（二）垄断平台经济经营者——滥用市场支配地位（差别待遇）

《反垄断法》禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）明确大数据“杀熟”可能构成滥用市场支配地位差别待遇行为：1.《指南》明确了构成差别待遇可以考虑的因素，其中包括平台经济领域经营者基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件。2.关于认定交易相对人是否“条件相同”，《指南》特别规定，平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。3.《指南》还规定了根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件；针对新用户在合理期限内开展的优惠活动；基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易等正当理由。

今年以来，针对平台经济领域经营者要求商家“二选一”、大数据杀熟、未依法申报实施经营者集中等涉嫌垄断问题，市场监管总局、广东省、吉林省等多地开展互联网平台企业行政指导会，指导平台经济领域经营者依法合规经营，促进平台经济规范有序创新健康发展。滴滴、美团、携程等多家互联网企业公布《依法合规经营承诺书》。其内容主要集中在：保证不干涉平台内经营者的自主选择权，不实施“二选一”、大数据“杀熟”、搭售、低于成本销售等滥用市场支配地位的行为；加强消费者权益保护，保障消费者知情权、自主选择权和公平交易权等权利；不非法收集和滥用个人信息，严格按照法律法规要求保护个人隐私。

《个人信息保护法》第五十八条针对提供重要互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂的个人信息处理者规定了下列义务：1.按照国家规定建立健全个人信息保护合规制度体系，成立主要由外部成员组成的独立机构对个人信息保护情况进行监督；2.遵循公开、公平、公正的原则，制定平台规则，明确平台内产品或者服务提供者处理个人信息的规范和保护个人信息的义务；3.对严重违反法律、行政法规处理个人信息的平台内的产品或者服务提供者，停止提供服务；4.定期发布个人信息保护社会责任报告，接受社会监督。

三、法律责任

（一）行政责任

对于违法处理个人信息，或者处理个人信息未履行个人信息保护义务的行为，《个人信息保护法》规定“由相关部门责令改正，给予警告，没收违法所得，对违法处理个人信息的应用程序，责令暂停或者终止提供服务；拒不改正的，并处一百万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上十万元以下罚款。情节严重的，由省级以上相关部门责令改正，没收违法所得，并处五千万元以下或者上一年度营业额百分之五以下罚款，并可以责令暂停相关业务或者停业整顿、通报有关主管部门吊销相关业务许可或者吊销营业执照；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处十万元以上一百万元以下罚款，并可以决定禁止其在一定期限内担任相关企业的董事、监事、高级管理人员和个人信息保护负责人。”《消费者权益保护法》规定：“经营者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利，依照法律、法规承担相应的行政责任；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照；并且除依照法律、法规规定予以处罚外，处罚机关应当记入信用档案，向社会公布。”

对于电子商务经营者实施的价格歧视行为，《电子商务法》规定：“由市场监督管理部门责令限期改正，没收违法所得，可以并处五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，并处二十万元以上五十万元以下的罚款。”《价格违法行为行政处罚规定（修订征求意见稿）》规定：“电子商务经营者利用大数据分析、算法等技术手段，根据消费者或者其他经营者的偏好、交易习惯等特征，基于成本或正当营销策略之外的因素，对同一商品或服务在同等交易条件下设置不同价格的。给予警告，可以并处上一年度销售总额1‰以上5‰以下的罚款，有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，责令停业整顿，或者吊销营业执照。”《深圳经济特区数据条例》规定：“违反本条例关于‘差别待遇’规定的，侵害其他市场主体、消费者合法权益的，由市市场监督管理部门或者相关行业主管部门按照职责责令改正，没收违法所得；拒不改正的，处五万元以上五十万元以下罚款；情节严重的，处上一年度营业额百分之五以下罚款，最高不超过五千万元；并可以依法给予法律、行政法规规定的其他行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”

