配	平台操作记录、收益分配协议	蓝牛仔公司案

三、证明责任与证据规则

信息存储空间服务的认定，涉及复杂的证明责任分配和证据规则适用问题。被告主张其仅提供信息存储空间服务的，应承担相应的举证责任。

1. 被告的举证责任与证明标准

举证责任分配遵循“谁主张，谁举证”原则。被告主张其仅提供信息存储空间服务的，应当提供证据证明其服务符合四要素认定标准。 证明标准要求被告提供的证据应当达到高度盖然性标准。在“郑某云诉百度案”中，法院指出：“被告提供的证据应当能够充分证明其服务符合信息存储空间服务的特征，且对涉嫌侵权内容无主动控制行为。” 证据类型包括技术证据、书面证据和言词证据。被告可提供系统设计文档、用户注册协议、服务器日志、用户信息数据库等证据，形成完整的证据链，证明其服务性质。

2. 原告的反证机会与证明方向

原告可通过提供反证反驳被告的主张。常见的反证方向包括证明被告对内容实施了主动控制、被告与上传者存在利益共享、被告的服务标识与实际行为不一致等。 在“蓝牛仔公司诉网易公司案”中，原告成功证明了网易公司对用户上传内容进行了主动分发和频道推广，这种超出单纯存储的行为使法院认定网易公司并非仅提供信息存储空间服务。

3. 法院的职权调查与事实认定

法院可依职权调查相关技术事实。在复杂技术案件中，法院可指派技术调查官或聘请专家辅助人协助查明技术事实。 事实认定应遵循综合判断原则。法院不会孤立看待每个要素，而是综合考量所有因素，判断被告服务的实质性质。在“蓝牛仔公司诉网易公司案”中，二审法院强调：“应当从平台对内容的控制程度、利益分配机制、技术干预等多个角度综合判断平台的服务性质。”

四、与其他网络服务类型的区分

准确区分信息存储空间服务与内容提供服务、网络接入服务、搜索链接服务等其他网络服务类型，是正确适用法律的前提。

1. 与内容提供服务的界限

行为性质是区分关键。内容提供服务是直接提供内容的行为，而信息存储空间服务是为他人提供内容存储服务。在“蓝牛仔公司诉网易公司案”中，法院指出：“如果网络服务提供者主动选择、编辑、推荐内容，则可能构成内容提供服务。” 控制程度是重要标准。内容提供服务者对内容有完全控制力，而信息存储空间服务提供者对内容控制较弱。如果服务提供者决定内容的展示方式、展示范围、推荐程度等，则可能被认定为内容提供服务者。

2. 与搜索链接服务的区别

技术原理不同。搜索链接服务通过技术手段引导用户访问第三方资源，不存储内容本身；而信息存储空间服务则实际存储用户上传的内容。 责任基础存在差异。搜索链接服务适用“通知-断开链接”规则，而信息存储空间服务适用“通知-删除”规则。在“郑某云诉百度案”中，法院对百家号服务的性质认定体现了这一区别。

五、司法实践中的典型争议与裁判规则

信息存储空间服务的认定在司法实践中面临多种复杂情形，法院通过典型案例形成了相应的裁判规则。

1. 平台内容分发行为的定性

内容分发行为是否改变服务性质是常见争议。在“蓝牛仔公司诉网易公司案”中，网易公司主张其仅提供信息存储空间服务，但法院认为：“网易公司将用户上传内容分发至网站各频道的行为，已超出单纯的信息存储服务范围，属于对内容的主动传播行为。” 该案确立了实质参与原则：如果平台对用户上传内容进行选择、编辑、推荐或分发，则可能被认定为内容提供者，而非单纯的信息存储空间服务提供者。

2. 收益分成模式的影响

收益分成模式是影响服务定性的重要因素。在“蓝牛仔公司诉网易公司案”中，法院注意到网易号平台根据内容阅读量对用户进行补贴，这种利益关联是判断服务性质的重要考量因素。 直接经济利益规则要求：如果网络服务提供者从侵权内容中直接获得经济利益，则可能无法适用“避风港”免责。法院会审查平台与上传者之间的利益分配机制，判断是否存在直接经济利益关系。

3. 技术中立的边界

技术中立原则不意味着责任豁免。在“郑某云诉百度案”中，法院指出：“技术本身是中性的，但技术的使用方式可能影响服务性质的认定。”平台不能仅以技术中立为由主张免责，而需证明其使用方式符合中立要求。

