引言

现有技术抗辩是专利侵权案件中被告常用的法律抗辩手段，是指被控侵权人通过证明其使用的技术属于专利申请日之前已公开的现有技术，从而主张不构成侵权。现有技术是指公开时间早于涉案专利申请日，并且技术方案在国内外通过出版物、使用或其他方式为不特定公众所知的技术。

现有技术抗辩策略有利于推进专利侵权诉讼的审判进程、节约被告的诉讼成本，核心在于保护公众对现有技术的信赖利益。本文梳理相关法律法规及最高院审判案例，探寻在专利侵权案件中现有技术抗辩在司法实践中的审查实务问题，以供读者参阅。

一 现有技术抗辩的的相关法律法规

《中华人民共和国专利法》（2020修订）第六十七条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》法释〔2009〕21号第十四条规定：被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

二 现有技术抗辩的审查

现有技术抗辩是指，被诉侵权人主张被诉侵权技术属于现有技术或抵触申请，从而主张不构成侵权。现有技术公开的方式主要有两种：一是以出版物公开；二是使用公开。现有抗辩成立的条件：现有技术公开时间早于专利申请日且为国内外不特定公众所知，并且被控侵权技术特征需与现有技术相同或无实质性差异。司法实践中存在“新颖性标准”“相同或无实质性差异标准”“相同或等同标准”“创造性标准”等判断规则，最高人民法院通过判例进一步细化了在抵触申请中的适用。

（一）现有技术抗辩比对的方式

现有技术抗辩是指，被诉侵权人主张被诉侵权技术属于现有技术或抵触申请，从而主张不构成侵权。因此，应当将被控侵权技术与现有技术进行比对，进一步判断被控侵权技术是否与现有技术相同或无实质性差异。

（二）现有技术抗辩“参照物”

现有技术抗辩的比对方式为被控侵权技术与现有技术的比对，原告主张的涉案专利的权利要求是二者比对的参照物。现有技术抗辩应当将权利要求所限定的技术方案作为参照物，确定被控侵权技术与涉案专利权利要求的相对应部分是否相同或者无实质性差异，即现有技术抗辩应当在原告所主张保护的权利要求所对应的范围内进行比对。在司法实践中，法院会让原告明确主张侵犯哪些权利要求，然后依据原告的主张确定现有技术抗辩的“参照物”。

（三）现有技术抗辩的审查

1.现有技术抗辩采取“单一”对比原则

现有技术抗辩“单一”比对原则是指必须将被诉侵权技术方案的全部技术特征与一项现有技术方案的相应特征进行单独对比，即使同一篇现有技术文献包含多个技术方案，也不得将其组合后与被诉侵权技术比对。

如（2021）最高法民申6412号案件中，最高院认为：李某主张被诉侵权产品的技术方案属于现有技术582专利与所属领域公知常识的简单组合。首先，李某主张作为现有技术的内容，涉及582专利说明书附图10（对应李某主张的权利要求5）、附图16所示的两个具体实施方式。二者相比较，在密封盖相对于安装柱的位置关系（上方/下方）、密封盖复位结构中内外磁条的相对位置、磁极朝向和极性等方面均有不同，是两个不同的技术方案，不能将二者组合成为一项现有技术用于现有技术抗辩。其次，582专利并未公开“在芯子本体下端固定有带有封闭内腔的壳体”，且并无证据证明该技术特征为所属领域的公知常识。因此，二审判决认定李某的现有技术抗辩不能成立，并无不当。

2.被控侵权对象使用的技术方案同现有技术是否相同或者无实质性差异。

现有技术抗辩中相同或无实质性差异的判断标准是认定被诉侵权技术是否属于现有技术的核心。相同技术特征，是指被诉侵权技术的全部技术特征与现有技术方案的对应特征完全一致；无实质性差异，可以考察等同侵权的判定标准。

