2020年11月11日，新修订的《中华人民共和国著作权法》（以下简称“《著作权法》”）正式出台，并将于2021年6月1日起实施。本次为《著作权法》时隔十年的又一次重要修订，是国家构建知识产权领域治理体系，也是适应技术创新、文化产业发展和进一步扩大开放的必然要求。

本次修订的核心内容涵盖多个方面，如增加惩罚性赔偿制度，明确法定赔偿数额；界定视听作品范围，将类电作品改为视听作品；修改作品定义，作品客体类型开放；明确合作作品的著作权归属；规定演员职务表演权利归属等等。现新《著作权法》尘埃落定，笔者更想探讨另一重要条款：合理使用制度。

合理使用制度原见《著作权法》第二十二条，以列举方式规定了十二种合理使用的情形，大部分适用情形在司法实践中争议不大。新《著作权法》对本条条款进行了不同程度的修改，同时增加了“法律、行政法规规定的其他情形”的兜底条款。而本文主要探讨的，则是该条第二款，即为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品的情况。

影视作品中惊鸿一瞥的美术作品、耳熟能详的流行金曲、经典桥段的致敬，时下流行的影视剧点评文章及短视频，游戏直播以及影视节目中对于经典文学的引用等，都可与合理使用制度不同程度的挂钩。面对著作权人的起诉，援引适当引用的合理使用条款，即为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，予以抗辩往往成为大多数被诉侵权作品的选择。

法律规定

有关于适当引用的合理使用的规定，散见于各类法律法规及文件：

1、新《著作权法》第二十四条第二款规定：为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。

2、《信息网络传播权保护条例》第六条规定：通过信息网络提供他人作品，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。

3、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十一条规定：依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。

4、北京高院在《侵害著作权案件审理指南》中对于判断被诉侵权行为是否属于适当引用的合理使用需要考虑的因素做了进一步细化：

（1）被引用的作品是否已经发表；

（2）引用目的是否为介绍、评论作品或者说明问题；

（3）被引用的内容在被诉侵权作品中所占的比例是否适当；

（4）引用行为是否影响被引用作品的正常使用或者损害其权利人的合法利益。

相关案例

案例一：在2018年陆垚知马俐案中，法院认为：判断对他人作品的使用是否属于合理使用，应当综合考虑被引用作品是否已经公开发表、引用他人作品的目的、被引用作品占整个作品的比例、是否会对原作品的正常使用或市场销售造成不良影响等因素予以认定。

涉案电影使涉案形象的目的并非展示被引用作品本身的艺术价值；且该片段在电影中占比极小，并未贯穿电影始终，亦未主导剧情走向；该电影对原动画作品不会产生替代效果，不影响著作权人正常使用其作品，不会对其造成损害，亦不会减少著作权人向第三方发放授权许可商业机会的可能性。该引用具备了新的价值和意义，属于我国著作权法规定的为了说明某一问题的情形。因此，《陆垚知马俐》电影中以极小比例使用“葫芦娃”服饰的行为可构成合理使用。

那么，同样是“使用“了原作品人物、设定、世界观等元素的二次创作，也同样因著作权纠纷被诉诸法庭，其能否也同样援引合理使用条款呢？

二次创作即以受到著作权保护的畅销书、电影、连续剧、动画、电动游戏中的人物和情节等为蓝本，进行文字、图像、影响的第二次衍生创作。二次创作在法律上即是对原作品的改写或改编。美国联邦最高法院在 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.一案中认可了“转化原则”，即将二次创作纳入了合理使用的范畴。

案例二：2018年，金庸与《此间的少年》案中，对于被告基于金庸小说人物及要素而创作出的文学作品《此间的少年》，法院认为：判断作品是否构成实质相似，应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相同或相似，不应从思想、情感、创意、对象等方面进行比较。

被诉侵权作品使用了原作品中的人物名称、人物性格、简单人物关系以及部分抽象的故事情节，但并未将情节建立在原作品的基础上，而是在不同的时代与空间背景下，围绕人物角色撰写全新的故事情节，情节所展开的具体内容和表达的意义并不相同。在此情况下，被诉侵权作品与原作品的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上仅存在抽象的形式相似性，不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验，二者并不构成实质性相似。被诉侵权作品并未侵害原告所享有的改编权、署名权、保护作品完整权。

由前述两个案例可知，虽然法院在判断原作品与被诉侵权作品是否构成合理使用/二次创作时皆采用了能否导致读者产生相同或相似的欣赏体验的“替代性”标准，但综合考量，合理使用与二次创作适用基准并不相同。首先，合理使用的前提为引用他人已发表的作品，而作为二次创作基准的原作品则不在此限；其次，合理使用具有一定的引用目的，主要为介绍、评论作品或者说明问题，而二次创作本质则为对被诉侵权作品的改写或改编；其次，判断是否构成合理使用会考虑引用的内容在被诉侵权作品中所占的比例，而二次创作则无此限制。因此，二次创作在我国不能全然适用合理使用条款。

总结

此外，近几年兴起大量选秀类音乐节目，参赛选手往往采用翻唱既有歌曲的方式赢得满堂喝彩，其中不乏出现对既有歌曲的改编。而根据现有《著作权法》第三条、第十条，歌曲属于著作权法所称的作品,依法享有著作权。依据著作权法第三十七条规定,使用他人作品演出,表演者(演员、演出单位)应当取得著作权人许可并支付报酬。前述选秀类音乐节目本身为商业节目,歌手翻唱歌曲也并非为了引用，而是在其旋律、歌词、曲调、表达方式等方面进行大幅度改编及二次演绎，故并不能适用合理使用制度，应当取得著作权人许可并支付报酬。同理，企业在生产经营中适度使用他人作品时，并不能一概认定构成合理使用或侵权，而要根据不同情况予以判断。

本次著作权法修订关于“合理使用”制度，创造性地采取了“列举+兜底”的立法模式，在明确列举十二种常见的合理使用方式后增加兜底条款，虽一定程度缓解了科技进步带来的对合理使用制度的挑战，但仍显被动。与我国现有《著作法》对于合理使用制度进行封闭式列举模式不同，美国在判断是否构成合理使用时采用四要素判断法，并逐步确认了“转换性使用”在判断合理使用中的地位，虽因裁判机关认定标准不一存在一定程度的混乱，但对于我国合理使用制度的持续发展仍有借鉴意义。

（本文作者：盈科石砚爽律师 来源：微信公众号 商律视界 ）