六、抗辩事由与免责条件

即使被认定为信息存储空间服务提供者，被告仍可主张抗辩事由以免除或减轻责任。

1. “避风港”规则的适用条件

“避风港”规则为信息存储空间服务提供者提供了免责通道。根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条，同时满足五项条件方可免责：明确标示服务性质、未改变用户提供的内容、不知道且无合理理由知道侵权、未直接获得经济利益、及时采取必要措施。 “通知-删除”规则是核心程序。在“郑某云诉百度案”中，法院详细分析了通知的有效性和删除的及时性认定标准，为“避风港”规则的适用提供了具体指引。

2. 主观过错的排除

不知道且不应知道是免责的主观要件。法院在判断被告是否履行合理注意义务时，会综合考虑作品的知名度、侵权信息的明显程度、行业惯例等因素。 在“郑某云诉百度案”中，法院认为：“百度公司在收到合格通知后及时删除了侵权内容，主观上不存在过错，不承担赔偿责任。”该案体现了过错责任原则在信息存储空间服务认定中的适用。

结语：走向精细化的服务性质认定体系

信息存储空间服务的认定标准正朝着精细化、科学化方向发展。未来，这一认定体系可在以下方面继续完善： 类型化区分：针对不同服务类型制定差异化认定标准。如用户生成内容平台、云存储服务、社交平台等不同类型的服务应有差异化的认定标准。 技术适应性：认定规则应适应技术发展。随着云计算、区块链等新技术在信息存储领域的应用，认定规则需保持技术中立性。 国际协调统一：加强国际规则协调，适应跨境数据存储和传输的监管需求。 对于司法实践而言，准确认定信息存储空间服务是合理分配网络侵权责任的基础；对于网络服务提供者而言，明确认定标准有助于规范其服务模式；对于权利人而言，精细化的认定标准有利于实现权利保护与技术发展的平衡。 唯有通过司法实践的不断探索，才能构建既有效保护知识产权又促进技术发展的信息存储空间服务认定体系，实现网络空间的法治化治理。

在信息网络传播权侵权纠纷中，“分工合作”共同侵权的认定是司法实践的难点问题。我国法院在审理此类案件时，逐步形成了以主观意思联络为核心，以客观行为协作为表现，以利益共享机制为佐证的认定标准。当各被告之间存在体现合作意愿的协议，或在内容合作、利益分享等方面紧密关联时，可认定具有共同提供涉案作品的主观意思联络，从而构成共同侵权。本文将深入剖析分工合作共同侵权的认定标准、证明规则及抗辩事由。

一、分工合作共同侵权的法律框架与认定标准

分工合作共同侵权认定规则的确立，体现了司法实践对网络环境下复杂侵权形态的积极响应。最高人民法院通过司法解释和典型案例，逐步构建了系统的认定框架。

1. 法律依据与规范演进

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定：“有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。”这一规定为分工合作共同侵权提供了直接法律依据。 2013年《规定》细化了分工合作的认定标准，强调“共同提供”的核心地位。2023年北京市高级人民法院《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》进一步明确：“各被告之间或者被告与他人之间存在体现合作意愿的协议等证据，或者基于在案证据能够证明各方在内容合作、利益分享等方面紧密相联的，可以认定各方具有共同提供涉案作品、表演、录音录像制品的主观意思联络”。

2. 构成要件分析

分工合作共同侵权的成立需同时满足主体要件、主观要件和客观要件。 主体要件要求存在两方以上主体参与侵权行为。在“玄霆公司诉百度公司案”中，法院指出：“分工合作共同侵权的主体可以是网络服务提供者与内容提供者，也可以是多个网络服务提供者之间的合作”。 主观要件是认定分工合作共同侵权的核心，要求各方存在共同故意或意思联络。这种意思联络可以是明示的，也可以是默示的。在“星美集团诉湖北电信和新华电信案”中，法院根据双方的合作协议和利益分成安排，认定存在共同侵权的意思联络。 客观要件要求各方客观上实施了相互协作的侵权行为。在“某早教机构侵权案”中，早教机构开发APP，视频网站提供内容，双方行为结合共同导致了侵权结果的发生，法院认定构成共同侵权。

二、主观意思联络的认定要素与证明标准

主观意思联络是分工合作共同侵权认定的关键要素，也是司法实践中的证明难点。法院通过多种间接证据综合判断意思联络的存在。

1. 协议证据的直接证明

书面协议是证明意思联络的直接证据。在“湖北电信案”中，法院根据湖北电信与新华电信之间的合作协议，认定双方存在共同经营的意思联络。 合作协议中关于内容提供、技术支持、收益分配等条款，可以直接证明各方的主观意图。北京市高级人民法院《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》明确指出：“各被告之间或者被告与他人之间存在体现合作意愿的协议等证据，可以认定各方具有共同提供涉案作品的主观意思联络”。