如（2019）最高法知民终804号案件中，最高院认为，本案的争议焦点为：侵权产品的盖体安放位置、升降轴设置结构、卡夹组件结构是否与现有技术047A专利无实质性差异。最高院认定：被诉侵权技术方案的盖体的安放位置与047A专利相比，前者在容器的顶部开口中，后者在容器的顶部开口上，二者并无实质性差异。被诉侵权技术方案的升降轴设置结构与现有技术相比，二者相同，均是 穿过盖体，连接提钮与泡制物容器（现有技术中的旋转器可容置咖啡，相当于泡制物容器）。被诉侵权技术方案的卡夹组件结构特征与047A专利相比，047A专利说明书以及附图1明确记载，扁平弹簧29设置在中空部件25上并带有适于与主轴26中的凹槽28配合的小突起30，且中空部件25位于盖子5及其延伸部分6之中；被诉侵权技术方案的卡夹组件主要由弹簧和弹珠构成，弹簧一端抵住盖体，另一端通过弹珠和连接块抵住升降轴，整个结构位于盖体内部。由上可见，1.二者的卡夹组件结构均位于盖体内部；2.被诉侵权技术方案的弹簧、弹珠式卡夹结构与现有技术的弹片、突起式卡夹结构并无实质性差异，属于能够直接替换的惯用手段，所属领域技术人员能够根据需要选用不同的弹性元件及其对应的结构。3.被诉侵权技术方案的升降轴能够在施加外力的情况下滑动，并在释放外力的情况下保持定位，这是由于弹簧、弹珠在盖体和升降轴之间产生的压力所带来的摩擦力大于对应的重力所致。虽然047A专利未明确记载其弹片在调节位置的凹槽 28对应位置之外能否实现升降轴的固定，但所属领域技术人员很清楚，在选择合适弹性的弹片以及合适摩擦系数的接触面的情况下，完全能够实现摩擦力大于对应的重力。 因此，在二者的卡夹组件结构并无实质性差异的情况下，被诉侵权技术方案升降轴“保持定位”的功能与047A专利同样无实质性差异。

如在(2021)最高法知民终266号案件中，最高院认定：被诉落入上述权利要求5的技术特征“第二安装座另一端设为与瓦当横截面适配的形状”，使得设于第二安装座内第二灯珠可以照亮第二安装座外端，而第二安装座的外端与瓦当横截面形状相适配，从而可以观赏到瓦当的形状。812专利文本公开的是一种双面瓦楞灯，在灯体的前后两端分别安装沟边灯模组和打瓦灯模组，使用时，打瓦灯模组用于照亮瓦片，沟边灯模组用于勾勒建筑边沿，即 812专利文本公开的沟边灯模组与被诉侵权产品的第二安装座相对应。812专利文本公开的双面瓦楞灯灯体上下两端面为同心圆弧面，即其沟边灯模组的外端为圆弧面，与瓦片的外边沿的形状相适配。仿古建筑边沿构件会使用不同形状的瓦片，当仿古建筑边沿使用具有瓦当的瓦片时，将其沟边灯模组的外端面设置为与瓦当适配的形状，以有效的勾勒出建筑物的边沿轮廓，是本领域技术人员的常规选择。被诉落入上述权利要求5的技术特征“第二安装座另一端设为与瓦当横截面适配的形状”与812专利文本公开的相应技术特征不具有实质性差异。

现有技术抗辩的审查方式是以专利权利要求为参照，确定被诉侵权技术方案与现有技术是否构成相同或无实质性差异，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合。

三 在先使用构成现有技术的适用标准

由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态，这种公开方式称为使用公开。使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出、招标投标等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。使用公开构成现有技术重点审查如下要点：第一，确定公开时间；第二，进一步判断所提交的反映技术方案的证据与确定公开时间证据之间的关联性，例如反映产品结构的证据与销售行为所指向的标的物之间的关联性；第三，判断是否成专利法意义上的公开。

（一）公开时间的确定

本部分以销售公开为例进行判断，销售公开，指的是通过销售行为使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，销售行为成立的日期即为公开日期。销售公开时间包括发票开具日、行驶证的办理日、农机补贴的完成日、保险单的办理日、海关放行日或者海关进口增值税专用缴款书开具日等。

