实施侵犯商业秘密的行为，情节严重的，构成侵犯商业秘密罪。情节严重是构成侵犯商业秘密罪的入罪门槛和必要条件。其中，损失数额达到法定入罪标准是“情节严重”最常见的认定形式。知函博士参考最新法律法规和相关案例，为您梳理侵犯商业秘密案件中损失数额的认定和计算规则。本系列共有三期推文，本期主要介绍侵犯商业秘密罪中“侵权人收益”、“商业秘密许可使用费”、“商业秘密的商业价值”为依据确定损失数额的认定规则。

  以侵权人的收益认定损失数额

1. 权利人的损失难以计算的，损失数额可以按照行为人的违法所得认定。

（2007）雨城刑初字第109号案   法院经审理查明，被告人在四川航空工业某机器厂任职期间，共同出资设立D公司，且在D公司设立后，被告人通过非法方式携带某机器厂的商业秘密入职D公司，D公司利用该商业秘密生产、销售侵权产品。案发后，经法院委托鉴定机构鉴定，D公司在侵权期间实现销售收入计2572181.91元，实现主营业务利润总计804470.47元。根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国专利法》第六十条：侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条三款：侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。一般按照侵权人的经营利润计算，对于完全以侵犯为业的侵权人，可以按照销售利润计算。综上，法院认为以D公司在侵权期间的利润来计算权利人损失数额比较合理，据此认定本案的经济损失数额为804470.40元。

2. 使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得的利润计算损失数额。

（2003）沪一中刑终字第343号案   被告人张某某在担任B公司法定代表人、董事长期间，以高薪高职为利诱条件，将原任上海M新材料实业有限公司工程师的被告人金某某招进B公司，并利用金某某掌握的M公司的商业秘密从事经营活动。经浦东新区公安局委托审计鉴定，被告人在侵权期间共生产105346公斤侵权产品，销售78150公斤，账面库存应27196公斤，实际查获22096公斤，单位毛利每公斤8.04元，权利人同期的单位毛利为每公斤9.68元。此，法院认定被告人的实际非法获利额=实际销售的产品数量78150公斤×被告人的单位毛利率每公斤8.04元，获得利润共计628326元。

3. 披露或者允许他人使用商业秘密的，其因此获得的财物或者其他财产性利益，应认定为违法所得。

(2006) 镇刑二终字第25号案   被告人姚某某在公司任职期间和离职后违反权利人有关保守商业秘密的要求，将其掌握的商业秘密出售给他人并从中获利100万，给权利人造成重大损失，法院以被告人从中实际获利100万元作为“重大损失”的认定标准。

4. 侵权人因侵权行为获得的研发费用应视为违法所得。

(2004) 深南法刑初字第439号案   被告人违反保密协定，通过使用权利人的商业秘密研发出侵权产品的技术方案，并将该技术方案提供给第三人使用，从中获得研发费用588.01万元；而第三人根据侵权人提供的技术方案生产出侵权产品并进行销售。根据我国《反不正当竞争法》第二十条之规定，在侵权行为所造成的损失难以计算的情况下，赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润。因此，以侵权人从第三人处获取的研发费用人民币588.01万元作为权利人遭受的损失数额，是符合法律精神的，同时也符合刑法所规定的重大损失的确定标准，可作为追究被告人刑事责任的依据。

  以商业秘密许可使用费的倍数认定损失数额

1. 在侵犯商业秘密罪中，难以查实权利人的损失额与侵权人的营利额时，可以根据涉案商业秘密的许可使用费或许可转让费的倍数来定罪量刑。

（2008）扬刑二终字第0010号案   依照双方提供的相关材料均难以查实权利人的损失额与侵权人的营利额，据此，根据北京九州世初知识产权司法鉴定中心及北京同力和资产评估有限责任公司对显业公司的商业秘密独家许可转让费进行的评估和鉴定，证实显业公司的商业秘密独家许可转让费是273万元，超过了单位犯罪150万元的起刑标准。

2. 利用以不正当手段获取的商业秘密进行前期研发和可行性论证，但产品尚未上市销售的，以商业秘密的虚拟许可价值认定权利人损失。

案例1：宁波博威侵犯商业秘密案

裁判要旨：本案中，翁某等六被告人利用擅自利用从博威公司带出的技术资料进行前期研发和可行性论证，但由于产品尚未上市销售，权利人损失和行为人因侵权所得收益皆难以确定。在此情形下，本院认为应当以商业秘密的虚拟许可价值认定权利人损失。

案例2：（2015）浙绍刑终字第874、875号案

裁判要旨：在侵犯商业秘密犯罪案件中，重大损失的计算主要存在四种方式，即权利人的实际损失、侵权人的获利，商业秘密许可使用费的倍数以及商业秘密的商业价值。因本案海欣公司生产的维生素E尚未规模销售，不可能以发生的销售利润作为认定损失依据，故评估机构根据第三种计算方式对泄密技术的价值损失进行评估。

案例3：（2013）深中法知刑终字第44号案

裁判要旨：被告人已使用技术生产出产品但尚未销售，且技术秘密尚未对外披露。被告人客观上侵犯了权利人对商业秘密的许可使用权利，实际上造成了权利人许可使用费的损失。本案侦查机关委托的鉴定机构的评估和鉴定证实××公司涉案商业秘密技术许可使用费是218万元，此鉴定机构具备相关资质，按照法定程序进行鉴定，原审法院对此鉴定予以确认。故认定本案的“重大损失”数额为人民币218万元。”

3. 以不正当手段获取权利人商业秘密，但尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额按照该项商业秘密的合理许可使用费认定（《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条第一款第一项）

4. 以不正当手段获取权利人的商业秘密，已经披露、使用或者允许他人使用，且权利人因被侵权造成销售利润的损失低于商业秘密合理许可使用费的，损失数额按照该项商业秘密的合理许可使用费认定。（《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条第一款第二项）

  以商业秘密的商业价值认定重大损失

1. 因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，所造成损失的数额按照商业秘密的商业价值计算

吴某等侵犯商业秘密案

裁判要旨：被告人吴某的侵权行为系窃取包含结构式在内的相关技术信息及披露结构式。被害单位及公诉机关均未提交证据证明被告人的窃取行为给权利人造成的损失，而对于被告人披露行为造成的损失，由于该行为导致相应结构式为公众所知悉，可根据该些结构式的商业价值确定权利人的损失。而结构式的商业价值，可根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。

2. 商业秘密的价值应当与其秘点相对应，当侵权产品产生的利润中仅一部分有关商业秘密时，不能以侵权产品产生的全部利润计算重大损失。当秘点与整体可分时，应对秘点价值单独计价；当秘点与整体不可分时，根据被侵害部分或产品部件在整个产品中所起的作用或比重来计算重大损失。

(2011)沪一中对终字第552号案  法院认为，根据技术鉴定报告书，本案中能够予以保护的被害单位米开罗那公司的商业秘密为脱羟炉、等离子火头及抽充台、手套箱等设备的相关技术信息，而非整条氤气灯生产线的相关技术信息。商业秘密的价值应当与其秘点相对应。在氙气灯生产线脱羟炉、等离子火头及抽充台、手套箱等主要设备能够单独销售并各自定价的情况下，原判依据的公信事务所以被害单位整条生产线设备的利润作为损失计算依据，缺乏事实基础和法律依据，应予以纠正。

3. 商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、优势可持续时长等综合确定。（《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条第一款）

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）