2. 行为关联的间接推定

在缺乏明确协议的情况下，法院可通过行为关联性推定意思联络的存在。在“玄霆公司诉百度公司案”中，一审法院根据百度公司设立“百度小说人气榜”、制定利益分配规则等事实，推定百度公司与贴吧用户存在意思联络。 行为关联性主要体现在以下几个方面： 内容合作是重要考量因素。在“某早教机构侵权案”中，早教机构开发APP，视频网站专门为其定制内容界面，并在APP中开辟专属区域，法院认为这种行为上的紧密配合体现了共同提供内容的意思联络。 利益分享是核心判断要素。在“湖北电信案”中，湖北电信与新华电信按照比例分成信息服务费，这种利益绑定关系强化了法院对双方存在意思联络的认定。 技术整合是新型判断要素。在“某视频聚合案”中，法院认为：“被告通过技术手段将不同来源的内容整合在同一界面中，使公众认为内容由单一主体提供，可以推定存在意思联络”。

3. 综合判断的考量因素

法院在判断意思联络时，通常采用综合判断方法，考量多种因素： 合作深度是重要考量因素。在“某早教机构侵权案”中，法院强调：“视频网站不仅提供内容，还专门为早教机构的APP开发新界面和链接方式，这种深度合作超出了简单的技术合作关系”。 合作持续性也是考量因素。一次性合作与长期稳定合作在认定意思联络时权重不同。在“玄霆公司诉百度公司案”中，二审法院认为：“缺乏证据证明侵权内容上传者与百度公司存在长期合作关系”，因此不认定存在意思联络。 行业惯例可辅助判断。在“星美集团案”中，法院认为：“作为专业网络服务提供者，湖北电信应当知道应对合作方的内容授权情况进行审查，其未尽审查义务，具有过错”。 表：主观意思联络的认定要素与证明标准

认定要素​	具体表现​	证明标准​	典型案例​
协议证据​	合作协议、联合声明	直接证明	湖北电信案
行为关联​	内容合作、技术整合	高度盖然性	早教机构案
利益分享​	收益分成、利益绑定	优势证据	玄霆公司案
行业惯例​	合理注意义务履行情况	经验法则	星美集团案

三、技术服务的例外规则与抗辩事由

分工合作共同侵权认定中存在重要例外，即“技术服务的例外”。被告能够证明其根据技术或商业模式的客观需求仅提供技术服务的，可不认定为共同侵权。

1. 技术服务的认定标准

技术服务的本质是中立性和被动性。在“玄霆公司诉百度公司案”中，二审法院认为：“百度贴吧作为信息存储空间服务提供者，其主要功能是提供技术平台，而非内容提供”。 技术服务的认定需满足以下条件： 技术中立性是核心特征。在“某搜索链接案”中，法院指出：“搜索引擎服务提供者自动提供的搜索链接服务，具有技术中立性，不构成共同侵权”。 被动性是重要特征。在“某信息存储空间案”中，法院认为：“被告仅提供信息存储空间，未对内容进行选择、编辑、修改、推荐等主动行为的，可认定为技术服务”。 非内容干预性是关键区分点。北京市高级人民法院《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》规定：“被告能够证明其根据技术或者商业模式的客观需求，仅系提供技术服务的除外”。

2. 抗辩事由的证明责任

被告主张技术服务例外的，应承担举证责任。在“某网络服务提供者抗辩案”中，法院指出：“被告应当提供证据证明其技术服务的性质、范围及与被控侵权内容的关系”。 技术必要性和合理性是抗辩成功的关键。在“某云存储服务案”中，法院认为：“被告提供的云存储服务是行业通用的技术服务模式，具有技术必要性，不构成共同侵权”。 商业模式的客观需求也是重要抗辩理由。在“某平台型服务案”中，法院接受被告关于“其商业模式客观上需要与多方合作”的抗辩，认定其仅提供技术服务。

四、司法实践中的典型情形与裁判规则

分工合作共同侵权的认定需结合具体案情，类型化分析不同情形的裁判规则。

1. 内容合作型共同侵权

内容合作是分工合作共同侵权的典型形式。在“某早教机构侵权案”中，早教机构提供用户渠道，视频网站提供内容，法院认定双方构成共同侵权。 内容合作型共同侵权的认定要点包括： 内容整合程度是重要考量因素。在“某视频聚合案”中，法院认为：“被告将不同来源的内容整合在同一界面中，使公众认为内容由单一主体提供，构成共同提供”。 品牌统一性也是考量因素。在“早教机构案”中，视频网站为早教机构定制专属界面，并以早教机构名义对外发布信息，强化了共同提供的认定。

