在侵犯商业秘密犯罪的完整链条中，除了直接实施“不正当手段获取”或“违反保密义务披露、使用”的“第一手”侵权人外，还存在另一类关键角色——明知商业秘密来源非法，仍予以获取、使用的“第二手”或后续接受者。我国《刑法》第二百一十九条第二款明确规定，此类行为“以侵犯商业秘密论”，即视为侵犯商业秘密罪。这一规定将刑事打击的锋芒延伸至整个侵权链条的末端，旨在从流通和利用环节彻底遏制商业秘密的非法扩散。然而，与直接侵权相比，此类间接侵权行为的认定，其核心与难点高度聚焦于行为人主观上“明知”要件的证明。本文旨在系统阐释“以侵犯商业秘密论”行为的法律构造，重点剖析“明知”要件的内涵、司法认定路径及其在实践中的具体适用。

一、行为定位：间接侵权在刑法体系中的独立价值

“以侵犯商业秘密论”所规制的行为，在犯罪构成中具有独特的逻辑定位，它并非直接侵害商业秘密保密状态的“始作俑者”，而是恶意利用他人侵权成果的“后续参与者”。

1. 行为主体的特定性：此类行为的主体是 “第三人”​ 。此处的“第三人”，是相对于前述“以不正当手段获取”以及“违反保密义务”的行为人而言的。他不是商业秘密的非法“获取者”或“披露者”，而是在他人已完成非法获取或披露后，从该非法源头处​ 再次获取、使用、披露或允许他人使用该商业秘密的人。
2. 行为模式的派生性：其行为（获取、使用、披露等）本身，在形式上可能与合法行为无异。其可罚性的根源不在于行为方式，而在于行为对象的“前手违法性”。换言之，是商业秘密的“非法出身”传导并“感染”了后续的获取、使用行为，使其整体具有了刑事违法性。
3. 制度功能：此规定构建了商业秘密保护的“责任闭环”。它防止直接侵权人通过将非法获取的商业秘密“转手”给看似无辜的第三方，来切断责任链条、实现非法利益。通过惩罚恶意的后续接受者，法律极大地增加了非法商业秘密的市场流通难度和风险，从而在源头上抑制直接侵权行为的发生。

二、责任核心：“明知”要件的不可或缺性

“明知是该类行为构成犯罪的必要条件”，这一表述确立了此类犯罪是典型的故意犯罪，且是“明知”的故意。仅有客观上获取、使用了来源非法的商业秘密的事实，不足以定罪，必须证明行为人主观上“明确知道”该商业秘密是他人通过侵权手段获得的。

1. “明知”的内涵：指行为人在实施获取、使用等行为时，已经明确认识到其所面对的商业秘密，是前手通过盗窃、贿赂、违约披露等非法方式取得或泄露的。这种认识是具体的，而非抽象的“可能有问题”。
2. “明知”的证明价值：“明知”要件是区分“以侵犯商业秘密论”的犯罪行为与善意的、支付了合理对价的商业秘密被许可人或受让人的关键标尺。后者在交易时无从知晓、也不应知道商业秘密的来源存在瑕疵，其权益受法律保护。法律不惩罚因受骗或调查无果而接受非法秘密的诚信第三方。

三、“明知”的具体情形：司法推定的指引

法律实践中，“明知”作为主观心理状态，往往难以通过直接证据证明，而需借助客观事实进行推断。规定中列举的两种情形，为司法推定“明知”提供了重要指引。

（一）情形一：明知前手有侵权“前科”

“明知他人由于侵犯商业秘密行为承担过民事责任、受过行政处罚甚至刑事处罚”

• 法理基础：一个人过往的违法行为记录，是评估其当前行为合法性的重要背景信息。当行为人知晓其交易对象（商业秘密提供方）曾有侵犯商业秘密的“不良记录”时，作为一个理性的市场参与者，理应对其此次提供的商业秘密来源的合法性产生高度怀疑，并负有更高的审慎核实义务。如果在此情况下，行为人未进行合理核查即贸然接受并使用，其主观上对来源非法性的“明知”或至少是“应知”便可初步建立。
• 认定要点：
  1. “明知”的证明：需有证据证明行为人确实知悉前手的侵权处罚记录。例如，相关判决、处罚决定已公开且广为业内知晓；行为人与前手交流中，对方曾提及或炫耀其“规避”原权利人技术的手段等。
  2. 因果关系的强化：如果行为人在知悉前手“前科”后，仍以明显低于市场合理价值的价格获取该“技术”，或采取异常隐蔽的交易方式，则可进一步强化对其“明知”非法来源的认定。

