虽然近几年韩流日渐式微，很少再出现少女时代这样的大势组合，但韩流的影响力依然不可小觑，韩方看中中国广大的市场，中方看中韩流带来的热度和影响力，中韩之间合作日渐增多，国际授权的问题也逐渐显露。比如，在近日的A公司起诉B公司侵犯作品信息网络传播权系列案件中，涉案作品不乏韩剧或者韩影，这时，为了证明授权合同中的韩国公司享有涉案作品的著作权，必然要依据韩国相关规定履行证明手续，并将证明文件作为证据在国内诉讼中提交。此时，这些形成于域外的证明文件效力如何呢？

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第一款规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”这一规定明确了域外证据的双重认证程序。由于公证本就是公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、相应文书或事实的形式真实、合法的行为。对于域外证据的具体公证方式，我国法律并未予以规定，因此满足上述程序要求即符合证据的形式要件。比如在上海朗时信息技术有限公司与上海壮游信息科技有限公司、杭州转山网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案中，上诉人抗辩称一审法院没有查明韩国法律对涉案证据公证程序的规定，且领事馆仅是对韩国外交部文书上的签字和印章做真实性认定，并不审查原文件的真实性，申请驳回诉讼请求。二审法院经审理后认定：网禅公司商业登记证明、程序登记证及授权书均经过了韩国的律师事务所的公证及我国驻韩国大使馆的认证，在朗时公司和转山公司未提交证据以证明公证方式违反韩国的相应法律或程序规定的情况下，一审法院认可韩国的公证机关对上述文件的真实性、合法性进行了公证确认。

没有经过公证认证程序加持的域外证据效力怎么样呢？从第十一条的表述来看，第十一条中使用了“应当”字样，显然是将这一认证程序作为当事人诉讼行为的强制条件，要求当事人必须遵守，且随后出台的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》也明确将公证和认证作为判断证据形式合法的标准。但适用这一规定时也要考虑其出台的历史背景，当时互联网产业尚不发达，传播证据的主流渠道属于非互联网模式，对域外证据的获取较为困难，法院对域外证据进行审查也不容易，因此有了域外证据必须经过公证认证程序的规定。

这一规定的目的是加大证据的证明力，而不是对未经公证认证的域外证据一律认定为非法证据予以排除，比如2010年《最高人民法院关于进一步做好边境地区涉外民商事案件审判工作的指导意见》第5条规定，“当事人提供境外形成的用于证明案件事实的证据时，可以自行决定是否办理相关证据的公证、认证手续，对于当事人提供的证据，不论是否办理了公证、认证手续，人民法院均应当进行质证并决定是否采信。”

还有一种情况是，当事人依照《证据规则》的要求向使领馆提出认证申请，但由于客观原因导致使领馆无法作出认定，使双重认证程序无法实现时，如何认定域外证据的效力？比如在龙口市大洋食品有限公司、绥芬河市天达经贸有限公司侵害商业秘密纠纷案中，天达公司与境外第三方签订合同，从大洋公司处采购货物出口至俄罗斯销售，后大洋公司提供的货物不足，天达公司认为侵犯了本公司商业秘密并要求返还多余货款。一审中天达公司提供了仅经过公证的证据，被法院以未经过大使馆认证无法证实真实性为由驳回，后天达公司在二审中补充了俄罗斯联邦工商会作出的认证材料及我国驻俄罗斯大使馆的复函：“俄罗斯联邦外交部只受理社会法律性质文件的认证，商业性文件的认证由俄罗斯联邦工伤会按照国际惯例负责。”大洋公司抗辩称俄罗斯联邦工商会不具有认证权。

最高法在再审裁定书中援引《证据规则》第十一条规定认为，当事人也可以履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。由此认可了天达公司提供的证据。问题在于，一方面最高法并未明确其所依据的十一条中所提及的“有关条约”究竟为何，另一方面，《证据规则》第十一条将有关条约中规定的证明手续作为公证认证程序的替代，此时不再需要大使馆出具认证，但我国驻俄罗斯大使馆的复函似乎表明我国驻俄罗斯大使馆并非是不需要出具认证，而仅仅是无法提供认证而已。最高法显然没有区别不需要认证和无法认证，导致逻辑看起来有些混乱。

综上，在涉及域外证据的问题上，公证认证只是证据形式上的要求，形式瑕疵也不必然导致证据被拒绝，核心还是要通过质证使法官对证据资料的真实性获得确信。

（本文作者：盈科肖艺璇律师）

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