2. 技术整合型共同侵权

技术整合达到一定程度时，可能构成共同侵权。在“某深度链接案”中，法院认为：“被告通过技术手段使被链内容在被告网站环境下显示，构成共同提供”。 技术整合型共同侵权的认定要点包括： 技术干预程度是核心考量因素。在“某APP聚合案”中，法院指出：“被告通过技术手段实质替代了被链网站向公众提供内容，构成共同侵权”。 用户感知是重要参考因素。在“某搜索服务案”中，法院认为：“普通用户认为内容由被告提供，且被告未明确标示来源的，可认定构成共同提供”。

3. 利益共享型共同侵权

利益共享是证明意思联络的间接但重要证据。在“湖北电信案”中，法院将利益分成作为认定共同侵权的重要依据。 利益共享型共同侵权的认定要点包括： 直接经济利益是关键因素。在“某广告分成案”中，法院认为：“被告从特定内容传播中直接获得广告分成的，构成直接经济利益”。 利益关联性是判断要点。在“玄霆公司诉百度公司案”中，一审法院将百度公司从贴吧运营中获取的广告收入、流量收益等作为认定共同侵权的考量因素。

五、抗辩事由的适用与限制

被告可提出多种抗辩事由，但需满足严格条件。

1. 技术中立抗辩的适用

技术中立抗辩是常见的抗辩事由，但适用条件严格。在“某P2P服务案”中，法院指出：“技术中立不意味着免责，需结合具体使用方式判断”。 技术中立抗辩的适用条件包括： 技术合法性是前提。在“某深度链接案”中，法院认为：“被告使用破坏性技术获取内容，不适用技术中立抗辩”。 使用正当性是关键。在“某聚合APP案”中，法院指出：“即使技术本身合法，如用于侵权目的，则不适用技术中立抗辩”。

2. 合理使用抗辩的限制

合理使用抗辩在分工合作共同侵权中受到限制。在“某教育机构案”中，法院认为：“商业性使用一般不构成合理使用”。 合理使用抗辩的限制包括： 商业性质是重要考量因素。在“早教机构案”中，法院指出：“早教机构通过APP提供视频内容属于商业性使用，不构成合理使用”。 市场影响是核心考量因素。在“某视频分享案”中，法院认为：“被告的行为对作品的市场价值产生负面影响，不适用合理使用抗辩”。

六、证明责任分配与证据规则

分工合作共同侵权的证明责任分配具有特殊性，需遵循特定规则。

1. 原告的初步证明责任

原告需提供初步证据证明存在分工合作。在“某著作权纠纷案”中，法院指出：“原告应提供证据证明各被告之间存在合作关系或行为关联性”。 初步证据包括： 合作协议是直接证据。在“湖北电信案”中，原告提供了湖北电信与新华电信的合作协议，完成了初步举证。 行为关联证据是常见证据。在“早教机构案”中，原告通过公证证明了早教机构APP与视频网站内容的整合关系。

2. 被告的反证责任

被告主张不构成共同侵权的，应提供反证。在“某网络服务提供者抗辩案”中，法院指出：“被告应提供证据证明其仅提供技术服务”。 反证包括： 技术协议是重要证据。在“玄霆公司诉百度公司案”中，百度公司提供了《贴吧协议》，证明其仅提供信息存储空间服务。 技术架构证据是关键证据。在“某云服务案”中，被告提供了系统架构图，证明其技术中立性。

结语：走向精细化的共同侵权认定体系

分工合作共同侵权的认定规则正朝着精细化、类型化方向发展。未来，这一规则体系可在以下方面继续完善： 类型化区分：针对不同类型的分工合作模式，制定差异化的认定标准。如内容合作型、技术整合型、平台协同型等合作模式应有不同的认定标准。 客观化趋势：主观意思联络的证明标准可适当客观化，通过行为表现、利益关系等客观要素推定主观状态。 技术中立平衡：合理界定技术服务的边界，既防止技术滥用，又保护技术创新。 对于司法实践而言，准确认定分工合作共同侵权是实现精准打击复杂侵权行为的基础；对于网络服务提供者而言，明确认定标准有助于规范商业模式和合作方式；对于权利人而言，完善的认定规则有利于有效维权。 唯有通过司法实践的不断探索，才能构建既有效保护知识产权又促进技术发展的分工合作共同侵权认定体系，实现知识产权保护的平衡与共赢。

