我国《商标法》第三十二条规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。” 该条法律规定的后半段主要是为了弥补商标注册制度的不足，针对在先使用并有一定影响的未注册商标被他人抢先注册的情况而制定。

在司法实践中，在先使用人欲使用前述规定对其权利进行保护，需要证明四个要件：一是他人商标在系争商标申请日之前已经在先使用并有一定影响；二是系争商标与他人商标相同或者近似；三是系争商标所指定的商品/服务与他人商标所使用的商品/服务原则上相同或者类似；四是系争商标申请人采取了不正当手段（注：参见国家工商行政管理总局商标局发布的新修订《商标审查及审理标准》中“商标审理标准”第五部分“抢注他人已经使用并有一定影响商标审理标准”）。对于在先使用商标被他人抢先注册的案件，难点主要是证明要件一和要件三，尤其是现在抢注人的法律意识逐渐提高的情况下，部分抢注人刻意避开在相同或类似的商品/服务上进行注册，而是选择有一定关联性的商品/服务。

笔者近期参与处理的一个案件中便存在前述情况，在先使用人在某服务领域具有较高知名度，其习惯在所组织的活动中向参与人发放某类小物件作为纪念品，而该案中的恶意抢注人便是在该小物件所属的商品类别上注册了系争商标。依据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条第三款的规定，“在先使用人主张商标申请人在其不相类似的商品上申请注册在先使用并有一定影响的商标，违反商标法第三十二条规定的，人民法院不予支持”。该案件根据所搜集到的证据，后来也主要适用了其他的法律规定主张我方的权利。但是，对于恶意抢注类型的案件，如何证明系争商标所使用的商品或者服务与他人商标所使用的商品或者服务相同或者类似，也的确是该类案件中一个需要重点关注的问题。近年来，司法实践中不断有突破《类似商品和服务区分表》认定商品类似的案例出现，在这些案例中审判人员更注重对相关公众是否造成混淆、误认的考量。

依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。因此，我国司法实践上对类似商品的认定存在两个标准：一是客观标准，另一个是主观标准。客观标准的主要表现是从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道和消费群体等方面是否相同或相近来认定是否构成类似商品。我国司法机关和行政机关在认定类似商品时通常参考的《类似商品和服务区分表》，便是以商品的客观属性为标准制定的。而主观标准则是更关注是否构成“相关公众混淆”。在杭州啄木鸟鞋业商标争议行政纠纷案（注：最高人民法院驳回再审申请通知书（2011）知行字第37号）中，最高人民法院便明确指出“在商标授权确权和侵权判定过程中，进行商标法意义上相关商品是否类似的判断，并非作相关商品物理属性的比较，而主要考虑商标能否共存或者决定商标保护范围的大小。避免来源混淆是商品类似关系判断时要坚持的一项基本原则。因此，人民法院在审理商标授权确权案件时，审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，两个商标共存是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。”

（本文作者：盈科史彩云律师）

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