对于网络服务提供者而言，其服务平台上的信息量非常巨大、存在与否又变化极快，如果让网络服务提供者对如此“海量”又“秒变”的信息内容进行事前监控和审查是不现实的，也是不公平的。所以《侵权责任法》和《信息网络传播权保护条例》规定，只有在网络服务提供者存在“明知”或“应知”的主观过错时，才承担侵权责任。

一、“避风港原则”是判断网络服务提供者“知道与否”的一条途径。所谓“避风港原则”是指在发生著作权侵权案件时，当网络服务提供者（ISP）只提供空间服务，并不制作网页内容，如果网络服务提供者（ISP）被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。我国《信息网络传播权保护条例》第15条对此原则进行了规定：网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接；服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。也就是说，网络服务提供者事前没有监控网络活动的义务，当收到权利人的“通知”或者“警告”后，如果仍不履行“通知——删除”义务，即可认定为“明知”相关侵害信息网络传播权的行为。

      二、“红旗标准”是判断网络服务提供者“应知”的一个标准。现实情形中，网络服务提供者并不直接实施侵害他人信息网络传播权的行为，而是任由网络用户或服务对象在其网络平台上实施非常明显的侵权行为，都“像红旗一样飘扬”了，一般人都能觉察，但网络服务提供者却像“鸵鸟”一样把头埋进沙土里，假装看不见。针对这种情形，最高院公布并解释到，以下情形将作为认定网络服务提供者是否构成“应知”的因素：（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施。

    三、教唆或帮助网络用户实施侵害信息网络传播权的，应当被认定为“明知”或“应知”。根据《最高院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条，网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。现实中，网络服务提供者以”言语、推介技术支持、奖励积分“等方式鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权的行为，一般被认定为“其构成教唆侵权行为”，如果有提供技术支持等行为的，则被认定为“帮助侵权行为”。

     四、提供信息存储或搜索链接服务时，对“知名”、“热播”等作品、表演、制品进行推荐的，应当被认定为“明知”、“应知”。根据信网权及最高院的司法解释，网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。现实中具体情形如下：（一）将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的；（二）对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；（三）其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品未经许可提供，仍未采取合理措施的情形。

    五、从中直接获得经济利益，应当被认定为“明知”或“应知”。对网络服务提供者而言，无论是与其有业务合作的服务对象，还是在其平台上的免费用户，如果网络服务提供者从服务对象或网络用户提供的侵权作品、表演、制品中直接获得经济利益，那就应当被认定为“应知”。不过这里的直接经济利益是有针对性的，即就是从该特定的侵权作品、表演、制品中获得广告收益或其他经济收益，而不是一般性的广告费、服务费等。

本文作者：盈科史季群律师