引言：

在专利审查、专利无效和专利行政诉讼过程中，专利申请人或专利权人为弥补申请文件的技术披露不足、强化技术方案的可专利性，并应对审查程序中的针对性质疑，依照法律规定可以补充实验数据。在化学领域和医药领域补充实验数据的情况较为常见。本文梳理相关法律法规及典型案例，探索补充实验数据的接受标准，以供读者参阅。

一、补充实验数据的相关法律法规

《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定（一）》（2020年9月12日起施行）第十条规定：

药品专利申请人在申请日以后提交补充实验数据，主张依赖该数据证明专利申请符合专利法第二十二条第三款、第二十六条第三款等规定的，人民法院应予审查。

《专利审查指南》（2023）第二部分第十章中第3.5节规定了补充实验数据的审查原则：

对于申请日之后申请人为满足专利法第二十二条第三款、第二十六条第三款等要求补充的实验数据，审查员应当予以审查。补充实验数据所证明的技术效果应当是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的。

二、补充实验数据的接受标准

根据《专利审查指南》（2023）的规定，补充实验数据所证明的技术效果应当是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的。技术效果应当是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的包括“明确得到”和“隐含得到”两种情况。本章节从补充实验数据的接受条件和证明力两部分进行论述。

（一）补充实验数据的接受条件

最高院在典型案例明确了补充实验数据能否被接受的判断标准，补充实验数据需要满足“原专利申请文件应当明确记载或者隐含公开了补充实验数据拟直接证明的待证事实”的积极条件以及“申请人不能通过补充实验数据弥补原专利申请文件的固有内在缺陷”的消极条件。结合典型案例分析实务中的几种常见情况：

1.补充实验数据拟证明的技术效果在原始申请文件中并未明确记载或者隐含公开，不予接受

（2020）最高法知行终297号判决认定，上诉人在答复第一次审查意见通知书与复审通知书时，补充了单独施用肽ＡＰ301治疗Ａ型流感病毒感染小鼠的实验数据，欲证明权利要求1请求保护的组合物在治疗肺炎或病毒性肺部疾病方面，优于组分所述肽的治疗效果，以及优于单独施用所述病毒神经氨酸酶抑制剂与单独施用所述肽简单加和的治疗效果。但是，本专利申请在说明书中[0010]段和[0011]段记载，病毒神经氨酸酶的抑制剂仅仅干预病毒的增殖，却不会灭活已经存在于体内的病毒。

本发明的目标是，显著地增加这样的病毒增殖抑制剂的治疗效果，用本发明应提供改进的用于治疗流感病毒感染的药物组合物。最高院认为，涉案专利申请所欲解决的技术问题是“病毒神经氨酸酶的抑制剂仅仅干预病毒的增殖，却不会灭活已经存在于体内的病毒”，其要实现的目标是“显著地增加这样的病毒增殖抑制剂的治疗效果”，其取得的技术效果是权利要求1请求保护的组合物“可以令人惊讶地提高神经氨酸酶抑制剂的作用”，说明书并未公开“权利要求1请求保护的组合物比其组分所述肽能够更好地治疗肺炎或病毒性肺部疾病”，以及“组合物具有超出单独施用所述病毒神经氨酸酶抑制剂与单独施用所述肽简单加和的技术效果”。说明书中的实施例以及试验附图也仅比较了联合施用神经氨酸酶抑制剂、肽ＡＰ301治疗Ａ型流感病毒感染肺炎的治疗效果，与单独施用神经氨酸酶抑制剂的治疗效果，并未比较联合施用神经氨酸酶抑制剂、肽ＡＰ301与单独施用肽ＡＰ301的治疗效果。

此外，说明书中虽然数次提到了组分所述肽与组分所述神经氨酸酶抑制剂的协同效应，但均是指“在组分所述肽的协同作用下，提高神经氨酸酶抑制剂的作用”，并未涉及“在组分神经氨酸酶抑制剂的协同作用下，提高所述肽的作用”，也不涉及“在两组分的协同作用下，组合物具有超出单独施用所述病毒神经氨酸酶抑制剂与单独施用所述肽简单加和的技术效果”。因此，基于涉案专利申请公开的内容，本领域技术人员仅能得知，在Ａ型流感病毒感染肺炎的治疗效果方面，施用组合物比单独施用病毒神经氨酸酶抑制剂更好，而不会得出施用组合物比单独施用所述肽更好的结论，也不会得出施用组合物比单独施用病毒神经氨酸酶抑制剂与单独施用所述肽两者简单加和的效果更好的结论。补充实验数据拟证明的技术效果在原始申请文件中并未明确记载或者隐含公开，补充实验数据不予接受。

