大数据“杀熟”，是社会公众对互联网平台利用大数据和算法对用户进行“画像”分析，从而收取不同价格等行为的概括性说法。大数据“杀熟”现象在机票、酒店、旅游等在线服务平台普遍存在，表现为千人千价、个性化定制、定向推送等商业营销模式，本质上是电子商务经营者根据消费者的支付能力、消费偏好、使用习惯等特征对其进行“用户画像”，针对不同的消费群体，利用平台经营者和用户之间的信息不对称，从而做到差别定价，以实现平台利润的最大化。新颁布《个人信息保护法》的一大亮点，便是从个人信息保护的角度，对大数据“杀熟”现象作出相应规定，进一步梳理相关法律法规，可以发现我国法律针对这一现象，分别从消费者、电子商务经营者的角度，从行为具体表现、法律责任承担、及依法合规经营等层面作出相应规制。

一、对于消费者来讲,主要涉及个人信息保护和消费者权益保护。

（一）  公民个人——个人信息保护

《民法典》第四编人格权设专章对个人信息保护作出规定，第一千零三十五条：“处理个人信息的，应当遵循合法、正当、必要原则，不得过度处理。并且应明示处理信息的目的、方式和范围。”个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息。新颁布《个人信息保护法》具体规定了处理个人信息应遵循的原则和方式：处理个人信息应当遵循合法、正当、必要和诚信，以及公开、透明的原则；具有明确、合理的目的，收集和处理限于实现处理目的的最小范围、采取对个人权益影响最小的方式；禁止非法处理；保证个人信息的质量；采取必要措施保障所处理的个人信息的安全。并且规定了公民对其信息享有的权利：个人对其个人信息的处理享有知情权、决定权、有权限制或拒绝他人对其个人信息进行处理、有权查阅、复制其个人信息，有权请求更正、补充、删除其个人信息、有权要求个人信息处理者对其个人信息处理规则进行解释说明等。并进一步规定个人信息处理者应当建立便捷的个人行使权利的申请受理和处理机制，拒绝个人行使权利的请求的，个人还可以依法向人民法院提起诉讼。

互联网平台通过收集、分析、评估数据形成用户画像，进而进行大数据“杀熟”，明显超出了《民法典》、《个人信息保护法》规定的处理个人信息的方式和范围。《个人信息保护法》第二十四条针对大数据“杀熟”现象具体规定：“个人信息处理者利用个人信息进行‘自动化决策’（通过计算机程序自动分析、评估个人的行为习惯、兴趣爱好或者经济、健康、信用状况等，并进行决策的活动），应当保证决策的透明度和结果公平、公正，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。”并进一步要求个人信息处理者在利用个人信息进行自动化决策前进行个人信息保护影响评估，并对处理情况进行记录。个人信息保护影响评估包含：1.个人信息的处理目的、处理方式等是否合法、正当、必要；2.对个人权益的影响及安全风险；3.所采取的保护措施是否合法、有效并与风险程度相适应。并且个人信息保护影响评估报告和处理情况记录应当至少保存三年。

这与欧盟GDPR（通用数据保护条例）的规定大体一致，在全国信息安全标准化技术委员会发布的技术文件《网络安全实践指南—欧盟GDPR关注点》中：GDPR规定，在数据主体明确同意、欧盟或者成员国法律的明确授权、履行合同所必需的情形下可以使用用户画像。同时还提出，在征得数据主体同意时，应对画像相关数据来源、算法原理及相应影响等予以充分告知，并赋予数据主体反对权、删除权、更正权和限制处理权等权利。并且，数据控制者在进行数据处理之前，基于数据处理的性质、范围、内容及目的判断处理活动可能对个人的权利和自由构成高风险时，应实施DPIA（数据保护影响评估）。

《消费者权益保护法》规定“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有个人信息依法得到保护的权利。”《移动互联网应用程序个人信息保护管理暂行规定（征求意见稿）》也同时规定“App开发运营者基于个人信息向用户提供商品或者服务的搜索结果的，应当保证结果公平合理，同时向该用户提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护用户合法权益。”将于2022年1月1日实施的《深圳经济特区数据条例》还进一步规定：“数据处理者对自然人进行用户画像的，应当向其明示用户画像的具体用途和主要规则。并且数据处理者应当以易获取的方式向其提供拒绝的有效途径。”

