上诉人（原审被告）:南昌登特科技有限公司，住所地江西省南昌市高新区天祥大道**南昌佳海产业园第**。

法定代表人:秦俊远，总经理。

委托诉讼代理人:仲英豪，北京盈科（昆明）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:周恒友，北京盈科（昆明）律师事务所律师。

被上诉人:广州芊植本草化妆品有限公司，住所地广，住所地广东省广州市白云区白云湖街夏茅十九社向西大道中芊植本草产业园****v>

法定代表人:方锦寿，总经理。

原审

被告:杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商，住所地浙江省杭州市滨江区网商路****楼**le=’LINE-HEIGHT:25pt;TEXT-INDENT:30pt;MARGIN:0.5pt0cm;FONT-FAMILY:宋体;FONT-SIZE:15pt;’>

法定代表人:戴珊，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人:钱丹洁，浙江海浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人:沈永强，浙江海浩律师事务所律师。

上诉人南昌登特科技有限公司（以下简称登特公司）因与被上诉人广州芊植本草化妆品有限公司（以下简称芊植本草公司）、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初2696号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，并于同年6月12日公开开庭进行了审理。

上诉人登特公司的委托诉讼代理人仲英豪、原审被告阿里巴巴公司的委托诉讼代理人钱丹洁到庭参加诉讼，芊植本草公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。

本案现已审理终结。

登特公司上诉请求:撤销一审判决，改判驳回芊植本草公司全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由芊植本草公司承担。

事实和理由:登特公司能够提供证据证明在涉案专利申请日前，该外观设计已在网络被大量公开，故登特公司实施的设计属于现有设计，其被诉行为未侵害涉案专利权。

芊植本草公司未发表答辩意见。

阿里巴巴公司述称:对一审判决无意见。

芊植本草公司向一审法院起诉，请求判令登特公司、阿里巴巴公司:1.立即停止生产、销售和许诺销售侵害芊植本草公司ＺＬ20163060××××.3号外观设计专利权的产品，删除侵权产品链接;2.赔偿芊植本草公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共20万元；3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实:2016年12月10日，芊植本草公司向国家知识产权局申请了名为“碳可可拉油袋子”的外观设计专利，授权公告日为2017年9月26日，专利号为ＺＬ20163060××××.3，该专利至今有效。

从授权公告的图片和简要说明看，涉案外观设计专利的设计要点主要在于产品的整体形状。

2019年4月15日，芊植本草公司的委托代理人在广东省广州市粤公证处公证人员某下，使用公证处保全证据专用计算机及网络，进行一系列操作。

其中，登陆1688账户，在登特公司的1688店铺以149元（其中包含运费9元）购得被诉侵权产品100件，销售上述产品的页面显示有产品图片、价格、30天内1400根成交、1条评价、大量可售等信息，店铺页面还标注“生产周期15-20天”等字样。

同年4月17日，在该公证处公证人员某下，芊植本草公司的委托代理人收取了上述所购物品，并于同年4月22日，在公证人员某下，使用该公证处保全证据专用计算机及网络，对上述订单进行查看物流信息操作。

2017年3月22日，阿里巴巴公司取得中华人民共和国增值电信业务经营许可证，获准经营第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务业务），其中网站名称包括“阿里1688”“阿里巴巴”等；网站域名包括1688.com等。

《阿里巴巴服务条款》就账户注册与使用、服务及规范等作出了明确约定。

登陆公证购买被诉侵权产品的链接，显示“抱歉，您要访问的页面不存在”。

一审庭审中，登特公司确认被诉侵权产品系其制造、销售，确认公证书中所涉店铺系其经营。

经一审庭审比对，芊植本草公司、阿里巴巴公司主张被诉侵权设计与授权外观设计近似，登特公司主张二者既不相同也不近似，区别在于:1.授权外观设计正面文字为“CARBONCOCO”，系商标，而被诉侵权设计为“COCONUTOIL”，系产品名称；2.授权外观设计背面有产品网址，而被诉侵权设计没有。

一审另查明，登特公司系有限责任公司，注册资本1500万元，经营范围包括口腔清洁用品（除牙膏）的生产、销售等。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20163060××××.3的“碳可可拉油袋子”外观设计专利权在有效期内，已履行了缴纳专利年费的义务，法律状态稳定，为有效专利权，专利权人芊植本草公司的合法权益应受法律保护。

芊植本草公司作为专利权人，依法享有诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条  第二款  规定:“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”经一审比对，被诉侵权设计与授权外观设计主要形状、整体比例一致，虽正面中间一行的英文文字有差异，但仅为细微区别，不影响被诉侵权设计的主要形状、整体比例。

故被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，且同为袋子产品，被诉侵权设计已落入涉案外观设计专利权的保护范围，被诉行为侵害了涉案外观设计专利权。

登特公司确认侵权产品系其制造、销售，确认公证书中所涉店铺系其经营。

结合公证书记载，该院认定登特公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为。

登特公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售、许诺销售侵权产品，侵害了涉案专利权，芊植本草公司要求其承担停止侵权、赔偿损失及为制止侵权所支出的合理费用的主张，于法有据。

