涉外贴牌加工是国际加工贸易中的一种主要方式，主要是指在国外拥有商标权或使用权的企业或个人委托国内企业进行贴牌加工，但该商标未在我国注册，与该商标相同或相似商标在我国已被第三方在相同或相似商品上注册，贴牌产品最终全部出口至国外的情形。这种贴牌加工行为是否构成商标侵权？

一、司法裁判的立场
司法实务界对于涉外贴牌加工行为多以构成侵权定性。无论是“耐克”、“BRI”、“HENKEL”等案件的处理结果，均最终判决加工方的行为构成商标侵权，承担停止侵权以及赔偿损失的民事责任或是维持行政机关的行政处罚决定，其理由主要是认为我国商标侵权并不以“混淆可能性”为构成要件，不在国内销售，不会造成混淆均不影响商标侵权的认定。认定商标侵权的理由还包括商标的地域性特征，即使定作方在国外对相关商标拥有合法的专有使用权，但其权利并不产生域外效力，在我国境内不受保护。
二、与裁判立场相区别的观点

当前学术界大多对法院的裁判立场持相反的态度，认为涉外贴牌加工行为不构成商标侵权，其理由集中在以下几个方面：

1、商标侵权应当结合是否会使相关公众对商品产生混淆或误认来进行综合判断，定牌加工商品与国内注册商标的商品分属于境内、境外两个不同的销售市场，不可能使相关公众对商品的来源产生混淆或误认；

2、加工方与定作方之间系加工承揽关系，单纯的贴牌行为并非“商标意义”上的使用，仅是加工产品的一个环节，并未发挥出商标应有的识别功能，标牌本身价值的大小并不影响加工方的收益；

3、判定某行为具有违法性，除了该行为符合法律规定的构成要件外，还需对社会在常态下产生有危害后果的可能性，涉外贴牌加工行为并未给国内注册商标人造成实际或预期损失。

三、涉外贴牌加工的侵权认定与利益平衡
涉外贴牌加工作为一种特殊的贸易形式，其涉及的具体情况和利益关系是十分复杂的，如何平衡各方利益，应审慎抉择。
从加工方的利益看，贴牌加工侵权认定与否对其影响最为紧密。一旦认定为侵权，一方面要面临商标侵权的行政处罚以及民事赔偿；另一方面由于加工货物被扣留、没收，无法获得加工款，还将存在因未能按约交货的违约赔偿风险，同时也丧失了客户源。加工方从贴牌加工行为中获得的利益在于劳务费用，在国际分工中所分摊的利润是最薄的，但其承担风险确是最为广泛的。加工方要对定作方境外的商标权利进行审查、又要查询其是否与国内注册商标权相冲突，还要对商品和商标的相同与相似性进行鉴别。这些注意事项不要说是一个企业，换做是行政或司法机关也绝非易事。对于定作方的单方不诚信行为，加工方往往也需要先承担责任再向定作方追偿，而跨国追偿的涉外诉讼和判决的承认与执行之难度是可想而知的，最终责任的承担实际上还是落在了加工方的身上。由此可见，加工方承担的义务与风险远大于加工所得，在此种情况下，贴牌加工是难以持续的。
从商标权人利益看，涉外贴牌加工行为实际上不会给国内的商标权人造成实际的损失，充其量是外贸尾单对其市场份额的抢占。对于加工方将尾单流入国内市场进行销售的不诚信行为，本身就是委托加工合同明确禁止的，构成违约。同时，此种销售行为理应构成商标侵权，承担相应的侵权责任，这也是没有争议的，商标权人对该种侵权行为是完全可以得到救济的。若将贴牌行为认定为侵权，商标权人在无实际损失的情况下获得所谓的“损害赔偿”，是否应构成不当得利呢？有些商标权人通过滥用诉权来提升商标知名度，其追求的诉讼目的是否也违背了诚实信用原则呢？
从国家的经济利益看，当前我国的对外加工贸易存在两大问题，一是贴牌加工仍占主导地位，自主创新能力不足，自有品牌数量少；还有就是由于贴牌加工企业知识产权意识的缺乏，易被境外的不诚信定作方利用，代其生产侵犯他人知识产权的商品，严重影响国家形象。贴牌加工固然不是我国企业发展的长久之计，但外贸加工行业的转型升级并非一蹴而就的，需要经历一个从量变到质变的过程，就目前而言，我国丰富的劳动力资源决定了贴牌加工仍将占据着十分重要的地位。与此同时，企业知识产权意识的提升，并非企业一方之责，需要政府给予必要的指导、服务与配合。
综上，通过各方利益的考量，本律师认为对涉外贴牌加工认定不构成商标侵权更能体现利益平衡的原则，也更贴切我国现有的国情。