专利法第十一条中“使用”行为的扩大解释
近日，最高院知产庭发布了《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2019）》摘要》，公布了2019年审结的36个典型技术类知识产权案件，并提炼出40条裁判规则。本文涉及（2019）最高法知民终147号案例，涉及专利法第十一条中“使用”行为的扩大解释。
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最高院观点摘要
如果被诉侵权行为人以生产经营为目的，将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中，该行为或者行为结果对专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用，终端用户在正常使用该被诉侵权产品时就能自然再现该专利方法过程，则应认定被诉侵权行为人实施了该专利方法，侵害了专利权人的权利。
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案件梗概
本案是专利权侵权民事纠纷案，涉及名称为“一种简易访问网络运营商门户网站的方法”（以下简称涉案专利）的发明专利。涉案专利的专利权人为深圳敦俊科技有限公司（以下简称“敦俊公司”），被诉侵权人为深圳市吉祥腾达科技有限公司（以下简称“腾达公司”）。被控侵权产品为一种路由器。
本案一审中，敦俊公司主张腾达公司的制造、销售以及许诺销售行为构成侵权。二审中，敦骏公司进一步主张腾达公司制造路由器过程中必然实施的测试行为构成侵权。
03
根据现有裁判规则，腾达公司的行为不构成侵权
涉案专利权利要求1要求保护包含3个步骤的网站访问方法：
本案中，被诉侵权方腾达公司的实施行为是制造、销售、许诺销售路由器。
腾达公司的路由器在实际的使用过程中，对应权利要求1的步骤A、B的步骤由终端用户利用用户电脑、路由器来进行实施，而步骤C则由网络服务提供商利用网络服务器实施。
根据专利法第十一条所规定的关于侵害方法专利的“使用”行为的字面含义，本案中，实施“使用”行为的主体是用户以及网络提供商。
因此，腾达公司并非路由器使用方法的行为实施主体，腾达公司实际上仅仅相当于侵权行为实施者在实施专利方法时所使用的设备和工具的提供者，腾达公司制造、销售路由器的行为并不直接侵犯涉案专利的专利权，不构成直接侵权。
另一方面，专利侵权的判定中，除了直接侵权之外，还有专利间接侵权。
关于专利间接侵权的判定，专利法司法解释（二）的第二十一条中规定了帮助侵权和教唆侵权这两种类型的专利间接侵权行为。
第二十一条 明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。明知有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该诱导者的行为属于侵权责任法第九条规定的教唆他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。
那么，腾达公司的行为是否构成专利间接侵权呢？
根据前述的专利法司法解释（二）的第二十一条的规定可以看出，专利间接侵权成立要条件，需要满足：（1）明知；（2）专用品/积极诱导。
前述明知是指，帮助侵权的实施者明知其提供的零部件等只能用于生产侵犯专利权的产品，教唆侵权的教唆者明知其教唆对象实施的行为将侵害他人专利权。
前述专用品是指，帮助侵权中帮助者提供的零部件等是发明创造最终实施的专用品；教唆侵权中要求教唆者具有积极诱导的行为。
也就是说，在专利间接侵权的认定中，需要判断行为人是否具有主观过错、实施的行为或行为结果具有侵权专用性。这一点与专利直接侵权的认定是有区别的。专利直接侵权的认定不考虑行为人主观上是否有过错。
本案中，被诉侵权路由器除了涉案专利权利要求的使用方法所涉及的Web 认证上网方式之外，还具备其他认证上网方式的功能，因此涉案的路由器并非是仅具有侵权用途的专用品。其次，本案也无证据显示腾达公司明知被诉侵权产品Web认证方式下的使用将会覆盖涉案专利权利要求的所有技术特征。因此，本案并不满足专利间接侵权明知、专用品的要件。
综上，根据现有的专利直接侵权判定和专利间接侵权判定方法，结论都是腾达公司的行为不构成侵权。
