01   话题探讨 

在专利侵权诉讼中，作为被告方，我们一般可以想到什么抗辩理由呢，下面列举一下以供大家参考，专利权超过保护期、专利权滥用、非以生产经营目的、现有技术抗辩、权利用尽抗辩、先用权、临时过境、合法来源抗辩、捐献原则、未落入专利权保护范围等等。

我们可以看出，专利侵权的抗辩事由很多，那么涉案专利保护范围不清楚是否可以作为抗辩理由呢？根据我们一般认知，由于我国专利无效程序与专利侵权诉讼程序采取的是“双轨制”，保护范围不清楚一般是在向专利复审委提出专利无效时提到的。

在民事侵权诉讼中，被告提出涉案专利保护范围不清楚，是否会得到法官认可呢，我们结合最高院的司法判例进行探讨。

02   类案分析 

案例：柏某与成都某服务中心、上海某公司侵害实用新型专利权纠纷案

案号：（2012）民申字第1544号

【基本案情】

原告柏某于2010年7月19日起诉称，其系“防电磁污染服”实用新型专利的专利权人。柏某在成都某服务中心购买了一件由上海某公司生产、销售的防辐射服。

该服装所采用技术的技术特征与涉案专利特征相同，落入涉案专利权的保护范围。两被告的行为侵犯了涉案专利权。请求法院判令成都某服务中心立即停止销售被诉侵权产品；上海某公司停止生产、停止销售被诉侵权产品，赔偿经济损失l00万元。

成都某服务中心辩称，上海某公司生产、销售防辐射服的时间早于涉案专利申请日，其系合法经销，有合法来源，其行为不均成侵权，请求驳回柏某的诉讼请求。

上海某公司辩称：1.涉案专利中关于导磁率高而无剩磁的技术特征的表述存在矛盾，缺乏科学依据，不应当授予专利权。2.被诉侵权产品所用金属为不锈钢，不属于导磁率高的金属。3.防辐射技术是公知技术，公司生产销售的防辐射服系使用现有技术，不构成侵权。4.公司在涉案专利申请日前已开始制造防辐射服，享有先用权。5.柏某的索赔金额无事实依据。请求驳回柏万清的诉讼请求。

一审法院审理查明，2006年12月20日，国家知识产权局授予柏某涉案专利权。

涉案专利的权利要求1为：“一种防电磁污染服，它包括上装和下装，其特征在于所述服装在面料里设有由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成的起屏蔽作用的金属网或膜。”

其技术特征可以归纳为：A.一种防电磁污染服，包括上装和下装；B.服装的面料里设有起屏蔽作用的金属网或膜；C.起屏蔽作用的金属网或膜由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成。

涉案专利说明书载明，涉案专利的目的是提供一种成本低、保护范围宽和效果好的防电磁污染服。其特征在于所述服装在面料里设有由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成的起屏蔽保护作用的金属网或膜。

所述金属细丝可用市售5到8丝的铜丝等，所述金属粉末可用如软铁粉末等。

防护服是在不改变已有服装样式和面料功能的基础上，通过在面料里织进导电金属细丝或者以喷、涂、扩散、浸泡和印染等任一方式的加工方法将导电金属粉末与面料复合，构成带网眼的网状结构即可。

2010年5月28日，成都某服务中心销售了由上海某公司生产的防辐射服上装。其技术特征是：a.一种防电磁污染服上装；b.服装的面料里设有起屏蔽作用的金属防护网;c.起屏蔽作用的金属防护网由不锈钢金属纤维构成。

【法官意见】

一审法院认为：

比较涉案专利与被诉侵权产品的技术特征，涉案专利特征C限定起屏蔽作用的金属网或膜由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成，但被诉侵权产品特征c表明起屏蔽作用的金属防护网所用特种金属纤维系不锈钢。

根据柏某陈述，不锈钢并不一定是导磁率高而无剩磁的金属，其中铁的含量影响导磁率的高低。在柏某既未明确涉案专利技术特征中导磁率高低的区分标准，亦未证明被诉侵权产品所采用的不锈钢丝的导磁率已达到上述“高”限的情况下，柏某关于涉案专利技术特征C与被诉侵权技术特征c相同的主张不能成立，其所举证据材料不足以证明被诉侵权产品落入其涉案专利权保护范围。一审法院据此判决驳回柏万清的诉讼请求。

