商标注册中损害在先著作权的司法认定
商标注册中的”损害在先著作权”认定是知识产权领域的重要问题，关系到原创者权益保护与商标注册秩序的平衡。本文将系统解析《商标法》第三十二条的适用规则，深入探讨损害在先著作权的四个核心要件及其证明标准，为法律从业者和市场主体提供全面的实务指引。
1 法律框架与认定原则
1.1 法律渊源与规范体系
我国商标法中的”在先著作权”保护以 《商标法》第三十二条为核心依据，该条规定：”申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”这里的”在先权利”明确包含著作权，确立了著作权优先保护原则。
最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条进一步细化规定：”当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。”这一规定建立了著作权保护与商标注册冲突解决的司法审查框架。
1.2 基本理念与价值平衡
损害在先著作权认定的核心理念是保护原创与遏制恶意注册的结合。其价值平衡体现在两方面：一方面尊重创作劳动，保护著作权人的合法权益；另一方面维护商标注册秩序，防止权利滥用。
法院在审理此类案件时，遵循个案审查原则和综合判断原则，不机械适用标准，而是综合考虑案件全部事实和相关因素，确保裁判结果的公正性和合理性。
2 核心要件的司法认定
2.1 作品构成著作权法保护客体
作品构成著作权法保护客体是认定损害在先著作权的首要要件。根据《著作权法实施条例》第二条，作品是指”文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。
2.1.1 独创性认定标准
独创性包括”独”和”创”两个要素：”独”指独立创作，即作品是作者独立完成的，而非抄袭他人；”创”指创造性，即作品体现了一定的智力创造高度，但并不要求达到很高的艺术或美学价值。
在司法实践中，对独创性的认定采取相对宽松的标准。只要作品体现了作者个性化的选择、安排和设计，即使创作水平不高，也可能被认定为具有独创性。例如，在”阿里巴巴笑脸图形”案中，法院认为：”该案中，阿里巴巴公司引证商标中的笑脸图形，由英文字母a和笑脸图形组合而成，设计较为独特，具有较高的独创性，符合著作权法意义上的作品标准”。
2.1.2 可保护客体类型
常见的可构成著作权保护客体的商标标志包括：
- 美术作品：具有独创性的标识、图形、图案等
- 文字作品：具有独创性的文字组合、广告语等
- 摄影作品：具有独创性的商品照片、宣传图片等
- 设计作品：具有独创性的产品设计、包装设计等
需要注意的是，通用元素或常见设计通常不被认定为作品。如常见的字体、基础几何图形等，因缺乏独创性而不受著作权法保护。
2.2 当事人适格性认定
当事人适格性是损害在先著作权认定的第二个要件，要求主张权利的一方必须是作品的著作权人或其他有权主张著作权的利害关系人。
2.2.1 著作权人的认定
著作权人包括：
- 作者：创作作品的自然人
- 法人或其他组织：主持创作并承担责任的法人或组织
- 受让人：通过转让合同取得著作权的人
- 继承人：通过继承方式取得著作权的人
证明著作权权属的常见证据包括：
- 设计底稿、原件：作品创作过程中的手稿、草图、设计图等
- 首次发表证明：作品首次公开发表的证据，如宣传材料、广告等
- 著作权登记证书：在著作权登记机构办理登记的证书
- 转让合同或许可合同：著作权转让或许可的书面协议
2.2.2 利害关系人的认定
利害关系人是指虽非著作权人，但与著作权有直接利益关系的主体，包括：
- 独占被许可人：获得著作权独占使用许可的人
- 排他被许可人：获得著作权排他使用许可的人
- 著作权财产的继承人：继承著作权财产权的人
最高人民法院在《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条第三款明确：”商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。”这意味着，商标注册人可以被认定为有权主张商标标志著作权的利害关系人。
2.3 接触可能性的证明
接触可能性是损害在先著作权认定的第三个要件，要求诉争商标申请人有可能在申请注册前接触过涉案作品。
2.3.1 接触可能性的认定标准
接触可能性的认定不要求证明实际接触，只需证明有接触的合理可能性即可。法院通常综合考虑以下因素：