2.补充实验数据拟证明的技术效果在原始申请文件中仅有文字描述，无实验数据的情形，可以接受

（2018）京73行初2626号案件中，法院认为，对于虽记载在说明书中但并非声称的技术贡献的技术效果而言，未记载相应实验数据并不必然使得该发明创造违反专利法充分公开的要求，因此，在化学领域的发明创造中，此类技术效果可能存在仅有文字记载但缺少实验数据支持的情形，因这一效果在创造性判断中可能构成实际解决的技术问题。具体到本案，附件1并非本申请的现有技术，但因附件1的申请人亦为原告，且其申请日早于本申请，故该证据可以证明原告在本申请的申请日之前已通过实验验证了本申请化合物的SGLT2抑制效果。此外，因附件1的公开日亦早于本申请的公开日，公众在获知本申请时即可获得附件1，并确认本申请的化合物具有SGLT2抑制效果，故接受附件1中的实验数据并不会对公众利益造成损害。最终，北知院撤销了复审决定。

3.补充实验数据在申请日之后形成，其拟证明的技术效果在原始申请文件中有明确记载或者隐含公开且该补充实验数据并非用于克服原专利申请文件的内在缺陷，可以接受

（2022）最高法知行终287号案件中，最高院认为，关于补充实验数据的接受，需要满足积极条件和消极条件，即原专利申请文件应当明确记载或者隐含公开了补充实验数据拟直接证明的待证事实，以及不能通过补充实验数据弥补原专利申请文件的固有内在缺陷。关于补充实验数据的证明目的，专利权人委托第三方机构提供的研究报告意图证明在本专利描述的相同动物模型中，恩扎卢胺显示出优于化合物41的技术效果。在撰写专利申请文件时，专利申请人无法预期化合物41会在无效宣告程序中被引用为最接近的现有技术。专利权人提交与本专利实验方法相同的补充实验数据，用以证明本专利说明书已经公开的本专利化合物的技术效果，且该技术效果相对于作为最接近的现有技术化合物41更为优越，以此补充证明本专利技术方案具备创造性，该证明目的具有合理性。基于证明目的及本专利说明书公开的恩扎卢胺的优异技术效果，专利权人通过补充实验数据并非用于弥补原专利申请文件的固有内在缺陷，故应当予以允许。

（二）补充实验数据的证明力的审查

补充实验数据经过审查能够被接受后，还需要对补充实验数据的证明力进行进一步的审查才能达到克服申请文件存在的“说明书公开不充分”或“创造性”的缺陷。

（2019)最高法知行终33号案件中，最高院认为，阿斯利康公司提交的补充实验数据可以被接受。但需要进一步分析补充实验数据是否能够证明权利要求1所述晶型的化合物具有预料不到的技术效果。最高院认定：证据6实施例32的“人类微粒体-相对于右美沙芬对氧化的稳定性比值”为13，“人类体外葡糖醛酸基转移酶测定-相对于齐留通对葡醛酸结合反应的稳定性”为24，前者大于10即为稳定，后者大于20即为稳定，故此证据6实施例32已经具备药物稳定性；其次，反证2中文译文第6页记载了一项“令人惊讶的”技术效果，但第7页记载的涉及本专利权利要求1化合物的代谢稳定性仅为“可接受的”。显然，反证2记载的涉及本专利权利要求1化合物的代谢稳定性与本专利说明书的记载在程度上不尽一致。综合考虑上述证据，尽管权利要求1化合物的代谢稳定性优于证据6实施例32，但在没有进一步证据的情况下，难以证明该技术效果达到了本领域技术人员预料不到的程度。

（2022）最高法知行终287号案件中，最高院认为：首先，补充实验数据的实验操作与说明书记载存在细节差异不足以影响其证明力。补交的肿瘤接种的细胞数和实验起始的肿瘤体积存在区别，专利权人解释系由于第三方机构根据实际实验情况进行调整所致。其次，补充实验数据与专利说明书公开的技术效果具有密切关联性。本专利的体外实验使用LNCaP/AR细胞系转入体内进行测试，可以合理证明体外也具有相同的效果。再次，补充实验数据是化合物41和恩杂卢胺在动物模型中的直接对比数据，反映了恩杂卢胺的技术效果优于化合物41.综上，基于补交实验数据所证明的技术效果。本专利相对于最接近现有技术所要解决的技术问题，是提供了具有更好的高拮抗低激动AR活性效果的化合物。