二审法院认为：

本案争议焦点为被诉侵权产品是否侵犯涉案专利权。涉案专利的权利要求1采用了含义不确定的技术术语“导磁率高”，并且在其权利要求书的其它部分以及说明书中均未对这种金属材料导磁率的具体数值范围进行限定，也未对影响导磁率的其它参数进行限定。

本案审理过程中，柏某也未提供证据证明防辐射服的“导磁率高”在本领域中有公认的确切含义。故本领域技术人员根据涉案专利权利要求书和说明书的记载，无法确定权利要求1中的特征C中的高导磁率所表示的导磁率的具体数值范围。

就被诉侵权产品的特征c而言，其仅仅是表明该防辐射服采用了不锈钢金属纤维材料，并未对不锈钢金属纤维的导磁率以及有无剩磁等情况进行说明。

根据柏某在一审庭审中的陈述，不锈钢并不一定是导磁率高而无剩磁的金属，故在柏某既未举证证明涉案专利技术特征“导磁率高”所表示的导磁率的具体数值范围，也未举证证明被诉侵权产品所采用的不锈钢纤维的导磁率的数值范围属于其权利要求保护范围且该不锈钢纤维具有无剩磁的特性的情况下，柏某关于涉案专利技术特征C与被诉侵权技术特征c相同的主张不能成立。

最高人民法院审查认为：

准确界定专利权的保护范围，是认定被诉侵权技术方案是否构成侵权的前提条件。如果权利要求的撰写存在明显瑕疵，结合涉案专利说明书、本领域的公知常识以及相关现有技术等，仍然不能确定权利要求中技术术语的具体含义，无法准确确定专利权的保护范围的，则无法将被诉侵权技术方案与之进行有意义的侵权对比。因此，对于保护范围明显不清楚的专利权，不应认定被诉侵权技术方案构成侵权。

关于涉案专利权利要求1中的技术特征“导磁率高”。

首先，根据柏某提供的证据，虽然磁导率有时也被称为导磁率，但磁导率有绝对磁导率与相对磁导率之分，根据具体条件的不同还涉及起始磁导率μi、最大磁导率μm等概念。不同概念的含义不同，计算方式也不尽相同。磁导率并非常数，磁场强度H发生变化时，即可观察到磁导率的变化。

但是在涉案专利说明书中，既没有记载导磁率在涉案专利技术方案中是指相对磁导率还是绝对磁导率或者其他概念，也没有记载导磁率高的具体范围，亦没有记载包括磁场强度H等在内的计算导磁率的客观条件。本领域技术人员根据涉案专利说明书，难以确定涉案专利中所称的导磁率高的具体含义。

其次，从柏某提交的相关证据来看，虽能证明有些现有技术中确实采用了高磁导率、高导磁率等表述，但根据技术领域以及磁场强度的不同，所谓高导磁率的含义十分宽泛，从80 Gs/Oe至83.5×104 Gs/Oe均被柏某称为高导磁率。柏万清提供的证据并不能证明在涉案专利所属技术领域中，本领域技术人员对于高导磁率的含义或者范围有着相对统一的认识。

最后，柏某主张根据具体使用环境的不同，本领域技术人员可以确定具体的安全下限，从而确定所需的导磁率。该主张实际上是将能够实现防辐射目的的所有情形均纳入涉案专利权的保护范围，保护范围过于宽泛，亦缺乏事实和法律依据。

综上所述，根据涉案专利说明书以及柏某提供的有关证据，本领域技术人员难以确定权利要求1中技术特征“导磁率高”的具体范围或者具体含义，不能准确确定权利要求1的保护范围，无法将被诉侵权产品与之进行有意义的侵权对比。因此，对被诉侵权产品的导磁率进行司法鉴定已无必要。二审判决认定柏某未能举证证明被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，并无不当。

03   案例评析

就专利侵权比对而言，我们需要严格遵循“全面覆盖原则”，即需要将被控侵权产品的技术特征与涉案专利的技术特征进行一一对比，只有被控侵权产品的技术特征包括了涉案专利的全部技术特征，才可以认定为专利侵权。

因此，在进行专利侵权比对时，首先需要根据专利权利要求书，确定权利保护范围。前述案例中，法院以专利权利要求保护范围不清楚，无法进行侵权比对而认定不构成侵权。因此，准确界定专利权的保护范围，是认定被诉侵权技术方案是否构成侵权的前提条件，不然权利人就会因为保护范围不清楚面临败诉的风险。

（本文作者：盈科伍峻民、陈宇星律师 来源：微信公众号 盈智）