五、举证思路

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（一）商标侵权举证思路

一般商标侵权的举证分以下四步，首先是举证权利人存在在先商标权利，其次是就该商标权利的知名程度及使用事实举证，再次是根据对方的行为分析是否构成商标侵权，最后是关于赔偿举证。具体而言：

1、存在在先商标权利

商标权的权利边界是核定的商标与核准的商品类别，因此注册商标的时间点、权利期限、商标图样及商品项目都是需要关注的重点。

事实上，商标的专用权范围往往大于商标的禁用权。对于商标权可以将近似商标使用在类似商品上，也是商标权利所规制的范围。故同时应关注类似商品或服务群组或类别。

2、在先商标权利使用状况

首先，判定是否通过使用获得一定的知名度，是否被评为全国驰名商标、省市著名商标、所获得的荣誉、行业排名地位等。对于知名度的认定应该考虑商品销售的时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围综合判断。

其次商标的实际使用情况，需要先明确一个概念即“商标性使用”。在举证方面主要考虑的原则是使用的时间点以及使用范围。例如，广告宣传合同、线上线下的宣传广告、宣传彩页、展览展销会、商品的外包装及生产包装的合同及发票、店面装潢等。

3、对方存在侵权行为

根据《商标法》第五十七条规定的侵犯注册商标专用权的行为，包括但不限于未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标相同的商标的、及未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的。

商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本不差别；商标近似是指，被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含有或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的关系。

类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的商品。类似服务是指，在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。”

4、主张赔偿损失

根据《商标法》第六十三条规定，首先按照权利人因被侵权所受到的实际损失，其次按照侵权人因侵权所获得的利益的确定；最后是参照商标许可适用费的倍数合理确定，对于恶意侵权并且情节严重，法院在三百万以内自由裁量。

此外，制止侵权行为所支付的合理开支，包括但不限于律师费、公证费、翻译费、诉讼费、差旅费等。

（二）不正当竞争的举证思路

不正当竞争法作为商标法的兜底法律，两者既相互联系又相互区分。正如前所诉，将他人商标在企业名称中突出使用的，可主张其商标侵权。未突出使用时应依据不正当竞争主张权利。依据不正当竞争法律关系时，侵权行为不仅表现在将他人商标作用企业名称使用，同时还包括将他人商标注册成域名使用、店面装潢同权利相似等其他可以导致相关公众混淆的行为。

判定是否构成不正当竞争行为，一般从以下四个方面进行主张：

1、双方是否具有同业竞争关系

不正当竞争法所调整的法律关系即为具有同业竞争关系的市场经营主体，因此是否具有同业竞争关系是适用不正当竞争法的前提。同业竞争关系可以通过双方的经营范围上做判断，除此之外还可以从业务的性质、业务的客户对象、产品或服务的可替代性等方面进行判断。商品或服务种类虽有所不同，但功能、用途、消费群体接近，有可能拓展经营范围将业务扩展到被告的领域。

2、是否拥有在先权利并具有一定影响、知名度

这里的在先权利包括但不限商标权，同时还包括域名、店面装潢等。正如商标侵权举证的前两个步骤所示，该权利的边界、期限、权利人的知名度，使用的方式等都需要关注。

3、对方是否具有主观上的恶意

恶意主要表现在行为人是否明知或应知在先权利的存在，故一般分为两方面来举证。首先是在先权利的知名程度，知名程度只要及于行为地，就可推定行为人已明知或应知在先权利的存在，行为人具有“搭便车”的故意。其次是权利人与行为人间是否曾有关系，比如劳动关系、代理经商销关系或其他业务上的往来，如果存在这样的关系即可证明行为人的主观恶意明显，行为具有不正当性。

4、是否导致相关公众的混淆

混淆是举证不正当竞争构成中不可缺少的要件，混淆不仅是指已经造成了相关公众的实际混淆，还包括了混淆的可能性，混淆也不仅仅包括直接造成了商品或服务来源上的直接混淆，还包括对关联关系上、具有许可关系等间接混淆。

六、停止或变更企业名称与规范企业名称的适用

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法院裁判商标商号冲突案件中，是否判处被告承担停止或变更企业名称与规范企业名称的责任承担，主要取决于其注册企业名称行为是否具有不正当性。

在“王将”案中（案号为2010民提字第15号）中法院认为，如果可证明被告在注册企业名称时具有恶意，那么可使被告变更企业名称；如果企业名称的注册使用并不违法，只是因突出使用其中的字号而侵犯注册商标专用权的，判决被告规范使用企业名称、停止突出使用行为即足以制止被告的侵权行为，因此这种情况下不宜判决停止使用或者变更企业名称。

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