芊植本草公司主张阿里巴巴公司亦构成侵权，该院认为，阿里巴巴公司系网络交易平台提供者，已对网络店铺经营者身份进行了审查，已经尽到合理的义务。

阿里巴巴公司的行为并未违反法律、行政法规的规定提供帮助行为，不构成共同侵权。

芊植本草公司关于阿里巴巴公司的诉讼请求无事实和法律依据，该院不予支持。

关于赔偿数额，芊植本草公司未向该院提交证据证明其因被侵权所受到的损失或者登特公司因侵权所获得的利益或可以参照的有效专利许可使用费，该院综合考虑涉案专利权的种类，侵权产品数量，登特公司的主观过错，侵权行为的性质、持续的时间、规模、范围等侵权情节，以及芊植本草公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。

同时，该院注意到如下事实:1.涉案专利为外观设计专利，授权公告日为2017年9月26日；2.登特公司因制造、销售、许诺销售行为构成侵权；3.侵权产品系袋子，侵权产品含其内漱口水的单价为1.4元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条  第二款  、第五十九条  第二款  、第六十五条  ，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条  、第十条  、第十一条  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  第一款  之规定，于2020年3月19日判决:1.登特公司立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20163060××××.3的“碳可可拉油袋子”外观设计专利权保护范围的产品；2.登特公司于判决生效之日起十日内赔偿芊植本草公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用3万元；3.驳回芊植本草公司的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由芊植本草公司负担1800元，登特公司负担2500元。

二审中，登特公司围绕上诉请求依法向本院提交了（2020）云昆中衡字第4516号公证书及该公证书所附光盘内容截图，拟证明:在涉案专利申请日前，网络上已有与涉案专利产品相同的产品，登特公司实施的设计为现有设计。

对此，芊植本草公司未发表质证意见，阿里巴巴公司对上述证据的三性均无异议。

本院认证认为，上述公证书记载的不同微博之间的内容可以相互印证，且发布时间分别为2016年8月7日、11月16日、11月18日及11月21日，均早于涉案专利申请日，可以作为本案现有设计抗辩的比对依据，至于现有设计抗辩能否成立将在下文予以评述。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，根据（2020）云昆中衡字第4516号公证书及所附光盘记载，2016年8月7日，名称为“秋祺祺”的新浪微博用户发布了微博“#CarbonCoco#历史两个月，辗转法国，中国，总算收到了…用起！”并附两张图片。

11月16日，名称为“Auscen”的新浪微博用户发布了微博“CarbonCoco优惠来袭，仅此一次！”并附四张图片。

11月18日，名称为“营养师英子”的新浪微博用户转载了“Auscen”的上述微博内容。

同日，“Auscen”发布了“Ins最热爆产品！美女博主亲试”“Withnowhiteteeth,howtoattractboys!!!”两条微博并附视频。

11月21日，“Auscen”又发布了与“CarbonCoco”产品相关的微博并附一张图片。

上述微博图片及视频中均展示了外观相同、名称为“CarbonCoco”的产品。

本院认为，本案二审的争议焦点在于:登特公司主张的现有设计抗辩能否成立。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条  第二款  规定:“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条  规定的现有设计。

”《中华人民共和国专利法》第六十二条  规定:“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”本案中，登特公司在二审中提交了（2020）云昆中衡字第4516号公证书及所附光盘视频内容截图作为现有设计抗辩的对比文件。

根据涉案专利的简要说明记载，其设计要点在于产品的整体形状。

将被诉侵权设计与公证书所载微博图片及视频展示的设计相比对，两者整体上均呈长条形，均由袋体、袋口和连接部组成，前述三部分的形状、尺寸比例均相同，袋体正面均有三行英文文字，两者的区别仅在于袋体正面中间一行的英文文字有差异。

虽然公证书无法体现现有设计的背面图文情况，但已经能够清晰地展示该现有设计的整体形状，故不影响本案外观设计比对。

以一般消费者的认识水平和认知能力判断，被诉侵权设计与现有设计存在的差异为细微区别，对产品的整体视觉效果未产生显著影响，根据“整体观察、综合判断”的比对原则，应认定两者无实质性差异。

因此，登特公司主张的现有设计抗辩成立，被诉行为未侵害芊植本草公司的涉案专利权。

综上，登特公司的上诉请求成立，予以支持。

因登特公司在二审中提交了新的证据，导致出现新的事实，故对原判的法律适用和实体处理均应作出相应调整。

依照《中华人民共和国专利法》第六十二条  ，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条  第二款  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条  、第一百七十条  第一款  第二项  之规定，判决如下:

一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初2696号民事判决；

二、驳回广州芊植本草化妆品有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费4300元，二审案件受理费550元，均由广州芊植本草化妆品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长何琼

审判员刘建中

审判员陈宇

二〇二〇年六月三十日

法官助理曾梦倩

书记员刘雨潇Annotate