综上，补充实验数据的证明力需要考虑补充实验数据的实验方法、实验条件、技术效果与区别特征相关性等因素。实验方法与申请文件存在差异或原始文件未记载实验方法时，审查实践中要看实验方法是否为常规实践手段或是否为现有技术，实验方法的差异是否影响结果的准确性、是否属于可接受的范围等方面考虑。补充实验数据证明的技术效果相对于最接近的现有技术的区别技术特征所解决的技术问题是否相关也是需要提前考虑的因素。

三、总结

本文结合相关法律法规和典型案例，分析了补充实验数据的接受条件和证明力审查考虑的因素，对于化学企业和医药企业在专利审查、专利无效和专利行政诉讼中通过提交补充实验数据克服可专利性不足的缺陷具有一定的指导意义。

（本文作者：盈科王柱、崔德宝律师 来源：微信公众号 盈科北京律所）

引言

制备方法专利主要涉及化学、医药、材料等领域，通常表现为通过特定的工艺步骤、条件参数和原料配比来制备特定产品的技术方案，其创新往往在于工艺路线的优化、反应条件的选择，以及其所带来的技术效果提升。因此，在专利无效案件中，制备方法专利的创造性判断标准呈现出独特的复杂性和专业性。本文研究了专利无效案件中制备方法专利创造性的适用问题，结合典型案例，从法律与实务双重视角，系统梳理了制备方法专利在无效案件中创造性的判断思路，为相关实务工作提供参考。

一、制备方法专利特点及创造性判断的特殊性

制备方法专利具有以下特点：一是制备方法专利的创新点往往不在于最终产品本身，而在于制备工艺的优化和改进，保护的是包括一系列步骤的技术工艺；二是制备方法专利的技术效果通常体现在提高产率、降低成本、简化工艺、改善产品质量等方面；三是制备方法专利的保护范围通常由工艺步骤、条件参数和原料配比等技术特征限定。

上述特点使得制备方法专利的创造性判断具有特殊性：一是要综合考虑各工艺步骤的衔接、条件参数的选择以及它们之间的协同效应，不能简单地将其分解为各个步骤分别分析；二是要高度关注工艺条件与技术效果之间的因果关系，尤其是意想不到的技术效果。

二、制备方法专利创造性的判断标准

1、三步法在制备方法专利中的适用

与其他专利的创造性判断相同，制备方法专利创造性判断通常也采用三步法：(1)确定最接近的现有技术；(2)确定发明的区别技术特征和实际解决的技术问题；(3)判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见。三步法的适用需考虑制备方法专利的特殊性。

（1）最接近现有技术的确定。

最接近的现有技术通常是指与涉案专利技术领域相同、所要解决的技术问题相同或相近、公开的技术特征最多的现有技术。对于制备方法专利而言，最接近的现有技术可能是类似的制备工艺、相同的产品但不同的制备方法，相近技术领域的制备方法。

（2）区别技术特征和技术问题的确定。

确定发明的区别技术特征和实际解决的技术问题是三步法中的关键环节。对于制备方法专利，区别技术特征可能包括原料选择、工艺步骤、条件参数（如温度、压力、时间等）、设备改进等方面。在确定区别特征时，应当整体考虑技术方案，不能将制备方法简单地分解为各个步骤或参数。技术问题的确定应当基于区别技术特征在整体技术方案中所达到的技术效果，不能仅仅根据区别技术特征本身固有的功能或作用来确定技术问题。

（3）显而易见性的判断。

判断是否显而易见是三步法的核心。对于制备方法专利，显而易见性的判断需要站在本领域技术人员的视角，考虑现有技术是否给出了将区别技术特征应用于最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示。技术启示可能来自多个方面：一是相同或相近技术领域的现有技术；二是相关技术领域的现有技术；三是公知常识。在判断是否存在技术启示时，应当综合考虑现有技术的整体教导，而不是孤立地看待各个现有技术。

2、技术问题的认定在创造性判断中的重要性

在制备方法专利的创造性判断中，技术问题的正确认定至关重要。为了客观地判断创造性，应当客观地认定技术问题，而不应局限于发明人对技术问题的认识。在(2009)高行终字第122号伊莱利利公司“N－（吡咯并［2，3－d］嘧啶－3－基酰基）－谷氨酸衍生物的制备方法”发明专利权无效行政纠纷案中，二审法院认为，发明实际解决的技术问题，是指为获得更好的效果而需对最接近的现有技术进行改进的技术任务。作为一个原则，发明的任何技术效果都可以作为重新确定技术问题的基础，只要本领域技术人员从该申请说明书中所记载的内容能够得知该技术效果即可。将本专利权利要求1与证据4公开的内容尤其是实施例8记载的内容相比，区别仅在于本专利权利要求1中的化合物的亚苯基和吡咯并嘧啶环的连接基团是亚乙基，而证据4实施例8的化合物是亚丙基。根据本专利说明书的记载，就本专利权利要求1制备方法制备的一种具体化合物C与证据4实施例8记载的具体化合物B 进行比较，其对白血病细胞的IC50值差别为4.3倍。这样的数据是否能够证实化合物C与化合物B相比对白血病细胞具有显著改进了的抑制活性，尚需要专利复审委员会结合本专利说明书及其他证据慎重考虑。