（二）情形二：明知交易对象是职业间谍

“明知他人系职业性商业间谍”

• 法理基础：商业间谍以非法获取和倒卖商业秘密为业。与这样的人进行商业秘密交易，其信息来源的非法性几乎是确定无疑的。明知对方是职业间谍仍与之交易，其主观上追求或放任非法结果发生的意图极为明显，恶意更深。
• 认定要点：
  1. “职业性”的认定：需证明该“他人”具有以实施侵犯商业秘密犯罪为常业、为主要生活来源或主要营利手段的特征，而非偶发的侵权者。
  2. “明知”的判定：可通过行为人与该“间谍”的长期、多次异常接触，支付“信息费”而非正常技术转让费，交易内容明显超出对方合法经营范围等间接证据综合判断。

表：“以侵犯商业秘密论”中“明知”要件的认定路径与证据指引

认定路径​	核心事实场景​	可推定“明知”的辅助因素​	抗辩空间（否定“明知”）​
知道前手有侵权记录​	交易对象曾因侵犯商业秘密被起诉、处罚。	1. 记录已公开或行为人明确知晓。 2. 交易价格明显畸低。 3. 未要求对方提供任何权属或来源合法性证明。	行为人进行了合理调查（如要求并审查了形式合法的授权文件），有理由相信来源已合法化。
知道对方是职业间谍​	交易对象以出售各类技术秘密为业，无合法研发背景。	1. 对方身份在业内有一定“名声”。 2. 交易方式诡秘，使用匿名、加密通讯。 3. 提供的信息包罗万象，明显超出单一机构产出能力。	行为人被对方精心设计的虚假身份和伪造文件所欺骗，已尽到行业内一般的注意义务。
其他可推定“明知”的情形​	1. 商业秘密标注有明确的权利人标识，而提供方非权利人且无授权。 2. 获取时间点与权利人商业秘密失窃时间高度吻合。 3. 行为人指示或教唆前手去非法获取。	行为人对明显存疑的线索视而不见，急于促成交易。	信息来源存在多重转手，行为人对最终来源的非法性确实无法知晓。

四、司法实践中的证明难点与综合判断

1. 证明的间接性与推定性：在绝大多数案件中，公诉方或权利人无法提供行为人自认“明知”的直接证据。因此，通过客观行为推断主观认知成为主要证明方法。法院需结合行为人的行业经验、与前手的关系、交易对价的合理性、对商业秘密的审查情况、交易行为的反常性等一系列间接证据，形成完整的证据链，达到排除合理怀疑地证明其“明知”的程度。
2. “应知”的审慎适用：在刑事领域，严格责任极为罕见。虽然民事侵权中“应知”可能构成过错，但在刑事定罪中，必须坚持证明“明确知道”。司法实践在极特殊情况下，若客观证据足以证明非法来源如此明显，以至于任何处于行为人位置的理性从业者都必然知晓，而行为人辩称不知的理由完全违背常理，才可能将“应知”无限逼近地认定为“明知”，但这必须极为审慎，以免不当扩大打击面。
3. 权利人的举证策略：权利人（被害单位）在维权时，若欲追究第三方的刑事责任，应有意识地搜集能证明该第三方“明知”的证据，例如，向其发送过律师函告知其技术来源非法，但其仍继续使用；或能证明该第三方高管与跳槽并带走秘密的前员工有共谋的通讯记录等。

结语

“以侵犯商业秘密论”的刑法规则，是构筑商业秘密法律保护“天网”的关键一环。它将刑法的威慑力从侵权链条的起点，有效覆盖至非法的流通与利用终端。其中，“明知”要件的严格把握，则是确保这张“天网”疏密有度、不枉不纵的调节阀。司法实践通过类型化的指引（如明知前科、明知间谍）和综合性的客观推断，致力于在保护企业创新成果与维护市场交易安全、保障善意第三人利益之间，寻找精妙的平衡点。对于市场主体而言，这一规则也发出了明确的警示：在商业活动中，尤其是涉及技术引进、人才聘用、并购交易时，必须对拟获取的商业秘密来源履行基本的审慎审查义务。任何“睁一只眼闭一只眼”甚至“心照不宣”地接受来源可疑的商业秘密的行为，都可能使自己从商业伙伴转变为刑事被告人，付出沉重的法律代价。