由《电子商务法》“最高五十万元的限额罚款”到《价格违法行为行政处罚规定（修订征求意见稿）》“上一年度销售总额1‰以上5‰以下的罚款”，再到《深圳经济特区数据条例》“处上一年度营业额百分之五以下罚款，最高不超过五千万元”。罚款数额越来越高，可见对违法实施“价格歧视”的电子商务经营者的处罚越来越重。另外，《反垄断法》对具有支配地位的电子商务经营者滥用市场支配地位实施的“差别待遇”行为，规定由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

（二）民事责任

以往因大数据“杀熟”遭遇差别待遇而提起的民事诉讼中，当事人均依据《消费者权益保护法》主张大数据“杀熟”侵犯了其知情权、自主选择权和公平交易权等合法权利。《消费者权益保护法》规定了消费者在购买、使用商品和接受服务时对经营者享有的权利，并且规定经营者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的，应当承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失等民事责任。

《消费者权益保护法》还明确规定了网络交易平台提供者的责任：“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”《反垄断法》也规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”

当事人还可以依据《民法典》、《个人信息保护法》的规定提起侵权诉讼。根据《个人信息保护法》，对于侵害个人信息权益造成损害的行为适用过错推定责任原则，即“个人信息处理者不能证明自己没有过错的，才应当承担损害赔偿等侵权责任。”但在相关案例中，在其他交易条件均相同的情况下，法院认为购买时间段不同（就外卖配送业务来说：白天和夜晚、高峰期和普通时段），存在合理价格变动属正常现象，以此认定被告无过错，不需要承担侵权责任，这便是司法实践中很难认定大数据“杀熟”的原因。就损害赔偿责任来说，按照个人因此受到的损失或者个人信息处理者因此获得的利益确定；个人因此受到的损失和个人信息处理者因此获得的利益难以确定的，根据实际情况确定赔偿数额。

在浙江省绍兴市柯桥区人民法院审理的胡女士诉上海携程商务有限公司（以下简称“携程”）侵权纠纷一案中，胡女士以“携程”采集其个人非必要信息，进行大数据“杀熟”等为由提起诉讼，要求“退一赔三”并为其增加不同意《服务协议》和《隐私政策》时仍可继续使用的选项,以避免被告采集其个人信息并进行“杀熟”。

就大数据“杀熟”来说，“携程”认为这种情况是因为消费者的会员等级不同，或是酒店参与了不同的活动而导致的。法院认为，大数据“杀熟”很难确证，因此建议不在本案中进行确证，而就本案存在的损害事实，原告可以追责。法庭经审理认为，“携程”作为中介平台未如实报告标的的实际价值，未向用户践行优惠价格承诺，根据《消费者权益保护法》认定被告“携程”存在虚假宣传和欺诈行为，进而支持了原告“退一赔三”的诉讼请求。

就“采集其个人非必要信息”来说，法院认为，“携程”的“隐私政策”要求用户授权其自动收集用户的个人信息，进行营销活动、形成个性化推荐，并对订单数据进行分析，从而形成用户画像，以便能够了解用户偏好。上述信息超越了形成订单必须的要素信息，属于非必要信息的采集和使用，既加重了用户个人信息使用的风险，还使得原告有理由怀疑遭到大数据“杀熟”。因此法院判决：“携程”应在其运营的携程旅行APP中为原告增加不同意其现有《服务协议》和《隐私政策》仍可继续使用的选项，或者为原告修订携程旅行APP的《服务协议》和《隐私政策》，删除对用户非必要信息采集和使用的相关内容，修订版本需经法院审定同意。

虽是一审判决，“携程”保留提起上诉的权利，但本案依然有一定的参考价值：1.虽然实践中大数据“杀熟”很难确证（交易条件相同难以认定），但只要确实存在损害事实，原告便可以向被告追责。2.实践层面阐述了“个人数据的采集应遵循最小必要原则”：限于实现处理目的的最小范围、采取对个人权益影响最小的方式，不得进行与处理目的无关的个人信息处理。3.数据处理者不得以自然人不同意处理个人数据为由，拒绝向其提供相关核心功能或者服务（该个人数据为提供相关核心功能或者服务所必需的除外）；或者为用户修订《服务协议》和《隐私政策》等相关服务条款。

（本文作者：盈科王俊林 孔繁琳律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）