引言

当下文娱作品种类繁多，各种有声书、说书音频平台提供了覆盖面极广的小说改编音频（有声书、小说）内容，其中知名度高的作品备受追捧。网络平台的主播也可能通过朗读小说等直播内容获取收益。在此情况下，由小说作者独家授权的改编作品（如音频），在未取得授权的网络服务平台上，被平台用户以改编作品的形式传播，未取得授权的网络服务平台是否负有制止其用户上传无授权改编作品的义务？如其未及时制止，是否构成已取得独家授权的网络服务商的侵权？

曾被评为2021年度上海版权十大典型案例的深圳市腾讯公司与广州荔支公司著作权侵权纠纷案可以很好地说明这一问题。
一、当事人情况

原告（二审被上诉人、再审被申请人）：深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称“腾讯公司”）。

被告（二审上诉人、再审申请人）：广州荔支网络技术有限公司（以下简称“荔支公司”）。
二、案情简介

【相关案号】

上海市浦东新区人民法院-（2019）沪0115民初85544号

上海知识产权法院-（2021）沪73民终818号

上海市高级人民法院-（2023）沪民申1372号

案涉作品《三体》是一部知名度极高的科幻小说，曾获“雨果奖”“银河奖”并入选其他多种奖项，作者为刘慈欣。《三体》的文字作品于2008年1月由重庆某集团、重庆出版社出版。其续作《三体II·暗黑森林》《三体III·死神永生》分别于2008年5月、2010年11月由上述出版机构出版。

2016年5月27日，腾讯科技（深圳）有限公司与刘慈欣签订《独家合作协议》，其中约定刘慈欣将文字作品授权给腾讯科技（深圳）有限公司，授权内容名称为《三体》，作者刘慈欣，字数88万，集数3。授权期限自2016年5月20日起至2020年5月19日。授权性质为独占性授权，即授权方在授权期限之内仅许可被授权方对授权作品录制音频作品，且仅将授权作品著作权之信息网络传播权在音频作品（即：录音作品，下同）业务范围内授予被授权方。改编录制完成后的音频作品的著作权及录音制作者权利归腾讯科技（深圳）有限公司永久所有。完成后音频作品以任何形式进行使用，包括录制现场直播／复制／信息网络传播等。授权期满，腾讯科技（深圳）有限公司若再使用本授权录制作品，需征得刘慈欣书面授权，否则视为侵权。由此，被授权人有权排除授权人及任何第三方按照该授权书的约定使用上述授权作品。腾讯科技（深圳）有限公司及其关联公司（包括本案原告腾讯公司，在该协议中统称为“甲方”）有权按照该协议约定使用授权内容。刘慈欣授权甲方以“腾讯公司”的名义对协议授权范围内使用任何授权内容的侵权行为（即“盗版”）追究法律责任。同日，刘慈欣与本案原告腾讯公司签订《授权书》，其中约定授权作品为《三体》，作者刘慈欣，所授权利为被授权方可将授权作品录制成音频作品，以及经录制完成后的音频作品著作权之信息网络传播权。授权类型为独占性专有授权，期限同合作协议约定授权期限。

经一审法院查证，2019年4月至9月期间，于荔枝APP（安卓端、iphone端）搜索“三体”等关键词进行搜索，搜索结果显示大量音频作品，其内容为《三体》小说内容。根据2020年3月31日的公证处取证的《荔枝独家主播福利指南》《主播付费声音体验计划限时开启》《活跃主播激励制度》等文件，可知签约主播可进行相关提现操作。2020年5月8日在荔枝APP中搜索某荔枝独家内容主播，发私信获得手机号加入微信群，在群公告中可以下载《三体》的音频文件并播放。2019年7月30日公正取证显示，2019年4月1日原告向被告发送邮件，告知被告荔枝APP上有大量用户未经腾讯公司许可复制并上传《三体》小说的音频，要求被告停止侵权、删除侵权链接并保证不再侵权，并附侵权统计的xlsx文档。后原告多次发送声明函、告知函，无果。

2019年9月24日，经上海汉光知识产权数据科技公司司法鉴定所鉴定，得出结论为经公证的被告的14个音频的内容与实体书《三体》系列的相应内容构成实质性相似。
三、审理结果

一审法院认为本案争议焦点为：一、腾讯公司对案涉作品是否享有相应著作权及相关维权权利；二、荔支公司是否构成侵权；三、如果构成侵权，荔支公司应承担何种民事责任。

对腾讯公司享有的权利，一审法院认为，根据《著作权法》第十一条第四款的规定，以及原告与刘慈欣之间的授权约定，改编录制完成后的音频作品的著作权及录音制作者权利归原告永久所有。且刘慈欣授权原告对授权范围内任何盗版行为追究法律责任，授权期限届满不影响原告实施的维权行为。原告对授权作品之改编权/录制成音频作品的权利/信息网络传播权/音频作品之录音制作者权利可择一主张，亦可全部主张，故腾讯公司在被授权范围内享有的合法权益受法律保护。