但是，腾达公司制造、销售的被诉侵权路由器主要用途就是实施涉案专利的方法，认定上述行为不构成专利侵权似乎有违公平，因此，本案存在着形式正义与实质公平之间的冲突。
04
最高院的裁判思路
在法律的形式正义与实质公平之间存在冲突的时候，也就是法律规则的适用结果存在实质不公平的时候，需要从立法目的出发，以公平、诚信等法律原则为依据，对被诉侵权行为进行分析和评价。
网络通信领域的绝大多数发明创造的类型为方法专利，并且往往需要多个主体参与才能实施。在实际应用中，软件安装硬件设备中，由终端用户在使用终端设备时触发软件在后台运行，从而实施专利方法。
最高院认为，表面上本案专利方法的实施者是终端用户，但实质上，专利方法早已在被诉侵权产品的制造过程中得以固化，终端用户在使用终端设备时再现的专利方法过程，仅仅是此前固化在被诉侵权产品内的专利方法的机械重演。
终端用户在网页浏览器内输入想要浏览网站的网址，触发专利方法被软件自动执行的行为，是正常的使用现有技术的行为，并非使用专利方法的行为。
由于侵权行为的主体不可能是装置或软件，而应当是通过装置或软件来实施专利侵权行为的自然人、法人或非法人组织等民事主体，因此，将具备执行方法专利所有步骤的软件固化到被诉侵权路由器中的主体，应当被认定为执行涉案专利方法主体，也即使用了涉案专利方法的主体。
据此，本案中，腾达公司在制造被诉侵权路由器的过程中固化专利方法的行为，并非一般地为执行专利方法创造条件或提供帮助的辅助行为，而是直接使用了涉案专利方法的行为。
最终，最高院适用专利法第十一条，认定被诉侵权人制造并销售被诉侵权产品的行为直接导致了专利方法被终端用户所实施，属于专利直接侵权行为。
05
本案确立的“不可替代的实质性作用”规则”
上述最高院的裁判思路及裁判规则中，下述几点值得大家注意：
（1）本案中，最高院对与涉案专利权利要求中的技术特征对应的行为进行了区分，认为与权利要求1的步骤B对应的行为属于使用现有技术的行为，不是使用专利方法的行为。
（2）最高院认为腾达公司在路由器中固化涉案专利方法的实质内容的行为，对专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用。也就是说，终端用户正常使用路由器时，就能够使该专利方法机械重演。
（3）最高院将具备执行方法专利所有步骤的软件固化到路由器中的主体认定为执行涉案专利方法的主体，也就是，通过法律解释，将腾达公司制造、销售路由器的行为解释为了专利法第十一条中的“使用”行为，从而认定为是直接侵权。
从上述三点看，在专利侵权判定中，最高院对于涉案专利技术方案的技术特征并不是完全等同的对待，而是重点考虑整个方法中起主导性、关键性作用的步骤。
这与本系列文章的第5篇文章“潜水泵”案中涉及的现有技术抗辩、先用权抗辩的裁判思路有异曲同工之妙。两个案件中，最高院实际上都强调了涉及发明点的技术特征的重要性。
由此也看出，相对于字面含义的专利侵权，最高院越来越注重实质上的专利侵权判定。
本案中，通过对专利法第十一条中的“使用”行为作出更宽泛解释，为方法类专利侵权案件的判定开创了全新思路，同时确立了“不可替代的实质性作用”的裁判规则。
另一方面，从企业规避侵权的角度看，今后的方法专利侵权分析中需要采取更加谨慎。
另外，表面上看，本案的裁判要点在于“多主体实施”的侵权判定，但笔者认为，最高院突破了专利法第十一条中“使用”的字面含义，作出更宽泛的解释是本案的裁判关键。由此引申开来，除了“使用”之外，对于“制造”、“销售”、“许诺销售”、“进口”等实施行为，是否会在今后的裁判中作出更宽泛的解释呢？
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相关信息
涉案专利申请：02123502.3
授权公告号：CN100412788C
一审判决：（2019）最高法知民终147号
二审判决：（2018）鲁01民初1481号
参考文献
多主体实施方法专利侵权案件的裁判思路与规则——以敦骏公司诉腾达公司案为例，来源：人民司法公众号，作者：张晓阳。
透过腾达案看我国多主体通信方法专利侵权判定的新思路，来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn），作者：李彦波、窦艳鹏。
（本文作者：盈科刘敏律师 来源：微信公众号 知产人刘敏）