上诉人（原审被告）:陈科，男，1986年2月13日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。

委托诉讼代理人:汪娜，湖北季梁律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:湖北腾科车辆装备有限公司，住所地湖北省随州高新技术产业园区十里铺村（鹿鹤大道**）。

法定代表人:陈科，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:汪娜，湖北季梁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:湖北腾誉专用汽车有限公司，，住所地湖北省随州市经济技术开发区城东工业园

法定代表人:曹宏军，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人:张天帆，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:石剑波，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

上诉人陈科、湖北腾科车辆装备有限公司（以下简称腾科公司）因与被上诉人湖北腾誉专用汽车有限公司（以下简称腾誉公司）侵害著作权纠纷及不正当竞争纠纷一案，不服湖北省随州市中级人民法院（2019）鄂13民初322号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人陈科、腾科公司的共同委托诉讼代理人汪娜，被上诉人腾誉公司的委托诉讼代理人张天帆到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

陈科、腾科公司上诉请求:撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。

事实和理由:1.2009年6月2日陈科创作完成美术作品“东专腾宇”，2009年8月5日首次发表，并应用于改装车辆上。

2010年，基于湖北省随州市政府“五统一”政策，陈科将美术作品“东专腾宇”以被上诉人名义用于车辆及宣传上。

2016年，被上诉人因经营不善，濒临倒闭，陈科成立自己的公司，将“东专腾宇”应用于新公司作为企标，并申请注册商标。

被上诉人系恶意诉讼，企图通过诉讼谋取非法利益。

2.被上诉人将上诉人的美术作品“东专腾宇”中的图形申请注册商标，构成侵权。

3.本案应当中止审理，上诉人认为被上诉人的《作品登记证书》（登记号为国作登字-2018-F-00618870）侵犯了上诉人的著作权，上诉人已向登记部门所在地法院提起诉讼，另案的审理结果直接影响本案的审理，故本案应中止审理，待另案判决生效后，再恢复审理。

腾誉公司辩称:1.图形“”由曹永财设计、著作权人为腾誉公司；2.著作权依创作产生，与登记无关。

腾誉公司能够提供涉案图形的创作思路，也能提供最早于2010年12月3日申请图形“”为注册商标的使用证据，应当认定腾誉公司系作品“”的著作权人；3.陈科两次提交著作权登记证书存在矛盾，与事实不符。

腾誉公司向一审法院起诉请求判令:1.陈科、腾科公司立即停止使用图形“”，并销毁库存涉案侵权产品；2.陈科、腾科公司赔偿腾誉公司经济损失200000元（人民币，下同）；3.陈科、腾科公司负担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实:2010年12月3日，腾誉公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出商标注册申请，商标局于2011年12月14日向腾誉公司颁发了注册号为8913212的“”图案商标注册证，注册有效期限为2011年12月14日至2021年12月13日，核定使用商品（第12类）。

2018年9月14日，腾誉公司向国家版权局申请登记作品《腾誉专用汽车标识》，并取得作品登记证书，登记号:国作登字-2018-F-00618870。

2016年7月26日，陈科向商标局提出商标注册申请，商标局于2017年9月21日向陈科颁发了注册号为20773538的“”图案商标注册证，注册有效期限为2017年9月21日至2027年9月20日，核定使用商品（国际分类:7）。

2019年8月1日，陈科向国家版权局申请登记作品《湖北腾科企业商标LOGO》，并取得作品登记证书，登记号:国作登字-2019-F-00833616。

腾誉公司成立于2007年8月28日，注册资本为5000万元。

2019年8月29日，该公司变更工商登记信息，法定代表人由“曹永财”变更为“曹宏军”，营业期限由“2017年8月27日”变更为“长期”。

腾科公司成立于2016年8月29日，注册资本为2000万元。

2017年9月22日，陈科授权腾科公司使用注册号为20773538的环形图案商标，使用期限、范围与该商标的使用期限、范围一致。

2019年5月5日，国家知识产权局下发了“关于第8913212号第12类‘图形’注册商标连续三年不使用撤销申请的决定”，驳回腾科公司的撤销申请，第8913212号第12类“图形”注册商标不予撤销。