对于荔支公司是否构成侵权，一审法院认为，荔支公司未能提供部分主播的用户有效身份信息，不能证明相关音频系相关主播用户上传，荔支公司对该部分行为构成直接侵权。对于部分提供用户身份信息的主播，即使主播身份信息真实，荔支公司仍构成间接侵权，因涉案权利作品具有较高知名度，荔支公司应当意识到著作权人通常不会允许他人在向公众开放的网络平台上免费传播其收费作品，其平台上的小说音频内容系作者本人上传或用户取得作者许可后上传的可能性极小、侵权的可能性极高，荔支公司应承担更高的注意义务。另一方面，部分侵权音频删除时间晚于原告寄送声明函的时间，荔支公司未能及时作出删除、屏蔽侵权音频或断开连接等合理反应，故构成帮助侵权。

对于荔支公司侵害了腾讯公司的何种权利，一审法院认为，涉案侵权音频仅是针对权利作品进行朗读，朗读行为未改变文字表达的方式，不属于改变行为。故荔支公司未经许可在其网站及应用程序上提供案涉作品有声读物的行为侵犯了腾讯公司享有的复制权和信息网络传播权。对于部分主播在直播中朗读《三体》并公开播送的行为，一审法院认为该行为实施者虽为相应主播，但基于主播与荔支公司之间的直播协议，荔支公司可通过直播充值等服务收取一定比例的费用，因此荔支公司未经腾讯公司许可，通过网络公开直播腾讯公司享有著作权的作品，侵犯了腾讯公司享有的“其他权利”。

对于荔支公司应承担何种民事责任，一审法院认为，鉴于腾讯公司确认荔支公司已停止侵权并下线所有涉案音频，故不再对停止侵权的诉请作出判决。关于赔偿损失，一审法院综合作品知名度、被告规模及主观过错程度、侵权主播数量及主播粉丝数量、侵权音频数量及播放量、侵权时间段等因素酌情确定赔偿金额。

综上，一审判决荔支公司赔偿腾讯公司经济损失人民币500万元、制止侵权行为所支付的合理开支人民币171,481.79元，以及就其著作权侵权行为在其官某首页连续十五日刊登声明，消除影响。

荔支公司不服一审判决，向上海知识产权法院提起上诉。二审法院上海知识产权法院对本案二审诉争焦点的认定与一审法院基本一致，即腾讯公司是否享有涉案作品的著作权、荔支公司是否侵害了腾讯公司的著作权，以及若荔支公司构成侵权，其应承担的民事责任。

对上述诉争焦点，二审法院认为：1.荔支公司未能提供足以推翻腾讯公司与刘慈欣之间签订的授权许可协议的相反证据。2.一审法院基于荔支公司未能提供部分主播有效身份信息即认定荔支公司直接提供了该部分主播播出的侵权音频，该认定错误。二审法院认为荔枝平台主播录制《三体》音频并上传至平台的行为侵害作品复制权、信息网络传播权；荔枝平台主播实时直播《三体》音频属于侵害著作权人享有的其他权利。对于主播的侵权行为，考虑到《三体》作品的知名度，及部分主播在荔枝平台的影响力，荔支公司具有更高的注意义务。并且在腾讯公司多次发送侵权通知后，荔支公司明知或应知其平台主播传播侵权音频，却未采取制止侵权的必要措施，故构成帮助侵权。3.对于荔支公司应承担的赔偿金额，二审法院结合《三体》的社会关注度及商业价值，荔支公司的知名度，侵权音频的数量和商业价值，以及荔支公司的主观过错轻重，综合认定一审法院判决的赔偿金数额并无不当，一审法院判决的消除影响亦无不当。

综上，二审法院认定一审判决事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。

荔支公司不服二审判决，向上海市高级人民法院申请再审。上海高院对再审争议焦点的认定与一审、二审法院基本一致，即：1.腾讯公司是否有权就涉案作品的网络直播行为进行维权（该项争议焦点范围较一审、二审有所缩小）；2.荔支公司是否侵害了腾讯公司的著作权；3.本案民事责任承担是否合理。

对此，上海高院认为：1.根据《独家合作协议》的约定，腾讯公司有权就涉案作品的网络直播行为进行维权，荔支公司的该项再审理由不能成立。2.基于《三体》的知名度、主播在平台的影响力，及腾讯公司多次发送侵权通知，荔支公司并未及时采取制止措施，主观上具有过错，构成帮助侵权。荔支公司该项再审理由不能成立。3.原审法院综合考虑涉案作品的知名度和商业价值、侵权行为的规模和持续时间、荔支公司的主观过错等因素确定的赔偿金数额以及判决消除影响并无不当，荔支公司该项再审理由不能成立。

