专利法第九条第一款

同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利。

        在专利申请过程中，代理机构会建议申请人对于相同的发明创造同时申请发明和实用新型。既然是相同的发明创造，且日后又有可能需要放弃其中一项而获得专利权，那为什么代理机构还建议申请人同时申请两项呢？难道是为了多收取代理费吗？？

        当然不是啦，那同日申请专利和实用新型有什么好处呢？待芝士酱分析解释。01

实用新型能在较短的时间内获得授权

        实用新型专利申请是不需要进行实质审查的，从申请到授权发证的时间通常在6-12个月左右。对于申请人而言，若急于获得专利证书，同时申请则能有效的缩短申请时间。如申请有关的产品，经常在申请之后，会参展亦或是投放市场。申请实用新型能及时通过已获得的专利权进行维权、宣传推广和资质认证等。

02

延长保护期限，提高稳定性

        实用新型专利权保护期限是10年，发明专利权保护期限是20年。同时申请实用新型和发明专利，如果实用新型专利先获得授权，则申请人取得了10年的保护期限；如果发明专利也获得授权，则申请人可以放弃之前的实用新型专利而获得发明专利授权，这样，同一个发明创造则延长至20年保护期限。
        由于发明专利经过了实质审查，其稳定性及权威性较实用新型专利都有很大提高，可以更有效保护申请人的发明成果。

03

发明的授权不一定需要放弃实用新型

        当即将授权的发明存在与已经授权的实用新型相同的保护范围的时候，审查员会发出针对专利法第九条一款的审查意见。申请人可以通过放弃已经授权的实用新型从而获得发明专利，也可以通过修改发明专利的权利要求，使其与实用新型的权利要求保护范围不同。

        在实务中，需要根据申请专利的目的、权利要求范围大小等进行判断选择。此外，还需考虑的是实用新型无效和发明无效的创造性尺度的差异。因为即便通过了实审，发明专利也可能在后续程序中被无效，而对于同样的发明创造，通常情况下，实用新型被无效的概率会远低于发明。

04

侵权赔偿 or 技术许可？

        专利法第十三条规定：发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。

        即在专利申请公布与授权之间的时间内（即发明专利临时保护期），享有要求给付临时保护期使用费的权利，但并不享有要求停止实施的权利。在专利临时保护期内制造、销售、进口侵权产品不为专利法所禁止，这就导致后续的使用、许诺销售、销售该产品的行为，即使未经专利权人许可，也会得到允许。只需要在专利授权后支付专利权人适当的费用。

        由此可见，在发明授权之前的公开阶段，专利技术容易被使用，且在维权过程中将会大打折扣。如果同时申请实用新型，实用新型的授权时间和发明的公开时间相近（若不申请提前公开，则发明的公开时间通常会晚于实用新型授权的时间），此时就可以采用实用新型专利权进行维权，要求停止侵权、并获得赔偿，克服了发明的临时保护期的不足。

        so，基于上述理由，对于结构方面的创新，建议同时申请发明和实用新型。

（本文作者：盈科陈琳律师）