腾誉公司认为陈科、腾科公司未经许可并使用“”图形，生产、销售、许诺销售带有“”图形的产品，并注册成商标，侵犯了公司的著作权，向法院提起诉讼。

一审法院认为，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。

《腾誉专用汽车标识》属于受著作权法保护的美术作品。

依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条  第一款  的规定，本案中，根据腾誉公司提交的《作品登记证书》《商标注册证》，可以确认腾誉公司是《腾誉专用汽车标识》美术作品的著作权人，有权对侵犯其著作权的行为提起诉讼。

通过对比陈科申请注册商标的图形标识与腾誉公司的《腾誉专用汽车标识》美术作品，二者无论从创作的构思、元素还是作品的形状、细节等方面均较为一致，尤其是被诉“东专腾宇”图标也采用与腾誉公司“”作品一样的环形图案，一审法院认为，被诉“东专腾宇”与腾誉公司“”作品已经构成了实质性相似。

由于腾誉公司的“”作品于2011年12月14日经商标局颁发了注册号为8913212号的商标注册证，且于2018年9月14日经国家版权局取得了作品登记证书。

虽然陈科的“东专腾宇”图案商标也取得了商标注册证和作品登记证书，但其取得的时间均在腾誉公司取得的时间之后，且陈科并未能举证证明涉案商标图形得到权利人的合法授权，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条  第一款  “原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条  规定的，人民法院应当受理”的规定，一审法院认定陈科注册的“”商标构成对腾誉公司作品的著作权侵权。

另外，关于陈科、腾科公司提出中止审理的申请，因不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条  规定的中止审理的情形，一审法院不予准许。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条  规定，不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

本案中，虽然陈科注册的“”商标构成对腾誉公司作品的著作权侵权，但没有证据证明陈科的行为损害了腾誉公司正常经营的合法权益，并有扰乱社会经济秩序的行为，对腾誉公司认为陈科、腾科公司的行为构成不正当竞争的请求，一审法院依法不予采信。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条  和第十五条的规定，陈科、腾科公司的行为已构成著作权侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，本案中，根据双方的举证难以确定腾誉公司的实际损失以及侵权人的违法所得，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条  第二款  的规定，一审法院综合考虑涉案作品的类型、侵权情节、腾誉公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定陈科、腾科公司赔偿腾誉公司经济损失包括合理开支40000元。

对于腾誉公司提出的销毁库存侵权产品的请求，因无事实和法律依据，一审法院不予采信。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条  、第十五条  、《中华人民共和国著作权法》第四十九条  第二款  、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条  第一款  、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  第一款  之规定，判决:一、陈科、腾科公司自判决生效之日起立即停止对腾誉公司享有的“”美术作品著作权的侵害；二、陈科、腾科公司自判决生效之日起十日内赔偿腾誉公司经济损失包括合理开支40000元；三、驳回腾誉公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由腾誉公司负担3500元，陈科、腾科公司负担800元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人陈科、腾科公司在举证期限内提交了三份证据:证据一湖北省版权局作品登记证书一份，拟证明上诉人对美术作品“”的著作权登记时间、创作完成时间、首次发表时间均早于被上诉人，上诉人未侵犯被上诉人著作权。

证据二商标局第20773538号商标注册证及商标使用许可备案通知书一份，拟证明上诉人享有第20773538号“”商标权。

证据三国家知识产权局商评字【2019】第0000127398号裁定书及商评字【2019】第0000248549号裁定书各一份，拟证明随州市恒盛汽车销售有限公司与腾誉公司曾向国家知识产权局商标评审委员会提出对上诉人“”商标无效宣告请求，均被驳回，上诉人对“”享有合法商标权。