综上，上海高院驳回了荔支公司的再审申请。
四、案件评析

正如一审、二审、再审法院对争议焦点的认定，本案的代表性在于在知名网络平台存在大规模侵权时，网络平台侵权责任应当如何界定，即该网络平台是否侵犯了其他人的著作权，若是，那么该平台具体侵犯了哪些方面的著作权、又该如何承担侵权责任。

从荔支公司一审答辩意见、二审上诉理由及再审申请理由中可以看出，荔支公司坚称己方对于用户的侵权行为不知情且不应知情，试图通过己方已尽到合理注意义务、已及时删除音频等行为论证自身不存在过错，不应承担侵权责任。尽管荔支公司的具体理由随案件的每一阶段有所变化，但其背后的思路不难理解，即主张适用所谓的“避风港原则”（亦称“通知－删除”原则）。《信息网络传播权保护条例》第14条至第17条较为详细地构建出通知－删除－转送－反通知－恢复的侵权处理流程。《侵权责任法》第36条、《民法典》第1194条至第1197条，甚至《消费者权益保护法》和《电子商务法》中也有反映出这一核心精神的相关规定。这一原则的核心即，基于网络平台存在大量用户上传的数据内容，平台的技术提供者和经营者不可能逐一审查所有数据是否存在侵权行为，故法律不能过分严苛地要求平台经营者逐一审查并承担责任。但同时，这一原则能否适用仍取决于网络服务提供者是否善意。如果网络服务提供者（平台经营者）知道或应当知道其用户上传的数据内容侵犯了他人著作权，却未及时采取删除、屏蔽、断开连接等必要的制止措施，就要承担侵权责任。可以说在网络服务提供者非善意的情况下，“避风港原则”将被突破。

腾讯公司与荔支公司著作权侵权纠纷案的一审、二审判决结果，乃至再审结果都反映了对“避风港原则”的突破。法院均认定荔支公司并非善意，尽管一审、二审法院的部分审理意见存在分歧，但在认定荔支公司主观上是否具有过错时，观点可被统一为：

（1）案涉作品《三体》的知名度极高，商业价值极高。基于《三体》的知名度，荔支公司理应知道上传至荔枝平台的音频侵权的可能性极高，一审法院对此作出了充分的论证。

（2）上传《三体》音频的主播数量众多，其中部分更是排名靠前的知名主播乃至独家签约主播，其在荔枝平台的影响力不可谓不大，对于知名度高、影响力大的主播上传、直播的内容，荔支公司作为平台经营者本就负有更高的注意义务。这一认定在二审及再审法院的观点中体现得更加清晰。

（3）被上传至荔枝平台的《三体》音频标题字样明显，易于识别，在平台上存在时间长，且在腾讯公司多次向荔支公司发出侵权通知、声明函、告知函后并未立即下线。

因此，对于荔支公司是否善意的认定是环环相扣的。从一开始，作品的知名度、音频的名称和主播的影响力就决定了荔支公司不知情的可能性极低，荔支公司至少应当知情。即使退一步假设荔支公司此前对于用户上传侵权音频、进行侵权直播的行为不知情，在腾讯公司的侵权通知之后，荔支公司的行为也属于“未采取制止侵权的必要措施”，至少构成帮助侵权。“帮助侵权”的字样也直接出现在了二审判决和再审裁定文书中。

在考虑对“避风港原则”的突破时，作品的知名度一定程度上影响了法院对网络服务提供商注意义务、审查义务的认定。本案的《三体》就是一例。类似地，对于其他知名度较高的作品，或人力物力投入较高，更容易知晓权利人不会轻易大范围提供授权许可的作品（例如完整的电影），此时更不容易适用“避风港原则”。此外，网络服务提供商若具有明显引导性或盈利性的行为，也更容易排除适用“避风港原则”。

另外，通知－删除的流程并不意味着网络服务提供商只在接到权利人通知之后才负有制止侵权的义务。以本案为例，荔支公司辩称腾讯公司的侵权通知无效，当然，这一抗辩未能得到法院支持。但即使假设腾讯公司的侵权通知存在效力瑕疵，荔支公司也仍然不能免除侵权责任，因为判断其是否明知或应知涉案音频侵权情况的时间节点早在腾讯公司通知之前，荔支公司自身也有能力采取措施制止侵权。

最后，站在网络服务提供者的角度来看，在运营管理的过程中应基于诚实信用原则，更加积极主动地履行自身的义务。“避风港原则”本意应在于避免网络服务提供商被过分苛责，是公平性的体现，其不应被怠于履行义务的网络服务提供商当作逃避责任的借口。

（本文作者：盈科郭韧律师 来源：微信公众号 盈科新视野）