（二）  消费者——消费者权益保护

《消费者权益保护法》规定消费者享有知情权（消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利）、自主选择权（消费者享有自主选择商品或者服务的权利）、公平交易权（消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为）。当互联网平台经营者实施价格歧视行为时，消费者的上述权益均无法得到保障。《消费者权益保护法》、《侵害消费者权益行为处罚办法》还针对大数据“杀熟”明确规定“经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息。”《电子商务法》第十八条规定：“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。”《个人信息保护法》也规定了“通过自动化决策方式向个人进行信息推送、商业营销，应当同时提供不针对其个人特征的选项，或者向个人提供便捷的拒绝方式。”即电子商务经营者通过自动化决策方式向个人进行信息推送、商业营销或搜索结果时，应分别提供针对用户个人特征和不针对其个人特征的两种商品或服务选项供消费者进行选择，或者提供便捷的拒绝方式。

综上，在《个人信息保护法》施行后，电子商务经营者者通过“自动化决策”方式向用户（消费者）进行信息推送、商业营销，或提供商品或者服务的搜索结果时：1.需取得消费者的同意，并且该同意须由消费者在充分知情的前提下自愿、明确作出；2.在处理个人信息前，须以显著方式、清晰易懂的语言真实、准确、完整地向消费者告知相关事项，如果是通过制定个人信息处理规则的方式告知的，处理规则应公开且便于公民查阅和保存；3.须事前进行个人信息保护影响评估；4.个人信息的保存期限应当为实现处理目的所必要的最短时间；5.须同时提供不针对其个人特征的选项，或者向个人提供便捷的拒绝方式；6.不得以消费者不同意处理其个人信息或者撤回同意为由，拒绝提供产品或者服务（处理个人信息属于提供产品或者服务所必需的除外）；7.应当保证决策的透明度和结果公平、公正，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。

二、对于电子商务经营者来讲，主要涉及不正当价格行为与滥用市场支配地位。

电子商务经营者通过收集和分析用户相关数据，可以更好的了解用户的参与度和偏好，有利于为消费者提供更具有针对性和优质的商品或服务，更优质的商品或服务会吸引更多的用户加入平台从而产生更多的数据，而更多的数据又助于平台进一步提供更优质的商品或服务。这种现象又被称为“飞轮效应”，“飞轮效应”源于亚马逊的运营策略，指的是公司的几个业务模块可以像齿轮一样互相咬合，a模块的增长可以赋能b模块，b模块的增长又能赋能c模块，而c模块的增长最终又能赋能a模块，这样几个模块相互赋能，最终推动整个公司的发展。这种效应将可能导致用户、第三方服务提供商或平台内经营者对平台愈发依赖，进而导致平台市场集中度越来越高，最终形成垄断地位。

实践中，市场份额多寡会直接影响到大数据“杀熟”实现的可行性。存在激烈市场竞争的情况下，除了平台间存在垄断协议的情形下，普通电子商务经营者很难大范围实施大数据“杀熟”。只有在市场中存在具有垄断地位的平台经营者的情况下，这种现象才会广泛存在。

（一）电子商务经营者——不正当价格行为（价格歧视）

对于经营者实施的价格歧视行为，我国法律早有规定。实施多年的《价格法》第十四条“经营者不正当价格行为”包括：“提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视。”只不过，这里受损害的主要是“其他经营者”。针对电子商务经营者的特殊性，《电子商务法》、《深圳经济特区数据条例》等均作出了相应规定，并且，重庆市印发的《重庆市网络社区团购合规经营指南》第二十二条进一步针对广受关注的网络社区团购经营者实施的价格歧视行为规定：“社区团购经营者应当依法、合理利用通过平台收集的各种信息和数据，不得利用数据优势，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，损害消费者合法权益。” 市场监督管理总局近期公布的《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》第二十一条对大数据“杀熟”现象作出回应：“经营者不得利用数据、算法等技术手段，通过收集、分析交易相对方的交易信息、浏览内容及次数、交易时使用的终端设备的品牌及价值等方式，对交易条件相同的交易相对方不合理地提供不同的交易信息，侵害交易相对方的知情权、选择权、公平交易权等，扰乱市场公平交易秩序。”

上述法律法规主要规制不具有市场支配地位的电子商务经营者、或者具备一定的市场势力的电子商务经营者实施的，但由于平台经济领域新业态、新模式等特征，暂时难以通过《反垄断法》进行调整的“价格歧视”行为。

（本文作者：盈科王俊林、孔繁琳律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）