近日，最高人民法院就《关于审理侵犯商业秘密纠纷民事案件应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》向社会公开征求意见，刚巧最近手上有办理一件商业秘密案件，机缘巧合下对《征求意见稿》的部分条款也提出了一点粗浅意见。在此过程当中，发现商业秘密大多发生在公司和员工之间，商业秘密不正当竞争案件与员工的竞业禁止总是有千丝万缕的联系。于是尝试总结出以下几个问题，进行梳理：

01

涉员工的商业秘密，一般包括哪些？

    商业秘密规定在《反不正当竞争法》第9条第4款：本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

    因此，商业秘密有三个构成要件，要求同时具备：秘密性、利益性、保密性。

A.利益性，就是有商业利益，这个一般都具有。

B.秘密性，不为公众所知悉，且不容易获得。

C.保密性，简单说就是采取了保密措施，并且保密措施与涉及信息的商业价值相适应。

    原告主张的商业秘密具体内容，是不是构成商业秘密，就从以上三点来认定。

02

涉员工的商业秘密，一般包括哪些？

    商业秘密的具体内容，是案件审理的基础。在案件中，即便被告（员工）没有要求原告明确商业秘密的具体内容，原告也有义务明确，而且法院也应当要求原告明确。

    根据《反不正当竞争法》第9条第4款，作为公司一方，一般会主张，客户名单、报价、折扣、商业机会、技术秘密等信息是其商业秘密。

03

法院如何判断这些信息是不是商业秘密？

陶丽不正当竞争纠纷一案【（2015）闵民三（知）初字第2020号】中，法院会考虑以下因素：

     对于客户名单，要具体到客户的姓名电话等信息，客户的信息或报价等，是不是只有少数高层管理人员知道？或者设置了权限密码？或者不同级别不同权限的人只知道其中的部分信息，只有权利最高的总经理等才知道全部信息？

    对于商业机会，是不是出于不公开状态，是不是所属领域的相关人员难以竞争取得，或者需要支付一定的对价才能取得？

    对于合同版本、技术信息等，要看原告有没有告知员工这些是公司的商业秘密？有没有要求员工们签订专门的保密合同？有没有告诫相关员工不得向外界或公司其他无关岗位的员工泄露，不得擅自利用？

    实践中，法院会综合案情，对上述问题逐一审查，以判断是否具有秘密性，采取了保密措施。

04

员工违反竞业禁止限制能否在商业秘密案件中同时处理？

    一般原告在主张员工商业秘密侵权时，会主张违反竞业禁止限制。员工竞业禁止限制受劳动合同法约束，与商业秘密是不同的法律关系，法院不会在同一案件中处理竞业限制问题，会建议公司另觅途径解决。如果员工真有违反劳动纪律或竞业限制的行为，公司可以先劳动仲裁，通过劳动仲裁确认员工违反了竞业限制，对于商业秘密的侵权认定反而是一个比较好的佐证。

05

员工与公司签订的劳动合同中有保密条款，是否就当然认定采取了保密措施？

    一般在劳动合同中，公司会有保守商业秘密的条款，但这种条款一般都比较笼统和概括，并没有具体的保密内容，不够具体。不能当然认定采取了保密措施。

    对于保密措施的具体情形，这次最高院司法解释的征求意见稿中，在第7条进行了列举式的规定，包括哪些情形，增加了可操作性。

    我认为，商业秘密的具体内容，一般是一个动态的过程，有时候并非一成不变的，所以建议公司一事一议，根据经营需要或技术需要与员工签订有针对性的保密协议。

06

员工在事件发生后，所写的《承诺函》能否认定侵犯了商业秘密？

    事件发生后，员工可能受胁迫或者恐吓，写下了《承诺函》，在承诺函中员工承认侵犯了公司的商业秘密，公司是否可以据此要求员工承担侵犯商业秘密的侵权责任？这是我们亲自办理的商业秘密案件中的一个情节。

    法官的逻辑是：不能简单地按照合同约定或者承诺函来认定是否侵权，无论员工当时如何承诺，法官还是要从商业秘密的构成要件来认定商业秘密侵权行为是否成立。也许员工当时确实受到了胁迫，也许员工受到误导，即便没有胁迫或误导，员工可能在签字时认为是商业秘密，现在认为不再是商业秘密，有种种可能性，所以还是要回归到侵权行为构成要件本身进行审理。

       商业秘密案件中涉及员工的情形还有很多，现实中的故事总是新鲜精彩纷呈，问题层出不穷。商业秘密案件难度较大，这是实践中的一致共识，我国目前并没有一部专门的规定商业秘密的部门法，主要规定在我国《反不正当竞争法》中，所以最高人民法院这次专门制定相应的司法解释。法律也许是具有滞后性的，但也具有稳定性和权威性，方法总比问题多。期待司法解释的早日实施，进一步指导商业秘密案件的司法实践。

（本文作者：盈科闫雪艳律师 来源：微信公众号 上海知识产权律师闫雪艳）