原审判决根据上述区别技术特征确定本专利实际要解决的技术问题是为获得更好的抗肿瘤活性，选择亚乙基的连接基团对证据4中的亚丙基连接基团进行替换，从而得到本专利权利要求1化合物的制备方法及其化合物。原审判决仅仅根据区别技术特征便断然作出与专利复审委员会不同的认定也不够严谨，缺乏相应的依据。就本案的情况而言，该区别技术特征所解决的技术问题是进行创造性判断的前提，这个问题还需要专利复审委员会在充分考虑相关证据后重新作出认定。二审法院对专利复审委员会和一审法院在发明实际解决技术问题的认定进行了纠正，重申了发明实际解决的技术问题，是对最接近的现有技术进行改进的技术任务，并明确了发明实际解决的技术问题的认定规则

3、技术启示的判断标准

技术启示的判断是制备方法专利创造性判断中的难点。根据相关司法实践，技术启示的判断应当遵循：

一是技术启示应当具有明确性和直接性。现有技术应当给出明确的教导，使本领域技术人员有动机将区别特征应用于最接近的现有技术。模糊的、间接的暗示不足以构成技术启示。

二是技术启示应当具有技术领域的关联性。如果区别特征来自不相干的技术领域，且现有技术没有给出跨领域应用的教导，则通常认为不存在技术启示。

三是技术启示的判断应当避免后见之明，不能因为发明在事后看起来简单，就认为其是显而易见的。

三、制备方法专利创造性判断的特殊问题

1、中间体制备方法的创造性

中间体通常是指在多步制备过程中产生的、用于后续反应的化合物。中间体本身可能没有直接的用途，但其制备方法可能具有创造性。在判断中间体制备方法的创造性时，应当考虑以下因素：一是中间体本身的新颖性，如果中间体是新的化合物，其制备方法通常具有新颖性；二是中间体与最终产品的关联性，如果中间体的制备方法为最终产品的制备带来显著的进步，如提高产率、简化工艺等，则其制备方法可能具有创造性。

2、实验数据与技术效果的认定

在制备方法专利的创造性判断中，实验数据在证明技术效果时起着至关重要的作用。实验数据可以证明制备方法实际达到的技术效果，尤其是意想不到的协同效应。实验数据应当具有可比性，比较实验应当是在相同条件下进行，对比对象应当是最接近的现有技术。如果技术效果是本领域技术人员能够合理预期的，则可能不足以支持创造性。在最高人民法院（2013)知行字第77号行政裁定书关于“治疗乳腺增生性疾病的药物组合物及其制备方法”发明专利权无效行政纠纷案中，最高人民法院认为，在反证4没有公开总有效率的具体测定方法的情况下，无法认定反证4与本专利的总有效率是在等效等量情况下，以同一种测定方法做出的，上述对比数据不能证明涉案专利是否具有临床疗效上的显著进步。即便认可上述对比数据，由于本专利制备颗粒剂时省去了减压干燥步骤，对药物活性成分的影响也相应减少，本领域技术人员能够合理预期，省略减压干燥步骤将会使药物的整体有效率有所提高，专利权人并未举证证明其超出了本领域技术人员的合理预期，涉案专利不具备创造性。

3、公知常识的认定与举证责任

在制备方法专利的创造性判断中，公知常识常常被用于否定专利的创造性。公知常识应当是本领域技术人员普遍知悉的知识，除了惯用技术手段外，其他类型公知常识应当有证据支持，不能仅仅是审查员或合议组的主观认知。在判断公知常识时，应当注意区分技术手段本身的公知性和技术手段应用于解决特定技术问题的公知性。即使某个技术手段本身是公知的，但如果现有技术没有给出将该技术手段应用于解决发明实际解决的技术问题的启示，则不能认为该技术手段在本发明的创造性判断中属于公知常识。

四、结语

制备方法专利不仅涉及化学物质合成路径、工艺参数的优化，还可能涉及设备条件的特定选择，这些因素都会影响到创造性的评判。深入理解制备方法专利的创造性判断标准，对于专利权人维持专利稳定，对于无效请求人成功宣告专利无效都具有重要意义。

（本文作者：盈科王柱、崔德宝律师）