随着市场不景气，越来越多的企业学会利用知识产权作为企业竞争的手段。由于其抽象性、专业性，专利侵权诉讼越来越多地出现在企业竞争之中。中国地大物博、幅员辽阔，导致经济发展不平衡，司法水平也不平衡；在涉及专利法的业务方面，更加不平衡。北上广专门成立知识产权法院审理专利等技术类案件，具有很强的审判能力和很高的审判水平，但众多地方法院却并没有匹配的审判能力，导致很多专利侵权判决存在问题。为此，2018年年底，全国人大常委会通过《关于专利等知识产权案件诉讼程序若干问题的决定》，决定将专利等技术类案件的二审的管辖权从省级高级法院院转移到最高人民法院。为此，最高人民法院专门成立知识产权法庭，专门处理此类案件二审程序。针对此决定，兆岭律师在《专利案件二审由最高法审理,谁家欢喜？谁家忧？》中就迫切性进行了阐述，其中，就某些法院实际处理专利案件中一些尴尬情形进行了列举。今天就讲讲，专利侵权判决中，缺少侵权对比认定的问题。一般来讲，法院判决要保证其生效后的效力，就要保证其可执行性。因此，判决书的结论应当明确、具体且可操作。在大多数案件，根据判决主文一般可以明确责任承担人的具体义务，如赔偿责任、停止实施行为等等。与其他案件判决一样，专利侵权判决书也应当具有明确性。因此，如果认定被告实施涉及专利权保护的技术，根据专利侵权判决书就应当有明确禁止的内容，同时也为责任承担人划定不禁止的范围。最近，问题就来了。针对一份判决侵权成立的专利案件判决，其中，判决一项为“禁止实施侵害XXXXXX专利权”。对此，当事人就提了一个问题，根据该判决，禁止什么呢？不能做什么呢？细看该判决书，判决书没有基于权利要求的技术特征，认定被诉侵权技术方案包含的具体技术特征，而笼统地得出“被告侵权产品采用的技术方案包含了涉案专利权利要求的全部技术特征”，即被告根据判决书，根本不知道自己实施的技术中，到底是由于那些技术特征而构成侵权，当然不明确自己“能做什么”，也不明确自己“不能做什么”。可能很多人会认为：产品侵权就是侵权，还要具体描述与说明吗？禁止制造、销售、许诺销售或进口该产品就可以了。当然需要，不具体说明，就导致判决认定的内容不明确，甚至使得判决根本无法执行，再严重一点，可能影响司法判决的权威性，影响判决的既判力（生效后）。为了说清楚这个问题，笔者尝试从以下方面进行说明。第一、专利保护的不是具体的技术（产品或方法），是由特定技术特征构成的技术方案一个常识，专利保护范围是由权利要求（注意，不是权利要求书）确定的，而权利要求来自于权利要求书，而权利要求书由文字描述形成，因此，权利要求也是根据文字描述而确定的内容。文字具有抽象性，内涵丰富，外延清晰。但权利要求书绝不是文字的简单描述和堆砌，要确定其内涵，就需要借助说明书，确定各技术特征的技术意义。因此，只有实施这些技术特征构成的技术方案，才算实施专利权保护的技术；未实施这些技术特征，并不算实施专利权保护的技术，不应当认定构成侵权。因此，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条才规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围”。 第二、侵权技术不是具体技术（产品或方法），是具体技术中的技术方案。

任何具体的技术（包括产品、方法、工艺）都由“无限”个技术特征组成，如下图所示，包括结构、材料、工艺、设备、制造……，每一个方面都可以从技术发生、发展、现状、……进行无限分析与描述。

这“无限”个技术特征共同组成具体的技术。毋庸置疑，这些具体技术特征必然包括在先技术。由于实施在先技术，而被认定侵权，明显是合理的。如果构成侵权，也是因为这些具体技术特征中包括专利权保护技术方案的技术特征。因此，要确定被诉技术特征及被诉技术方案，就需要在“无限”个技术特征“筛选”出被诉技术特征。第三、专利侵权对比的过程就是在具体实施技术（产品和方法）筛选侵权技术特征的过程。

在专利侵权诉讼中，往往由原告确定被诉技术中那些技术特征与其主张权利要求的技术特征对应（相同或等同）；被告在诉讼中进行抗辩，往往就相关技术特征提出不相同，也不等同的主张。因此，专利侵权判决中，就应当根据原告及被告的主张，认定被诉技术中哪些技术特征与专利权保护技术方案的技术特征相对应（相同或等同），进而认定是否构成侵权。

如果在专利侵权判决中，没有认定技术特征的对应性，单纯笼统地认定具体的产品构成侵权，根据判决书就无法确定具体技术中，哪些技术特征属于侵权技术特征，进而无法确定构成侵权的技术方案，当然导致侵权判决不具有确定性，进而影响生效后的既判力；在理论上，也导致依据判决无法“禁止”侵权技术方案，导致不具有可执行性。总之，缺少侵权对比的专利侵权判决，即使认定侵权成立，也存在如下问题：1、未为被告方设定禁区。从禁止的角度来讲，对于被诉侵权方来讲，由于不明确“禁区”，就应当理解为没有“禁区”。2、无法执行。这样的判决书，即使生效，也无法执行，因为在执行过程中，需要确定被诉侵权方案，要确定侵权方案，就需要确定具体技术中是否具有相应的技术特征。对于没有明确侵权技术特征的判决，很难想像如何执行。当然，侵权对比的方式根据案件不同而不同，但至少应当根据判决书确定“禁止”的范围，才能够保证判决书的确定性。

（本文作者：盈科李兆岭律师）