侵犯知识产权犯罪案件进入量刑阶段后，“一般不适用缓刑”常被作为结论直接引用。但办案实务首先应当确认，这类表述并非现行司法解释的原文。它主要出自《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10号）第八条。自2025年4月26日起，该解释已被《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2025〕5号）废止。继续把旧条文当作现行规则使用，既会造成量刑预判偏差，也会使辩护、认罪认罚协商和裁判说理建立在错误规范之上。

从实务处理看，准确分析这类情节，既要识别“从重处罚”与“缓刑限制”的不同功能，也要注意“因行政处罚后再犯”的规范位置已经发生变化。笔者以现行解释第二十三条为基准，结合典型案件说明各项情节的认定思路、证据审查和辩护应对，避免将已经废止的规则机械套用于现行案件。

一、规范沿革：旧第八条与现行第二十三条的区分

法释〔2020〕10号第八条规定，具有下列情形之一的，可以酌情从重处罚，一般不适用缓刑：主要以侵犯知识产权为业的；因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪的；在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间，假冒抢险救灾、防疫物资等商品的注册商标的；拒不交出违法所得的。这一条文曾在较长时期内成为知识产权刑事量刑的重要依据，但整体文本已被现行解释取代。

法释〔2025〕5号第二十三条规定：实施侵犯知识产权犯罪，具有下列情形之一的，一般酌情从重处罚：主要以侵犯知识产权为业的；在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间，假冒抢险救灾、防疫物资等商品或者服务注册商标的；拒不交出违法所得的。

两相对照可以发现，新旧规则的差异不仅在于文字表述，更影响量刑结构。现行条文删去了“因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪”这一项，也未再使用“一般不适用缓刑”的表述，同时将特殊时期假冒注册商标的对象扩展至“商品或者服务”。法释〔2025〕5号第三十一条明确废止法释〔2004〕19号、法释〔2007〕6号、法释〔2020〕10号及法释〔2005〕12号，因此旧第八条不能再作为独立裁判依据援引。

情形	法释〔2020〕10号第八条	法释〔2025〕5号第二十三条	实务影响
主要以侵犯知识产权为业	可酌情从重，一般不适用缓刑	一般酌情从重	从重评价保留，个案仍须综合审查
因侵犯知识产权被行政处罚后再次犯罪	可酌情从重，一般不适用缓刑	未再单列为独立从重情节	主要通过降低入罪数额门槛影响定罪量刑
特殊时期假冒抢险救灾、防疫物资注册商标	限于商品注册商标	商品或者服务注册商标	评价对象随商标犯罪范围扩大而调整
拒不交出违法所得	可酌情从重，一般不适用缓刑	一般酌情从重	与悔罪表现、再犯危险评价直接相关

表一：侵犯知识产权犯罪从重处罚情节的新旧规则对照

二、“主要以侵犯知识产权为业”的审查

（一）判断重心在于职业性和经营性

“主要以侵犯知识产权为业”的核心，不是简单认定行为人有正式营业资格，也不是要求其完全不存在合法经营。该情节关注的是侵权活动是否成为行为人日常经营、收入来源和主要谋生方式的组成部分。办案中应综合考察侵权行为的持续时间、生产销售规模、场所设备投入、人员分工、渠道稳定性、资金流向及违法所得在全部收入中的占比，判断其是否具有长期性、专门性和组织性。

（二）最高检指导性案例中的从严评价

最高人民检察院第二十六批指导性案例中的陈力等八人侵犯著作权案（检例第100号），对上述评价提供了具体参照。该案中，陈力等人长期维护盗版影视资源网站，复制、传播大量影视作品，侵权经营具有持续性、组织性和较大规模。检察机关对部分被告人提出不应适用缓刑的量刑建议，上海三中院最终分别判处有期徒刑十个月至四年六个月不等，并处罚金。裁判理由显示，司法机关并非仅因侵权次数多就自动排除缓刑，而是将经营时间、传播范围、组织分工、侵权规模以及累犯等情节共同纳入“再犯罪危险”的判断。该案虽早于现行解释，其规范逻辑仍可参照：以侵权为业并非机械标签，而应作为主观恶性与社会危害性的综合评价要素。