上诉人陈科、腾科公司在二审举证期限后另提交了三份证据:证据四湖北腾宇专用汽车有限公司与陈发健签订的《安全生产规范经营合作协议书》复印件一份。

证据五2016年8月15日腾誉公司与陈发健签订的《五统一合作生产经营协议书》复印件一份。

证据六陈发健与腾誉公司返还财产纠纷一案中腾誉公司民事答辩状一份。

以上三份证据拟证明陈科与腾誉公司合作经营多年，也签订了多份合作经营协议书。

2016年腾科公司成立后，陈发健代表腾科公司与腾誉公司再次签订了《五统一合作生产经营协议书》，承包腾誉公司C2-1车间用于生产经营。

2018年4月底，腾科公司从腾誉公司搬离，双方结束合作关系。

被上诉人对两上诉人提交的证据一、二、三真实性均无异议，本院对真实性予以认可。

被上诉人对两上诉人提交的证据四、五、六真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。

本院认为，两上诉人提交的证据四、五、六均是复印件，真实性无法核实，不予采信。

二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

二审另查明，1.2018年4月8日，腾科公司向湖北省版权局申请登记作品《湖北腾科企业商标LOGO》，并取得作品登记证书，登记号:鄂作登字-2018-F-00007270，著作权人为腾科公司，创作完成日期2016年9月16日，首次发表/出版/制作日期2016年9月19日。

2.2019年6月11日国家知识产权局作出商评字【2019】第0000127398号“关于第20773538号图形商标无效宣告请求裁定书”一份；2019年10月21日国家知识产权局作出商评字【2019】第0000248549号“关于第20773538号图形商标无效宣告请求裁定书”一份，以上两份裁定书国家知识产权局均裁定第20773538号图形商标予以维持。

本院认为，结合当事人的上诉请求及理由，本案二审争议焦点为:腾誉公司是否享有涉案作品“”的著作权；若享有，陈科、腾科公司是否构成侵权，应如何承担民事责任。

对此，本院评判如下:

第一，对于腾誉公司、陈科、腾科公司主张作品和腾誉公司第8913212号“”商标、腾科公司第20773538号“”商标标识创作完成时间的问题，国家版权局于1994年12月31日发布的《作品自愿登记试行办法》第一条规定:“为维护作者或其他著作权人和作品使用者的合法权益，有助于解决因著作权归属造成的著作权纠纷，并为解决著作权纠纷提供初步证据，特制定本办法。

”第二条规定:”作品实行自愿登记。

作品不论是否登记，作者或其他著作权人依法取得的著作权不受影响。

”根据上述规定，因版权局在进行作品登记时，对作品构成与否、作品创作完成时间、权属真实状况等并不做实质性审查，故作品登记证书仅能作为证明登记作者享有著作权的初步证据。

本案中，腾誉公司于2018年9月14日取得国家版权局颁发的“”作品登记证书，虽然登记创作完成时间为2010年5月22日，但是腾誉公司未提供创作原始手稿等证据证明对其涉案作品的创作，因此仅凭登记证书尚不足以认定其登记创作时间即为其创作完成时间。

同样，陈科、腾科公司提供的两份作品登记证书上的登记创作时间也不足以认定为其创作完成时间。

而腾誉公司的第8913212号“”商标申请日为2010年12月3日，陈科的第20773538号“”商标申请日为2016年7月26日，商标标识创作完成时间肯定早于其申请日。

因此，陈科、腾科公司提供的证据尚不足以证明其作品创作完成时间早于腾誉公司的第8913212号“”商标申请日即2010年12月3日。

第二，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条  第八项  规定:“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。

”本案中，腾誉公司主张的作品“”体现了作者美学领域的独特创造力和观念，属于利用线条、色彩、图案等表现方式构成的具有审美意义的独创性作品，构成《中华人民共和国著作权法》意义上的美术作品。

《中华人民共和国著作权法》第十一条  规定:“著作权属于作者，本法另有规定的除外。

创作作品的公民是作者。

由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。

如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。

”。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条  第一款  规定:“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。

”本案中，腾誉公司为了证明其对作品“”享有著作权，提交了《作品登记证书》《商标注册证》以及相应使用证据，可以证明腾誉公司享有美术作品“”的著作权。

第三，陈科、腾科公司使用的图形“”，与腾誉公司的涉案作品一致，构成侵犯腾誉公司对涉案作品“”享有的著作权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

因腾誉公司未举证证明其因侵权遭受的实际损失以及侵权人的违法所得，一审法院综合考虑涉案作品的类型、侵权情节、腾誉公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定陈科、腾科公司赔偿腾誉公司经济损失及合理开支共计40000元并无不当。

上诉人陈科、腾科公司上诉还提出中止审理的申请，因不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条  规定的中止审理的情形，本院不予准许。

综上所述，陈科、腾科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由陈科、湖北腾科车辆装备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长严开元

审判员冯雅婧

审判员李承

二〇二一年一月十九日

书记员刘颖