原告:营口奥雪冷藏储运食品有限公司，住所地辽宁省盖州市太阳升办事处河南村。

法定代表人:王**志，董事长。

委托诉讼代理人:高慧天，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:杨超，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。

被告:营口航丰冷食品有限公司，住所地辽宁省盖州市北环路**。

法定代表人:丰振波，经理。

委托诉讼代理人:郭德利，男，汉族，1965年2月21日出生，住辽宁省瓦房店市，系该公司工作人员。

委托诉讼代理人:刘宪国，盖州市蓝天法律服务所法律工作者。

被告:朝阳区圆达烟酒超市，经营场所吉林省长春市朝阳区西安大路****102门。

经营者:孟强，男，1989年3月10日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县葛集镇陈庄**。

原告营口奥雪冷藏储运食品有限公司（以下简称奥雪公司）与被告营口航丰冷食品有限公司（以下简称航丰冷公司）、朝阳区圆达烟酒超市（以下简称圆达超市）侵害作品复制权、发行权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年7月15日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。

原告奥雪公司的委托诉讼代理人高慧天、杨超、被告航丰冷公司的委托诉讼代理人郭德利、刘宪国、被告圆达超市的经营者孟强到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

奥雪公司向本院提出诉讼请求:1.判令二被告立即停止侵犯奥雪公司作品著作权的行为（包括航丰冷公司停止生产、销售“双蛋黄”雪糕，圆达超市停止销售该款雪糕）；2.判令航丰冷公司立即停止对奥雪公司构成不正当竞争的行为，即停止使用容易引起混淆的“双蛋黄”产品名称；3.判令航丰冷公司赔偿奥雪公司的经济损失人民币100万元（包括奥雪公司制止侵权行为的合理支出）。

事实与理由:奥雪公司是国内知名的冷冻饮品生产商，在其2018年12月召开的2019年新品发布会中，发布了名为“双黄蛋”的雪糕，该产品取得了国作登字-2019-F-00752189号《双黄蛋》、国作登字-2019-F-00752639号《双黄蛋雪糕》的美术作品登记证书。

奥雪公司生产的“双黄蛋”雪糕自2018年12月份推出以来，先后进驻711、罗森、全家、盒马鲜生、喜士多、永旺、家得乐等连锁便利店，在国内取得较大影响。

经知名博主推广、与广告媒体等合作，及通过微信、微博等渠道广泛传播，迅速引爆市场，成为网红雪糕，深受消费者喜爱。

经调查发现，航丰冷公司正在生产和销售的“双蛋黄”雪糕，是未经奥雪公司许可使用奥雪公司享有著作权的系列作品的行为，该行为严重侵害了奥雪公司作品的复制权、发行权等著作权，而圆达超市销售该款产品，也侵犯了奥雪公司的权益。

同时，奥雪公司对“双黄蛋”产品使用的特有的包装、装潢、商品名称，经过广告宣传和市场推广，在消费者心目中已经形成了稳定的印象及与奥雪公司一一对应的关联关系，具有广泛的市场知名度并为公众所知悉。

航丰冷公司擅自使用与之相同或近似的商品名称、包装、装潢，使公众误以为商品来源于奥雪公司或与奥雪公司存在特定联系，是利用奥雪公司产品知名度获取超额利润的行为，构成不正当竞争。

根据我国著作权法、反不正当竞争法等规定，二被告的行为已构成著作权侵权及不正当竞争，不仅严重损害了奥雪公司“双黄蛋”产品上市以来积累的市场知名度和美誉度，而且严重损害了奥雪公司和消费者的财产权益。

为维护奥雪公司合法权益及正常的市场经济秩序，故诉至贵院，望判如诉请。

航丰冷公司辩称，第一，奥雪公司诉称航丰冷公司侵害其著作权无事实依据和法律依据。

1.原、被告均系生产冷饮产品的企业，产品涵盖“双蛋黄”和“双黄蛋”雪糕，航丰冷公司根据生产产品需要，申请了雪糕标识的创作注册权，并且中华人民共和国国家版权局于2019年9月9日下发了作品登记证书，航丰冷公司创作的雪糕标识得到了行政许可，使用具有合法性。

2.奥雪公司诉称原、被告所登记的雪糕标识系相似和相近作品，此观点是错误的。

（1）奥雪公司所登记的作品不具有独创性，作品的结构、版面设计、颜色载明的内容均系普通的设计，而航丰冷公司所登记的雪糕标识具有独创性。

虽然颜色与奥雪公司所登记的标识某些地方相同，但生产的雪糕所需原材料的本质颜色就是黄和白，这是无法改变的，其它结构及颜色的设计与奥雪公司的标识有本质区别。

（2）航丰冷公司所登记的标识载明的内容以及设计相对奥雪公司的标识具有独创性，且内容更加丰富，设计理念更加新颖，有利于外观的识别和对产品的了解，标识上有产品的详细介绍，有产品的各类图形，有条形码等内容。