（三）合法经营与侵权经营并存的审查

实务中更常见的情形是，当事人并非只做侵权业务，而是同时存在自有品牌、代工业务或其他收入。此时不宜仅凭当事人从事过侵权活动即认定“主要以侵犯知识产权为业”。如果当事人以侵权业务为主要经营内容，侵权收入是主要利润来源，只是另外保留少量合法业务作掩护，仍应认定为以侵权为业；反之，若合法业务占主要部分，侵权仅系偶发、附带或一次性行为，则不能当然套用该情节。审查时应回到资金流、订单、账册、库存、平台记录等客观证据，避免以言词供述代替行为判断。

三、特殊时期假冒抢险救灾、防疫物资的从严评价

（一）时间因素与对象因素应一并审查

现行条文将评价限定于“重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间”，并要求针对“抢险救灾、防疫物资等商品或者服务”的注册商标实施假冒。时间因素解决行为发生于特定公共风险期间，对象因素决定行为是否直接触及防疫、救灾等公共利益。两个因素缺一不可。即使商品本身属于防疫物资，但行为发生在事件基本结束、已无重大社会影响之后，是否适用该从重情节仍应结合具体时期判断；同样，若事件期间实施的假冒行为不涉及抢险救灾、防疫物资，也不宜机械扩张适用范围。

（二）从商品到服务的规范扩展

刑法修正案（十一）将假冒服务注册商标行为纳入刑法第二百一十三条后，司法解释相应扩展了特殊时期从重情节的对象范围。旧解释只写“商品”，现行解释表述为“商品或者服务”，这意味着在公共卫生事件期间对抢险救灾、防疫相关服务中使用与他人注册商标相同标识的行为，也应在满足同一种服务、相同商标等要件后纳入评价。辩护和审查时尤其要注意服务类别、商标核定服务范围及行为性质是否同一，不能仅凭“防疫”“救灾”等词汇扩张入罪。

（三）典型案例反映的裁判方向

最高人民法院、最高人民检察院于2025年4月24日发布的知识产权刑事保护典型案例中，龙某等假冒注册商标案为这类情形的审查提供了观察样本。2021年12月至2022年1月间，龙某等人未经权利人许可，购买白板防护服和包装材料后自行包装一次性医用防护服，并贴附权利人注册商标对外销售，共销售4万余套，非法经营数额58万余元。法院认定涉案医用防护服与注册商标核定使用商品属于同一种商品，各被告人均构成假冒注册商标罪并判处刑罚。该案入选典型案例重点阐明同一种商品的认定规则，但事实同时说明，公共卫生事件期间制售假冒防疫物资，会从危害公共卫生与防疫秩序的角度受到从严评价。

四、拒不交出违法所得的规范评价

（一）该情节的核心是“拒不”而非“未退”

拒不交出违法所得，既涉及追缴程序，也反映行为人是否认罪悔罪。现行条文将该项列为一般酌情从重情节，原因是行为人掌握违法所得流向却拒绝配合追缴，通常说明其未真正接受裁判、积极消除犯罪后果，后续再犯罪风险较高。但认定时应当区分客观不能与主观拒绝：违法所得已被挥霍、灭失或因经济困难无法退赔的，属于退赔能力问题；有实际控制款项、明确资金流向或可查明账户而不如实说明、拒绝交出的，才可能构成拒不交出。

（二）拒绝配合与认罪认罚的关系

从认罪认罚制度看，“认罪认罚”并非仅指形式上签署具结书。若行为人承认犯罪事实，却拒绝说明能够查明的违法所得去向，办案机关通常会认为其悔罪表现不完整，从而影响从宽幅度。现行解释第二十四条将认罪认罚、取得权利人谅解等列为可以从轻处罚情节，说明悔罪表现与从重从轻评价存在对应关系。辩护策略上，若当事人确有退赔意愿和退赔条件，宜在侦查、审查起诉阶段尽早配合核算违法所得、主动退赔，而非将退赔问题拖延至一审量刑阶段再提出。

（三）实务中的辩护审查点

实践中，办案机关对违法所得的认定应当建立在销售收入、进货成本、账户流水、平台结算等证据基础上，不能仅以当事人拒绝回答即推定全部涉案资金均为其控制。对当事人而言，既要避免以“没钱”掩盖拒不交出，也要在辩护中要求司法机关区分共同犯罪中的个人分赃、应退金额与实际控制能力。若违法所得数额存在重大争议，先行协商退赔方案时应注意不因数额口径错误造成不利自认。

五、旧解释第二项：行政处罚后再犯已非独立从重情节

这是新旧规则之间最容易出现错误衔接的部分。旧解释第八条第二项将“因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪”规定为可以酌情从重处罚、一般不适用缓刑的情节。现行解释第二十三条没有保留该独立情节，但这并不意味着行政处罚后再犯不再具有重要意义，而是其规范功能从量刑加重转向了定罪门槛。

