01   问题的提出 

问题场景1：

2018年，在综艺节目《奇遇人生》中有一期，毛不易与阿雅一起跟随音乐疗养师，到各个疗养院做公益，公益结束，几人想组织一个户外小型公益演唱会。

毛不易为了避免自己被质疑宣传新歌，所以在选定曲目时特意避开了自己的歌曲，同其他人一起排练了《一想到你啊》。而公益演唱会即将由毛不易登场时，却被工作人员告知，没有拿到词曲授权，不能够演唱该首歌曲。

问题场景2：

今年，上海东方卫视筹备《众志成城 同心守沪——东方卫视抗疫特别节目》，因未取得《这世界那么多人》歌曲授权的情况下，使用了该首作品，最终节目暂缓播出。

争议问题：外行看来，毛不易的义演、上海抗疫的公益演出，为何因得不到作者授权而按下暂停键？

依据《中华人民共和国著作权法》第二十四条规定，在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益；

（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的。

也就是说，免费表演如符合该24条关于“合理使用”的规定，可以不经著作权人许可，且不需向其支付报酬。

从文义理解，判断是否构成免费表演的合理使用，应判断是否免费表演，免费表演包含未向公众收取费用、也未向表演者支付报酬、且不以营利为目的。

那么问题来了，合理使用中的免费表演，该如何界定？

02   业内观点  

关于“免费表演”指“非营业性的演出”的说法，自1990年出版的《著作权法释义》、2001年版《著作权法》、《中华人民共和国著作权法释解》中一直沿用。

在国务院法制办2014年起草的《著作权法修订草案送审稿》中，相应条款的表述又发生了变化,该稿第四十三条第一款第九项在现行著作权法规定的基础上，增加了“也未以其他方式获得经济利益”的新要件。

根据现行《著作权法》的观点，对合理使用他人作品进行表演的规定中“免费表演”进行了界定，即“未向公众收取费用”、也“未向表演者支付报酬”、且“不以营利为目的”。

而随着社会经济进一步发展，“免费表演”的合理使用擦边球层出不穷、花样各异，层出不穷的新式营销手段总是能让人惊喜的发现，既可以实现不直接向公众收取费用、又能为演出的组织者、赞助者等带来经济利益；法律规定具有一定滞后性，社会发展已远超出了法律条文规定的要件，因此需要对法律规定进行扩张解释。
03   审判实践   

案例1：

现有司法判例中，关于合理使用规定中“免费表演”合理使用情形的判例较少，其中比较有代表性系新月演艺公司诉王某等侵害歌曲《套马杆》著作权纠纷案（江苏法院（2014）参阅案例84号） 

【基本案情】

2011年9月29日，被告懿轩公司承办的“美丽的溧水––我的家”演唱会在溧水县体育场演出。歌手王某（蒙语名：乌兰托舰）在演出中表演了《我在草原等你来》、《我的家乡内蒙古》、《心在云上飞》、《我们一起看草原》4首歌曲，王某在演唱上述4首歌曲的过程中，为了与观众进行互动、调动现场气氛，以清唱无伴奏的形式演唱了音乐作品《套马杆》的部分词、曲。

原告新月公司认为,被告在涉案演唱会中以无伴奏的形式演唱音乐作品《套马杆》未取得原告的许可并支付报酬，其行为严重侵害了原告的著作财产权之表演权。

【裁判观点】

1、被告提供的证据不足以证明其系义演。被告所提供的《同意书》上身份证复印件下端虽然标注了“此证件仅用8月20日溧水义演报批使用”的手写文字，但该文字的书写者并不明确，既无相应的签名或印章,也无相关审批单位的确认，而且没有其他相关证据予以佐证，仅凭该证据不足以证明被告参加涉案演唱会系义演。

2、涉案演唱会系向公众收费的商业性演出。根据原告提供的证据，涉案演唱会是向社会公众公开售票的，且有“南京金塔溧都房地产开发有限公司”等赞助商，原告录制的光盘中也反映了现场播音员提示观众购票人的声音和画面，故在被告未提供相反证据的情况下应当认定涉案演唱会是向社会公众收取门票等费用的商业性演出。

3、被告懿轩公司作为演出的组织者，应当对涉案演唱会中表演者演出使用的他人作品，取得著作权人的许可并支付报酬。

本案中，被告在涉案演唱会中演唱的音乐作品《套马杆》虽然未列入节目单中，但被告懿轩公司系规模较大的、专业性的演出经营公司，其作为演出的组织者不仅没有在事先尽到管理审查的义务，提醒表演者不得演唱侵害他人著作权的作品；在演出现场也未采取合理有效的措施制止被告王丽娜的侵权行为；在事后更没有积极地弥补和消除因侵权行为造成的损害和影响。

不仅如此，被告懿轩公司通过组织涉案的商业性演唱会还获得了相应的收益。因此，被告懿轩公司应当对被告王某赔偿原告经济损失及合理开支的责任承担连带赔偿责任。二审江苏省高院维持了一审判决。

案例2：

杨某等与淮阴师范学院、吕某著作权权属、侵权纠纷案[(2019)苏08民初145号]：

【基本案情】

被告吕某为某师范学院音乐系舞蹈系副教授，由于个人评升正教授职称考核，2018年，其在校内音乐厅举办的个人性质汇报演出，演出名称为《吕某老师原创舞蹈作品专场演出》。在上述专场演出的第三部演出作品《桥中幽，雨中绵》，未经原告的许可，擅自使用了原作品的音乐和舞蹈编排，并将原作品名称《碇步桥水清悠悠》名称擅自改为《桥中幽，雨中绵》，同时编导署名为吕某，完全未提及原作品的真实作者。被告吕某更名后的作品《桥中幽，雨中绵》与作品《碇步桥水清悠悠》高度实质性相同。

【裁判观点】

法院认为：

依据《中华人民共和国著作权法》的规定，在一定场合与条件下，可以不经著作权人的同意，不向其支付报酬而使用相关作品，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯相关权利人的权益。

而在本案中，被告在汇报演出中，其作品与原告作品构成实质性相似，构成抄袭；又未指明原告作为作者姓名、作品名称，构成侵权。 

综上，被告的行为构成抄袭—将他人作品作为自己原创作品进行一定范围内的公开演出。尽管被告使用被其侵权作品只是教学目的，并非商业性演出，但是没有依照法律和职业道德的要求，如实告知相关公众本案作品作者姓名，构成对原告署名权的侵害，依法应当承担民事责任。

04   律师观点 

关于免费表演的界定，争议最大的地方在于“间接营利”的界定上。

首先，免费提供演出场地、设备、服装、道具等，换取在演出中标注logo、冠名赞助等软广植入等营销手段，本质上属于为经营者增加竞争优势、谋取交易机会的行为，也应被认定为间接营利。

其次，判断是否向公众收取费用，应包含其他替代性义务，如要求观众购买商品等换取观看表演的资格、要求观众关注指定社交媒体账号、分享转发指定内容等手段，观众看似并没有费用的支出、没有财产的变动，实际仍属于间接营利的手段。

最后，在判断表演者是否获得报酬时，也应考虑是否属于应支出的费用未支出的消极获利。

（本文作者：盈科张铖律师 来源：微信公众号 盈智）