专利法第二十三条第二款规定：“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。”该条款是外观设计专利获得授权的实质性要求之一，也是常用的外观设计专利无效宣告请求的理由之一。正确理解“现有设计特征的组合”涉及到两个概念“现有设计特征”和“组合”的理解。

《专利审查指南》第四部分第五章第6节中规定，现有设计特征定义，是指现有设计的部分设计要素或者其结合，如现有设计的形状、图案、色彩要素或者其结合，或者现有设计的某组成部分的设计，如整体外观设计产品中的零部件的设计。需要理解的是，设计特征是外观设计对比判断中一个最为基础的概念，与发明或实用新型中涉及的技术特征不同的是，外观设计中的设计特征是三维的、具象的、图形化的概念，它可以是单一的要素或要素结合，但并不意味着单一的要素或要素结合必然被认为是设计特征，当面对不同的现有设计时，设计特征可能存在不同的分割和组合方式，而更为重要的是，设计特征的划分仅能基于一般消费者的知识水平和认知能力来进行，不能引入类似设计师视角的诸如设计构思、理念或风格这些抽象的概念来进行，亦不能随意将分割后的设计特征进行适应性的修改和加工。

用于组合的现有设计特征应是现有设计中所公开的具有相对独立视觉效果的组成部分，是以一般消费者眼光可直接从现有设计中自然区分出来的。如果现有设计中用于组合的设计特征不是一个部件或部位的一部分，而是从现有设计中特意划分、截取所得的部分，且这一部分相对于该类产品并非独立可区分的也不具有独立的视觉效果，则该部分不能作为设计特征加以组合。通常而言，能够从现有设计中自然区分出来的设计特征包括组成产品的各结构部件、图案、色彩或其组合。而一般而言，不能用于组合的设计特征包括：单纯的点、线、面、边、角等；仅属于视觉效果的范畴，如棱角分明、金属质感等；仅属于设计构思的抽象理念，如上宽下窄、边缘圆滑等。

关于“组合”，《专利审查指南》第四部分第五章第6节中规定，组合包括拼合和替换，是指将两项或者两项以上设计或者设计特征拼合成一项外观设计，或者将一项外观设计中的设计特征用其他设计特征替换。以一项设计或者设计特征为单元重复排列而得到的外观设计属于组合设计。上述组合也包括采用自然物、自然景象以及无产品载体的单纯形状、图案、色彩或者其结合进行的拼合和替换。

显然，《专利审查指南》中的组合方式不包括现有设计特征的转用。然而，需要注意的是，在《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定（一）》的第二十条，对现有设计特征的组合做个规定，具体为：根据现有设计整体上给出的设计启示，以一般消费者容易想到的设计特征转用、拼合或者替换等方式，获得与外观设计专利的整体视觉效果相同或者仅具有局部细微区别等实质相同的外观设计，且不具有独特视觉效果的，人民法院应当认定该外观设计专利与现有设计特征的组合相比不具有专利法第二十三条第二款规定的“明显区别”。具有下列情形之一的，人民法院可以认定存在前款所称的设计启示：(一)将相同种类产品上不同部分的设计特征进行拼合或者替换的;(二)现有设计公开了将特定种类产品的设计特征转用于外观设计专利产品的;(三)现有设计公开了将不同的特定种类产品的外观设计特征进行拼合的;(四)将现有设计中的图案直接或者仅做细微改变后用于外观设计专利产品的;(五)将单一自然物的特征转用于外观设计专利产品的;(六)单纯采用基本几何形状或者仅做细微改变后得到外观设计的;(七)使用一般消费者公知的建筑物、作品、标识等的全部或者部分设计的。

由于《专利审查指南》属于部门规章，其法律效力明显低于《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定》，而且后者出台较晚，在认定“现有设计特征的组合”时，应当以后者为准。新的《专利法实施细则》和《专利审查指南》也在配套修改中，相信修改后的《专利审查指南》的相关规定会与《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定》保持一致。

（本文作者：盈科许国兴律师 来源：微信公众号 律师思维）