例如，现行解释第三条针对假冒注册商标罪规定，二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施，违法所得数额在二万元以上或者非法经营数额在三万元以上的，即可能构成“情节严重”，较一般情形要求的违法所得三万元或非法经营五万元明显降低。同类逻辑还体现在销售假冒注册商标商品、非法制造注册商标标识、侵犯著作权、侵犯商业秘密等罪名的相应条款中。也就是说，行政处罚后再犯更容易达到入罪或升档门槛，但在具体量刑时不应直接引用已经废止的旧第八条第二项作从重依据。

办案中对此类情节的审查，应向前延伸至行政处罚决定、执行情况、再次实施时间、前后行为同一性及是否更换经营主体逃避监管等事实。前次处罚证明行为人已经受到教育和警示，短期内再次实施同类侵权，说明主观恶性与再犯风险较高。此类情节虽不再单独出现在现行从重条款中，仍可作为评价主观恶性、悔罪表现和再犯罪危险的量刑事实。

六、从重情节与缓刑适用的综合判断

（一）缓刑审查仍是规范与事实的综合判断

缓刑适用既要考察宣告刑是否在三年有期徒刑以下，也要依照刑法第七十二条审查犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险以及宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响。现行第二十三条未再统一写“一般不适用缓刑”，并不是取消对这些情节的量刑评价，而是将问题交回缓刑制度本身的实质判断。以侵犯知识产权为业、特殊时期制售防疫物资、拒不交出违法所得等事实，通常分别指向社会危害大、悔罪不足、再犯风险高，与缓刑条件存在结构性冲突。

（二）从重情节与从宽情节并存时的评价顺序

当被告人同时具有自首、从犯、认罪认罚、退赃退赔、取得谅解等从宽情节时，不能简单以“一般酌情从重”否定全部从宽评价，也不应因存在从宽情节而淡化职业侵权、特殊时期侵权等加重事实。笔者认为，正确路径是先把各项从重从轻情节分别归入法定、酌定层面，再围绕悔罪表现和再犯危险作综合判断。如果行为人长期以侵权为业，多次变换主体继续实施，且拒绝配合追缴违法所得，仅靠认罪认罚和部分退赔通常难以弥补再犯危险上的重大不利评价。

（三）刑事合规与事后处理对量刑的意义

对企业犯罪而言，单位建立知识产权合规制度、停止侵权、召回或销毁侵权产品、向权利人赔偿并取得谅解，是影响直接责任人员量刑的重要事实。但合规整改不能仅停留在纸面制度，办案机关会关注是否真正切断侵权链条、是否主动处理库存和违法所得、是否建立可核查的采购授权与商标审查流程。对拟争取从宽处理的企业，越早完成自查、退赔和整改证据固定，越能避免在审查起诉阶段因拒不交出违法所得或继续放任侵权而被评价为无悔罪表现。

现行从重情节	主要审查事实	缓刑适用中的意义	辩护与办案重点
主要以侵犯知识产权为业	经营时间、规模、组织性、收入来源占比	通常反映较高再犯风险	区分主要经营与偶发侵权，避免以言词代替资金、订单等客观证据
特殊时期假冒抢险救灾、防疫物资注册商标	事件期间、商品或服务类别、标识使用	社会危害和公共风险显著，从严评价倾向明显	重点审查同一种商品或服务、相同商标及共犯地位
拒不交出违法所得	资金流向、控制能力、退赔意愿、退赔条件	直接影响“有悔罪表现”判断	区分客观不能与主观拒绝，固定核算口径后尽早处理退赔

表二：现行从重情节的实务审查要点

综上所述，侵犯知识产权犯罪的从重处罚与缓刑适用，必须回到现行法释〔2025〕5号第二十三条的规范框架内审查。旧解释第八条规定的四类情形中，“因行政处罚后再犯”已经由独立从重情节转化为降低入罪门槛的体系性规则，现行条文也删去了“一般不适用缓刑”的统一表述；以侵权为业、特殊时期假冒抢险救灾或防疫物资注册商标、拒不交出违法所得三类情形仍然属于一般酌情从重评价，并在实质层面影响悔罪表现和再犯危险的判断。辩护与办案的最终落脚点，不应是简单争论“能否缓刑”的标签，而应通过经营事实、违法所得核算、退赔整改和案件综合情节，形成可验证的量刑论证。