（3）两份标识不存在相似和相近的更主要依据是标识的名称截然不同，奥雪公司的标识称为“双黄蛋”，而航丰冷公司的标识称为“双蛋黄”，该标识易为消费者辨认和识别，不存在混淆的问题。

3.奥雪公司诉称航丰冷公司侵害了其著作权不成立。

《中华人民共和国著作权法》第47条  所规定的侵害著作权的行为一共有11项，航丰冷公司所登记的标识均不符合此法所规定的各项侵权行为，尤其该法没有规定作品相似或相近的法定原则，因此没有法律依据。

第二，关于奥雪公司诉称航丰冷公司构成不正当竞争行为的问题，航丰冷公司认为事实不存在。

1.航丰冷公司系市场监督管理局批准登记的企业，生产经营项目中有生产雪糕的内容，因此生产经营是合法的。

2.奥雪公司诉称的所谓不正当竞争行为，仍然认为航丰冷公司使用的雪糕标识与其相似和相近，但是《中华人民共和国反不正当竞争法》第6条  所规定的混淆行为引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，航丰冷公司自主设计创作的雪糕标识，已被登记注册，它具有独创性、合法性，超出了奥雪公司的标识设计，从主观目的及客观事实均不存在对消费者产生误导，二者之间没有特定联系，航丰冷公司从未利用奥雪公司的标识进行产品宣传和推广及其它行为。

奥雪公司的前两项诉讼请求系两个法律关系不能视为一个案件合并审理。

圆达超市辩称，有客户问是否有双蛋黄雪糕，我家就从伊利厂家进货，只进了一箱销售情况也不是很好。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:

奥雪公司成立于2010年6月2日，类型为有限责任公司，注册资本3000万元，经营范围包括冻食品、水产品、肉食品、水果、蔬菜储藏。

奥雪公司于2019年4月16日取得国作登字-2019-F-00752189作品登记证书，根据该证书记载，美术作品《双黄蛋》作者为奥雪公司，创作完成时间为2018年11月30日，首次发表时间为2018年12月18日。

该美术作品为产品包装平面设计图:以白色为背景色，其上以绿色、黄色、红色曲线作为装饰；中下部及左上部两处体现雪糕产品，雪糕整体白色，其上有两颗黄色蛋黄状装饰；左下角及上端中部两处标注“双黄蛋”字样。

奥雪公司于2019年4月30日取得国作登字-2019-F-00752639作品登记证书，根据该证书记载，美术作品《双黄蛋雪糕》作者为奥雪公司，创作完成时间为2018年11月30日，首次发表时间为2018年12月10日。

该美术作品为雪糕产品外形设计:雪糕整体为白色，其上有两颗黄色蛋黄状装饰。

奥雪公司将上述两项美术作品应用于奥雪牌“双黄蛋”雪糕产品本身及包装，在2018年12月9日“奥雪2019年新品发布会”上首次展示，其后在全国范围内进行销售，并通过网络宣传使该产品具有一定的市场知名度。

航丰冷公司成立于1999年4月1日，类型为有限责任公司，注册资本358万元，经营范围包括冷冻饮品（冰淇淋、冰糕、冰棍）。

航丰冷公司生产并销售冰马牌“双蛋黄”雪糕产品，该雪糕产品整体为白色，其上有两颗黄色蛋黄状装饰；该雪糕产品的包装袋以白色为背景色，其上以绿色、黄色、红色曲线作为装饰；其上有两处体现雪糕产品，雪糕整体白色，其上有两颗黄色蛋黄状装饰；包装袋上两处标注有“双蛋黄”字样。

该产品本身及外包装的整体形状、线条、颜色等方面分别与奥雪公司的美术作品《双黄蛋雪糕》、《双黄蛋》基本相同，虽存在细微差异，但构成实质性相似。

航丰冷公司于2019年9月9日取得国作登字-2019-F-00880241作品登记证书，根据该证书记载，美术作品《双蛋黄》作者为航丰冷公司，创作完成时间为2016年8月13日，首次发表时间在该作品登记证书上没有记载。

该美术作品为产品包装平面设计图，与上述航丰冷公司生产的冰马牌“双蛋黄”雪糕产品包装袋展开设计图案一致。

联合信任时间戳服务中心出具的《可信时间戳认证证书》、（2019）辽诚证民字第1174号、（2019）厦鹭证内字第38997号、（2019）厦鹭证内字第38995号、（2019）湘邵庆证字第6633号《公证书》证实，航丰冷公司生产并销售的冰马牌“双蛋黄”雪糕产品在吉林省、辽宁省、福建省、湖南省等全国多个省市均有销售。

