成功案例

近日，知产鲨鱼团队喜获胜诉判决，北京市高级人民法院就团队代理的「某大型百货商场核心商标撤销复审行政案件」作出二审判决，改判撤销一审判决及国家知识产权局复审决定书，支持我方上诉请求。

该案系本年度团队代理的商标行政案件又一胜诉案例，成功实现二审逆转改判，为委托人保住35类核心商标资产。

 委托人系广东地区一家大型百货商场，其35类核心商标被第三人提起撤三申请，虽提交部分证据，但经撤三答辩、撤三复审及法院一审程序后，被北京知识产权法院一审判决撤销该枚35类核心商标；

委托人在一审败诉、35类核心商标面临即将被撤销、二审上诉举证期限即将届满的情况下，委托团队代理二审，此刻情况已相当危急；

如何在短时间内组织好上诉要点、构建缜密证据体系、论证法律观点，是本案最大难点，也是保住委托人35类核心商标的关键所在。

案件亮点

No.1

35类商标撤三案件败诉率居高不下

35类「替他人推销」是很多企业主很熟悉的服务商标类别，但在商标撤销案件中，第35类“替他人推销”服务商标使用的认定往往存在争议；

事实上，在所有商标撤三案件中，35类商标撤三案件可能是权利人败诉率最高的案件类型；明明提交了使用证据、在撤三答辩及复审程序中勉强过关，但在北京知识产权法院一审惨遭滑铁卢的案例比比皆是；

35类「替他人推销、广告代理」等项目并非万能商标，需要特别重视商标使用证据的留存及固定。

No.2

35类「替他人推销」的内涵与外延

2022年12月，国家知识产权局发布《关于第35类服务商标申请注册与使用的指引》，详细解释第35类服务项目（特别是“替他人推销”）的内涵和外延；也即，第35类服务最重要的特点是为他人而不是为自己从事相关服务行为；

结合《类似商品和服务区分表》来看，第35类「替他人推销」实际上是一种“为他人销售商品或服务提供建议、策划、宣传、咨询”等服务，目的是帮助他人提升其商品或者服务在市场上的销量或者需求；该类服务的对象应为商品或服务的提供者，不包括通过零售或批发直接向消费者出售商品，以价格的差异获取商业利润的情形；

因此，在此类案件中，虽然都是对外营销销售，但要严格区分「零售、批发」与「替他人推销」两种服务对应的不同证据材料，使用证据务必能够体现权利人通过各种方式「替其他商品/服务主体进行广告宣传、促销、推销」等服务；

相反，「通过零售或者批发等方式直接向消费者出售自己的商品或者服务、销售他人的商品或者服务以赚取差价的情形，即单纯的商品销售行为」不属于为他人推销服务范畴。

No.3

商超有关「替他人推销」使用证据

的关键要点

《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第19.14【“替他人推销”商标使用的认定】，诉争商标注册人为商场、超市等，其能够证明通过提供场地等形式与销售商等进行商业合作，足以认定其为推销商品提供建议、策划、宣传、咨询等服务，可以认定诉争商标在“替他人推销”服务上进行了商标使用；

作为商超的商标权利人，仅提交商标使用状态证据及相关授权书是不够的，必须要在证据中体现「替他人推销」的核心要点；

1、区分商品销售还是推销服务

第35类「替他人推销」的服务对象是其他商业主体（B2B），而非最终消费者（B2C）；

第35类「替他人推销」的商业模式系通过为他人推销或提供商业建议、宣传推广等获取相应服务费，而非零售/批发/经销商品赚取差价；核心是「推销服务本身」而非「销售商品」；

鉴于此，提交仅能体现「销售、经销、批发、零售」商品的《采购合同》《销售合同》大概率无法获得法院支持，能够体现「促销、推销、广告、宣传、推广」等服务条款的合同文本才能体现法律意义上的使用。

2、区分场地租赁还是专柜商业活动

商超权利人，一般都会向商场主体租赁专柜或者铺面，但相关证据容易被法院认定为「仅租赁场地」而非「替他人推销」；

因此，需要结合证据共同证明，该等服务并非仅租赁场地或专柜，而是通过陈列商品、策划展览等达到替他人推销、推广的作用，所收取费用也并非单纯租金，而是以提供场地等形式与销售商等进行的商业合作费用。

3、相关证据须体现诉争商标

并落入指定期限

不仅是第35类商标撤三案件，所有撤三案件均需满足：相关证据须体现诉争商标并落入指定期限的两项硬性要求，且证据需直接显示诉争商标用于核定服务项目；

因此，在取证提交证据的过程中，需要特别留意上述要求，以便充分证明诉争商标在第35类“广告、替他人推销”服务上已进行了真实、有效的商标性使用。

4、须形成优势完整证据链

在撤三案件特别是第35类商标撤三案件中，不建议采用孤证提交的方式，而是全方面、多角度搜集有利证据，形成优势完整证据链，充分证明权利人在核定商品/服务项目及指定期间内对诉争商标进行了真实合法有效的使用，且实际取得使用效果。

例如，合同条款需与发票、打款记录、服务成果等履行证据相互印证；商标使用证据需明确体现权利人身份及诉争商标标识等。

代理成果

 团队接受委托后，全面梳理委托人（大型百货公司）在撤三行政程序及一审诉讼阶段提交的多份证据，并在此基础上争取举证期限、深入分析研究、厘清本案焦点、线上线下搜集与核定服务深度关联的精准证据、梳理了委托人与不同知名品牌之间「促销、推广、推销、广告」的合作关系、构建了三级证据体系、形成完整证据链，充分证明委托人诉争商标在第35类「替他人推销」等核心服务上的真实合法使用；

同时，我方论证认为虽然大部分证据主要指向「替他人推销」，但35类服务中其他服务与「替他人推销」相类似，应当一并维持有效；

最终，北京高级人民法院二审判决在采纳团队二审证据的基础上，认定我方于「指定期间在“替他人推销”服务上对诉争商标具有真实使用意图并达到了实际使用效果，应予维持，并一并维持类似服务；最终北京市高级人民法院撤销一审判决及国家知识产权局复审决定、支持我方上诉请求，为委托人保住了最为核心的商标。

（代理律师：盈科唐向阳、范晓倩律师 来源：微信公众号 北京市盈科广州律师事务所）