2013年，江中猴姑饼干横空出世，迅速地掀起食疗养胃的热潮，其洗脑般的广告宣传也迅速地打响了产品知名度，但在江中猴姑凭借创新和广告营销打开市场时，各种山寨及侵权产品如雨后春笋般涌入市场，攀附“猴姑”知名度。

对此，江中集团（后为江中食疗公司）通过“商标”、“专利”两大武器展开了积极地维权诉讼，2018年，江中食疗公司维权诉讼数量达到峰值，一批使用了带草字头的“猴菇”两个字的中小企业，纷纷遭到江中食疗公司的起诉。

针对江中食疗公司的维权攻势，各食品制造企业纷纷对江中食疗公司名下的第13055691号“猴姑”商标提出了无效宣告申请，其中主要涉及的无效条款即为《商标法》第十条第一款第七项及第十一条第一款第二项。

那么，“猴姑”商标是否应被无效呢？

虽然商标法第十条第一款第（七）项和商标法第十一条第一款第（二）项均属于商标注册的绝对条件，但二者却有明显区别。前者属于商标注册的禁用条件，后者属于商标注册的禁注条件。所谓商标注册的禁用条件是指申请注册的商标标志依照商标法的相关规定本身不得作为商标使用，即使进行了使用，这种使用也不能产生注册为商标的结果；禁注条件则是指申请注册的商标标志依照商标法的相关规定原则上不得作为商标注册，但并不限制其作为商标使用，如果经过使用能够使相关公众将其作为商标识别的，可以例外地准许其注册。由此可见，两类条件对于当事人注册、使用商标的影响存在明显差别。对于同一商标标志而言，如果认定其属于禁用情形，意味着该标志自始不得作为商标使用，更无法获得注册；如果认定其构成禁注情形，意味着其在申请之时缺乏作为商标应具有的显著性，但并不禁止使用人继续使用该标志，而且，经过使用取得显著性的，仍可以获准注册。

由于不论是禁用条件，还是属于禁注条件，均系商标注册的绝对条件，属于依职权审查的范围。在商标授权审查过程中，当申请注册商标符合禁用条件时，可以对注册申请直接予以驳回；当该标志不符合禁用条件时，为实现争议的实质性解决，还应审查该商标是否属于禁注条件，由此可见，在商标授权审查时应当先适用第十条第一款第七项，在不属于禁用条件时，在适用第十一条第一款第二项进行审查。

结合“猴姑”商标无效宣告来说，应当先审查“猴姑”商标是否构成“欺骗性”，在不满足“欺骗性”的前提下，进一步审查“猴姑”商标的显著性，以确定“猴姑”商标是否应被无效。

下面，我们进一步分析“猴姑”商标是否构成“欺骗性”。

北京高院在审理“有机博士公司诉中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案”中认为：《商标法》第十条第一款第（七）项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志，不得作为商标使用。该条款的适用应当是在申请商标注册的标志足以使公众对商品的描述产生错误认识，即构成欺骗公众的情形下，才能适用，标志本身是否构成欺骗，应当从社会公众的普遍认知水平及认知能力出发，结合指定使用的商品进行界定。换言之，对于使用在指定商品上可能直接表示商品特点的申请商标，如标志本身不足以导致相关公众对商品特点产生错误认识的，不宜适用商标法第十条第一款第（七）项认定其构成“欺骗性标志”。

就“猴姑”商标而言，“猴姑”与“猴菇（猴头菇）”发音相同，字形亦近似，“猴姑”商标使用在核准使用商品上容易使相关公众认为其是对商品的原料、成份等特点的直接描述，但据笔者了解，江中猴姑饼干以食疗养胃作为卖点，其产品中确实含有猴菇成分，因此，仅从“猴姑”商标本身不足以认定“猴姑”商标使用在指定商品上将使相关公众对商品的成份等特点产生错误认识，难以认定构成对公众的欺骗，不构成《商标法》第十条第一款第(七)项规定的“欺骗性”。

在猴姑商标不构成欺骗性的前提下，那么猴姑商标是否具有显著性呢？

根据《商标法》第十一条：“ 下列标志不得作为商标注册：(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(二)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(三)其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”

猴菇（猴头菇）为常见的中药材名称，猴姑与猴菇发音相同，字形亦近似，可以认定为直接表示商品的原料、成分的标志，因此“猴姑”商标文字本身极缺乏显著性，但江中食疗公司自2013年开始通过江中食疗公司使用及宣传，已为消费者广泛认可，已经具有较高的知名度和影响力，如江中集团在无效宣告中能够提交充分的使用证据，诸如广告、合同、发票凭证等等，完全可以借鉴“六个核桃”一案，通过使用认定产生显著性，继而满足《商标法》第十一条第二款规定。

（本文作者：盈科樊翔律师）

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