- 作品的公开情况：作品是否已经公开发表，以及发表的范围和程度
- 作品的知名度：作品在相关领域的知名度和影响力
- 当事人的关系：双方是否处于同一行业、同一地区或有业务往来
- 作品的特异性：作品是否具有显著特征，难以独立创作完成
在”鸡图形”著作权纠纷案中，法院认为：”由于涉案美术作品发表时间较早，在相关网站和刊物上有一定宣传，具有一定知名度”，因此推定被告有接触的可能性。
2.3.2 接触可能性的推定规则
在特定情况下，法院可以推定接触可能性的存在：
- 作品已经公开发表，且发表范围较广
- 作品具有较高知名度，相关公众可能知晓
- 诉争商标与作品高度相似，难以用巧合解释
- 诉争商标申请人未作出合理解释，无法说明创作来源
2.4 实质性相似的判断
实质性相似是损害在先著作权认定的第四个要件，要求诉争商标标志与涉案作品构成相同或实质性相似。
2.4.1 实质性相似的判断方法
法院通常采用以下方法判断实质性相似：
- 整体比较法：比较两作品的整体外观和感觉，看是否相似
- 要部比较法：比较两作品的主要部分和核心要素，看是否相似
- 抽象分离法：将作品中的思想与表达分离，只比较表达部分
在”鸡图形”案中，法院通过对比认为：”通过对比鸡心岭公司注册商标中的鸡图形与陈彪美术作品中的鸡图形，两者无实质区别”，因此认定构成实质性相似。
2.4.2 实质性相似的认定因素
法院在判断实质性相似时通常考虑以下因素：
- 相似程度：两作品的相似程度越高，越可能认定为实质性相似
- 独创性部分：重点比较作品中具有独创性的部分
- 普通观察者印象：以普通观察者的视角判断是否相似
- 行业特点：考虑行业内的常见设计和表达方式
表：损害在先著作权认定的核心要件体系
| 要件类型 | 核心内容 | 证明标准 | 常见证据 |
|---|---|---|---|
| 作品客体 | 独创性+可复制性 | 较低创造性高度 | 设计底稿、作品原件、登记证书 |
| 当事人适格 | 著作权人/利害关系人 | 初步证据证明 | 创作证明、转让合同、商标注册证 |
| 接触可能性 | 接触合理可能性 | 可能性而非确定性 | 发表证据、知名度证明、行业关系 |
| 实质性相似 | 表达相似非思想相似 | 普通观察者标准 | 对比分析、专家意见、消费者认知 |
3 证据规则与举证责任
3.1 举证责任分配
在损害在先著作权案件中，举证责任分配遵循”谁主张，谁举证”的基本原则。主张权利的一方需要提供证据证明上述四个要件的成立。
具体而言：
- 对于作品构成要件，主张权利的一方需要证明涉案作品具有独创性，符合著作权法保护客体的要求
- 对于当事人适格要件，主张权利的一方需要证明自己是著作权人或利害关系人
- 对于接触可能性要件，主张权利的一方需要证明诉争商标申请人有可能接触涉案作品
- 对于实质性相似要件，主张权利的一方需要证明诉争商标与涉案作品构成实质性相似
3.2 证据类型与证明力
常见的证据类型及其证明力如下：
- 设计底稿、原件：具有较强的证明力，能直接证明创作过程和创作时间
- 著作权登记证书：具有初步证明力，但需注意登记时间与诉争商标申请日的关系
- 商标注册证：可以作为证明利害关系人身份的初步证据
- 公开发表证据：能证明作品的公开情况和发表时间
- 知名度证据：能证明作品的影响力和社会认知度
需要注意的是，著作权登记证书的证明力与登记时间密切相关。如果登记时间晚于诉争商标申请日，其证明力会大打折扣。
3.3 证明标准
损害在先著作权案件的证明标准通常为高度盖然性标准，即证明程度需要达到人民法院确信待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性即可，不需要达到确凿无疑的程度。
对于某些要件，如接触可能性，证明标准相对较低，只需证明有接触的合理可能性即可，不需要证明实际接触。
4 抗辩事由与例外情形
4.1 独立创作抗辩
独立创作是常见的抗辩事由。如果诉争商标申请人能够证明系争商标是独立创作完成的，并非抄袭或模仿涉案作品，则不构成对他人在先著作权的损害。
独立创作抗辩的成立需要满足以下条件：
- 提供创作过程证据：如设计草图、修改过程、创作记录等
- 证明创作时间：证明创作完成时间早于或与涉案作品创作时间相近
- 说明创作来源：合理解释创作灵感和创作思路
4.2 合理使用抗辩
合理使用是另一抗辩事由。如果诉争商标的使用属于著作权法规定的合理使用情形，如为介绍、评论、说明等目的适当引用，则不构成侵权。