其中本案被告圆达超市于2019年6月4日销售了该被控侵权产品。

该超市成立于2018年10月18日，类型为个体工商户，经营范围包括烟、预包装食品零售。

另查明，奥雪公司为本案诉讼支付公证费2600元。

本院认为:第一，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条  第一款  规定:“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。

”本案中，奥雪公司向本院提交的《双黄蛋》、《双黄蛋雪糕》的作品登记证书，载明了奥雪公司为上述两项涉案美术作品的作者，结合奥雪公司提交的其他证据可以形成证据链，证实作品登记证书上记载的作品首次发表时间属实。

虽然航丰冷公司提交的《双蛋黄》作品登记证书记载的创作完成时间为2016年8月13日，但并未记载首次发表时间，其登记时间又晚于奥雪公司《双黄蛋》、《双黄蛋雪糕》美术作品的首次发表时间，该份作品登记证书的证明力弱于奥雪公司举证形成的证据链，不足以成为反驳证据。

在无足够相反证据反驳的情况下，本院依法认定奥雪公司为涉案美术作品的著作权人，其权利受我国法律保护。

第二，《中华人民共和国著作权法》第四十八条  第一项  规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的属于侵权行为，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

经比对，被诉侵权的冰马牌“双蛋黄”雪糕产品本身及外包装虽然与奥雪公司的美术作品《双黄蛋》、《双黄蛋雪糕》细节上存在不同，但基本造型、主体色调、构图要素及整体视觉基本相同，构成实质性相似。

航丰冷公司未经许可，生产并销售使用奥雪公司涉案美术作品的冰马牌“双蛋黄”雪糕产品，侵害了奥雪公司涉案美术作品的复制权、发行权；圆达超市未经奥雪公司许可销售冰马牌“双蛋黄”雪糕产品，侵害了奥雪公司案涉美术作品的发行权，依法均应承担相应侵权责任。

第三，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条  规定:“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……”奥雪公司通过网络宣传使奥雪牌“双黄蛋”雪糕产品具有一定市场知名度，“双黄蛋”作为该雪糕产品名称亦具有一定影响，航丰冷公司在其生产、销售的雪糕产品上擅自使用与之近似的“双蛋黄”字样，使一般购买者在施以普通注意力时容易误认为是奥雪公司的商品或者与奥雪公司存在特定联系，构成不正当竞争并给奥雪公司造成损害，依法应当承担相应法律责任。

第四，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条  规定:“承担侵权责任的方式主要有:（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；……。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”本案中，奥雪公司以航丰冷公司侵害其涉案作品的复制权、发行权及实施不正当竞争行为、圆达超市侵害其涉案作品发行权为由，要求航丰冷公司、圆达超市停止侵害，并要求航丰冷公司赔偿损失有事实和法律依据，本院予以支持。

关于赔偿损失数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条  :“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条  第一、二款规定:“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条  第二款  的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。

”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条  规定:“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

……因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

……经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

”本案中，奥雪公司因被侵权所受到的实际损失、航丰冷公司因侵权所获得的利益均难以确定，本院综合考虑奥雪公司涉案美术作品的作品类型、知名度、独创性、航丰冷公司侵权及不正当竞争行为的性质、范围、持续时间、后果、被诉侵权商品价格及本案维权费用支出情况等因素予以酌情判定。

综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条  第一项  、第四十九条  、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条  第一款  、第二十五条  第一、二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条  第一项  、第十七条  、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条  第一项  、第六项  及第二款  规定，判决如下:

一、营口航丰冷食品有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害营口奥雪冷藏储运食品有限公司国作登字-2019-F-00752189《双黄蛋》、国作登字-2019-F-00752639《双黄蛋雪糕》作品复制权、发行权的行为及不正当竞争行为，即立即停止生产、销售冰马牌“双蛋黄”雪糕产品并停止在雪糕产品上使用“双蛋黄”字样标识；

二、朝阳区圆达烟酒超市于本判决生效之日起立即停止销售营口航丰冷食品有限公司生产的冰马牌“双蛋黄”雪糕产品；

三、营口航丰冷食品有限公司于本判决生效之日后15日内赔偿营口奥雪冷藏储运食品有限公司经济损失52万元（包括合理维权费用）；

四、驳回营口奥雪冷藏储运食品有限公司其他诉讼请求。

被告营口航丰冷食品有限公司如果未依照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，由原告营口奥雪冷藏储运食品有限公司负担6600元，由被告营口航丰冷食品有限公司负担7150元，由被告朝阳区圆达烟酒超市负担50元。

保全费5000元，由被告营口航丰冷食品有限公司负担。

如不服本判决，可在自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。

审判长王欣

人民陪审员胡晓楠

人民陪审员陈岩

二〇二〇年五月六日

书记员丁宁