根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项的规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。美术作品作为著作权法保护的客体之一，其侵权判定也遵循著作权侵权判定的一般原则。
构成著作权侵权的要件是:1、被诉侵权内容与主张权利的作品在表达方面相同或实质性相似；2、被诉侵权人有接触到主张权利的作品的可能性；3、被诉侵权人没有独立创作、具有其他来源、取得合法授权、合理使用、法定许可等有效抗辩理由。“相同”和“接触”的认定较为容易，也不容易产生争议；“实质相似”的认定较为困难，而且容易引起争议。
一、美术作品的独创性
著作权法保护的是思想的表达而非表达的思想，表达的独创性是著作权法保护的核心，因而作品的独创性要求作品的表达形式应当是作者独立完成且不同于公有领域存在的和他人在先作品的表达形式。独创性是一个需要根据具体事实加以判断的问题，不存在适用于所有作品的统一标准。实际上，不同种类作品对独创性的要求不尽相同，对于美术作品而言，其独创性要求体现作者在美学领域的独特创造力和观念。
二、美术作品思想与表达的划分
美术作品的相似性认定也同样适用于著作权保护的“思想与表达二分法”原则，只有从美术作品中分离出受著作权保护的美术作品的表达后，才能够判断涉案作品各自表达的相同部分是否可以达到实质相似的程度，进而才能判断是否侵权。但在实践中，如何正确地提取美术作品中的表达，或者说思想和表达的判断依据是什么，并没有清晰而明确的标准。而且在司法判决中，很少对美术作品的思想与表达进行适用前的区分，在判决书的措辞中也避免对属于思想还是表达进行具体分析，只是在结合个案美术作品具体形态的描述后直接认定其为思想或表达。这种做法容易在实质相似的对比中混入思想成分，导致相似度偏高，也容易纠结于独创性的认定，却没能运用适当的认定方法来明晰独创性的界限。
有学者建议借鉴美术鉴赏的方法，尤其是形式鉴赏法，来对美术作品的思想与表达进行区分。美术鉴赏认为美术作品的画面构成包括内容和形式，这可以对应于美术作品的著作权法意义上的思想和表达，美术作品的内容属于思想范畴，形式则属于表达的范畴。美术鉴赏方法中的形式鉴赏法偏重于对艺术语言的感知和体验，而且首先强调对形式的把握，但也不忽略美术作品的内容，特别是内容对于形式表现的辅助作用。
三、美术作品实质相似的判断
1、美术作品实质相似判断的主体
美术作品的审美意义实际上来源于两个方面：一是作品的本身，二是受众赋予。美术作品的实质相似判断是以一般大众的感受或印象还是以专业人士的鉴定为判断基准，应根据涉案作品的受众来选择。如果涉案作品的受众是一般消费者，则应以一般大众的角度进行实质相似判断，此时应从一般大众的立场和角度出发，以一般理性人的认知能力和理解能力对涉案美术作品是否实质相似进行判断。如果涉案作品是侵权行为人把他人美术作品中的某些因素做了非创造性的变化，而这些变化是专业人士可以自然联想到的，具有实质相同的表达效果，此时应该以专业人士的角度进行判断。需要注意的是，美术作品的最大受众应该是一般大众，美术作品实质相似判断应避免过度专业化，过度专业化只会让美术作品的侵权判定脱离一般大众的审美。
2、美术作品实质相似判断的标准
在认定美术作品是否实质相似时，并不是将两个作品的实质部分加以比较，而是以被告引用或近似原告作品的部分在原告作品中，是否达到实质相似来确定。
抄袭的数量多少可以作为美术作品是否构成实质相似的参考，通常，抄袭的数量与构成实质相似的可能性成正比。美术作品实质相似所要求的量，还与作品的性质有关，不同作品应根据作品的特性来确定量的标准。例如，写实的美术作品比抽象的美术作品要求更多的相似分量，因为写实的美术作品雷同的可能性比较高。量虽然是实质相似判断的重要依据，但如果所抄袭的部分已经构成了原告作品中的精髓，即使该抄袭部分仅占原告作品的一小部分，仍然构成实质相似。
在非字面相似的情况下，应以整体上的相似作为美术作品实质相似的依据。一般从布局、色彩、形状及构造、内容等方面进行比较来认定实质性相似。
此外，在美术作品实质相似判断时，所主张权利的美术作品的显著程度、市场知名度等具体情况也可以作为考虑的因素。
（本文作者：盈科许国兴律师）
盈科（南昌）律师事务所知识产权部拥有众多商标律师、著作权律师及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务，法律咨询热线：15270015226（来访请先电话预约） 。