如(2024)最高法知民终509号案件中，最高院认为：本案中，首先，根据795号公证书的记载，公证取证过程中农某公司提供了《农业机械交机及培训文件》《设备手册》《设备说明书》的原件。《农业机械交机及培训文件》记载的设备生产商“A&K DEVELOPMENT COMPANY”、设备序列号“167713”与农某公司内的A&K玉米剥皮机铭牌上的生产商及其中一台机器上的编号能够对应。《农业机械交机及培训文件》记载的设备名称及型号与《设备手册》《设备说明书》所涉设备名称及型号能够对应。据此，能够认定农某公司提供的《农业机械交机及培训文件》《设备手册》《设备说明书》系该公司使用的A&K玉米剥皮机的交付材料。其次，《农业机械交机及培训文件》中包括验货证明、保修登记表、设备附件清单、设备交付验收单、设备操作及维护培训确认书、江苏某工程设备有限公司售后服务联系方法、中英文质量合格证书；《设备手册》为英文版，《设备说明书》为中文版，二者均内容连贯完整。上述交付材料的形式和内容符合同类产品的交易习惯。根据上述交付材料的内容，能够认定农某公司内的A&K玉米剥皮机系由美国A&K公司制造，由中国代理商江苏某工程设备有限公司销售给佳木斯信某农业机械科技有限公司，后在农某公司培训使用。在此情况下，农某公司无法提供销售合同有合理解释。再次，《农业机械交机及培训文件》保修登记表中“保修开始日期”印制有年份“2013”，中英文质量合格证书上印制有日期“SEPTEMBER3，2013”，设备操作及维护培训确认书记载设备操作及维护培训已于2013年9月5日举行，其他材料中还有多处手写2013年9月的日期。上述材料中的日期记载印制与手写并存、前后连贯，且无证据证明农某公司与本案有利害关系，亦无证据证明从农某公司处取证的材料涉嫌伪造。据此，可以认定A&K玉米剥皮机的保修开始时间为2013年9月5日，且此时已经开始针对该设备在农某公司进行操作及维护培训。在此基础上，根据该类设备的交易、使用习惯，能够认定A&K玉米剥皮机在2013年9月5日前已交付农某公司。

（二）反映技术方案的证据与确定公开时间证据之间的关联性确定

本部分以销售公开为例进行判断，反映技术方案的证据与确定公开时间证据之间的关联性包括：1.通过产品铭牌上记载的信息与销售行为所指向的标的物进行关联；2.通过标记在产品上的设备序列号、出厂编号、车架号、发动机号等信息与销售行为所指向的标的物进行关联；3.需要重点举证证明产品取证时的实物状态与发生销售行为时技术内容保持一致。

如（2022）最高法知民终845号案件中，最高院认为：本案现有技术抗辩是否能够成立，关键在于是否能够认定第05306号公证书保全的绣花机机头在涉案专利申请日之前作为“HFT-660”型号绣花机的一部分已经公开销售，以及该机头自绣花机售出后至公证保全期间未作改动和更换，从而可以作为现有技术抗辩的证据。

（三）专利法意义上公开的确定

不负有保密义务或未采取保密措施的产品使用、销售、展示等方式公开属于专利法意义上的使用公开。

如(2023)最高法知民终1391号案件中，最高院认为：关于专利法第二十二条第五款规定的“为公众所知”，并不要求实际上已经为公众普遍知悉，只要处于公众想得知就能够得知的状态即可。原审原告公司销售给案外公司的被保全设备的铭牌载明的出厂日期为2015年6月，进厂时间为2015年6月27日，均早于涉案专利的申请日2015年9月30日。根据在案证据，能够证明原审原告在涉案专利申请日之前已与案外公司签订多个销售合同，而且原审原告公司未能举证其在销售被保全设备时明确约定了保密义务，或者提出了保密要求，也没有证据证明采取了其他保密措施。故原审原告公司主张案外公司属于特定交易主体，负有保密义务的主张不能成立。被保全设备可以构成涉案专利的现有技术。一审法院相关认定有所不当，本院予以纠正。

综上，在先使用的行为是否构成现有技术，需要根据行业特点、交易惯例、产品的来源、产品标识、交付情况、双方的举证责任分配等因素综合考虑，在无相反证据且证据能够形成完整证据链时，达到高度盖然时即可。

四 总结

本文结合最高院的典型案例，针对专利侵权案件中现有技术抗辩的对比对象、参照物、对比原则、在先使用的产品为现有技术的适用标准等实务问题进行了解析。对在专利侵权案件中被告提出现有技术抗辩具有一定的借鉴和指导意义。

（本文作者：盈科王柱、崔德宝律师 来源：微信公众号 盈科北京律所）