合理使用的认定通常考虑以下因素：
- 使用的目的和性质：是否为商业性使用或非营利性教育目的
- 作品的性质：作品是事实性作品还是创造性作品
- 使用的数量和实质性：使用部分占整个作品的比例和重要性
- 使用对作品潜在市场的影响：是否影响作品的正常使用和市场价值
4.3 权利懈怠与默许许可
权利懈怠和默许许可也可能成为抗辩事由。如果著作权人明知他人使用作品申请商标注册却长期未提出异议，可能导致其权利受到限制。
需要注意的是，根据《商标法》第四十五条，以损害在先著作权为由请求宣告注册商标无效的，应当自商标注册之日起五年内提出。超过五年期限的，除非存在恶意注册情形，否则不再支持无效宣告请求。
5 法律后果与救济措施
5.1 行政救济措施
对于损害在先著作权的商标注册，可以采取以下行政救济措施：
- 异议程序：在商标初步审定公告期间（三个月内）向商标局提出异议
- 无效宣告程序：自商标注册之日起五年内，向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效
- 撤销程序：对于恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制
5.2 司法救济措施
除了行政救济外，还可以寻求司法救济：
- 行政诉讼：对商标局或商评委的决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼
- 民事侵权诉讼：提起著作权侵权诉讼，请求停止侵害、赔偿损失等
- 不正当竞争诉讼：提起不正当竞争诉讼，维护合法权益
在”鸡图形”著作权纠纷案中，法院判决：”鸡心岭公司擅自使用陈彪美术作品申请商标注册并在网络上使用该商标的行为，侵害了陈彪对涉案美术作品享有的署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、信息网络传播权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任”。
5.3 赔偿标准与责任承担
损害赔偿的计算通常考虑以下因素：
- 实际损失：著作权人因侵权所遭受的实际损失
- 侵权获利：侵权人因侵权所获得的利益
- 许可费用：合理的著作权许可使用费
- 法定赔偿：在实际损失和侵权获利难以计算时，由法院酌情确定赔偿额
在确定赔偿额时，法院还会考虑作品的独创性程度、知名度、侵权人的主观恶意、侵权持续时间和影响范围等因素。
6 实务建议与风险防范
6.1 对著作权人的建议
为有效保护在先著作权，著作权人可采取以下措施：
- 保留创作证据：妥善保存作品的设计底稿、创作过程记录、首次发表证明等证据
- 及时进行登记：尽管著作权自创作完成即自动产生，但著作权登记证书仍是证明权属的有效证据
- 监测商标注册：密切关注商标注册公告，发现侵权行为及时采取法律行动
- 全面保护权利：综合运用著作权、商标权、不正当竞争等多种法律手段保护自身权益
6.2 对商标申请人的建议
为避免侵害他人在先著作权，商标申请人应注意：
- 进行在先检索：申请注册前进行著作权、商标权等全面检索，避免权利冲突
- 获取授权许可：如需使用他人作品，应取得著作权人的授权许可
- 独立创作设计：保证商标标志的原创性，避免模仿或抄袭他人作品
- 保留创作证据：保留商标标志的创作过程和独立创作证据，防范潜在风险
6.3 证据保存与管理
无论是著作权人还是商标申请人，都应重视证据保存与管理：
- 创作过程证据：保存设计草图、修改版本、创作时间记录等
- 权属证明证据：保存著作权登记证书、转让合同、许可协议等
- 使用证据：保存作品使用证据、宣传材料、市场反应等
- 知名度证据：保存获奖证书、媒体报道、市场调查报告等
结语
商标注册中损害在先著作权的认定是一个复杂而专业的过程，需要综合考量作品构成、当事人适格、接触可能性和实质性相似四个要件。法院在审理此类案件时，遵循保护原创、遏制恶意注册的原则，平衡各方利益。
对于著作权人而言，应当提高权利意识，完善证据保存，积极维护自身权益；对于商标申请人而言，应当尊重他人知识产权，加强事先检索和授权获取，避免权利冲突。只有共同维护良好的知识产权环境，才能促进创新文化和市场经济健康发展。
随着互联网和全球化的发展，商标与著作权的交叉保护问题日益复杂，需要立法、司法和行政部门的共同努力，不断完善法律规则和执法机制，为创新创造提供更加有力的法治保障。