摘要

制造行为在专利法中通常指的是将原材料或零部件加工、组合成专利产品，或者通过特定方法生产出符合专利权利要求的产品。制造行为在专利侵权判定中占据核心地位，因为它是其他侵权行为的源头，只有产品被制造出来，才有可能发生后续的使用和销售等行为。专利侵权案件中，制造行为的准确判定是厘清侵权责任、保障当事人合法权益的基础。本文梳理相关法律法规及最高院审判案例，探寻在专利侵权案件中制造行为司法认定的标准，以供读者参阅。

关键词：专利侵权、制造行为、专利产品、制造行为司法认定

作者：王柱、崔德宝，盈科北京知识产权法律事务部（三部）律师

一、相关法律法规

《中华人民共和国专利法（2020修订）》第十一条规定：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二十条规定：将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为；销售该另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为。

将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。

北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》第99条规定：制造发明或者实用新型专利产品，是指权利要求中所记载的产品技术方案被实现，产品的数量、质量不影响对制造行为的认定。

以下行为应当认定为制造发明或者实用新型专利产品行为：

（1）以不同制造方法制造产品的行为，但以方法限定的产品权利要求除外；

（2）将部件组装成专利产品的行为。

二、制造行为的认定

在专利侵权纠纷的司法实践中，侵权产品制造者的认定并非局限于直接实施生产加工行为的主体，其范围既涵盖 “物理意义上的制造者”，亦包含法律层面经裁判认定的 “专利法意义上的制造者”。笔者通过梳理最高人民法院公开的典型案例及相关裁判文书，总结出司法实践中认定侵权产品制造行为的六种典型情形如下：

（一）物理意义上的制造属于制造行为。直接实施将原材料、零部件通过加工、组装等工艺转化为专利产品成品的主体，属于物理意义上的制造者。例如，在单一加工环节、简易组装工序等简单生产流程中，实际操控生产设备、执行具体加工工艺或完成产品组装的工厂、企业或个人，通常直接被认定为物理意义上的侵权产品制造者。

例如，（2023）最高法知民终780号判决，最高院认为《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定中的“制造专利产品”不仅包括直接生产行为，还包括委托他人加工专利产品，或者在他人生产的专利产品上标识自己的商标，以制造商的身份销售该专利产品的行为，上述委托方或者贴标方则可以认定为专利法意义上的制造者。

（二）产品明确标识的经营主体如无相反证据可被认定为制造者。若被诉侵权产品上明确标注的生产经营主体信息（包括但不限于企业名称、统一社会信用代码、注册地址、生产地址、销售热线、商标等）明确指向经营主体，在无相反证据的情况下，可推定该经营主体为被诉侵权产品的制造者。

例如，在（2019）最高法知民终830号案件中，最高院认定：通常情况下，在产品上载明为生产商的主体，无论其系自行生产制造还是委托他人代为加工，对外均需承担制造商的责任。本案中，涉案产品分别由中达视讯（吴江）有限公司、伟视公司代工，德浩公司与代工企业之间以购销方式获得涉案产品并结算价款，但德浩公司参与分摊研发费用，参与技术方案设计。且涉案产品及包装上有德浩公司名称信息，使用DET品牌标识，根据上述信息一般已足以认定涉案产品系德浩公司制造及对外销售。德浩公司在涉案产品上贴附企业名称、商标的行为，足以认定属于专利法意义上的制造行为。

（三）从技术方案与设计方案的主导控制角度来看，若某主体对产品的技术方案或设计方案具有主导性、实质性控制，即便未直接参与物理层面的生产加工，仍构成专利法意义上的侵权产品制造者。例如，委托加工场景中，委托方明确要求加工方严格按照其提供的核心技术图纸、设计稿制造产品，或对产品的关键技术指标、外观细节、质量标准等进行全程严格审核、修订并最终确认，甚至主导产品定价与验收标准的，该委托方通常会被认定为制造者。

例如，（2021)最高法知民终2301号案件，最高院认定：本案中，被诉侵权产品的外包装、产品合格证、说明书上均明确标注广州冠某贸易公司、浙江复某工贸公司分别为被许可方及制造商，在没有相反证据的情况下，能够根据被诉侵权产品上的标注情况确定产品的制造者。再结合广州冠某贸易公司、浙江复某工贸公司还认可被诉侵权产品上的防伪标识系由其提供、产品的外观及图案均由其审核等事实，虽然没有证据证明广州冠某贸易公司、浙江复某工贸公司与被诉侵权产品的实际制造者进行了接触，没有实施物理意义上的制造行为，但其通过金华某文体用品公司对产品的外观、图案进行审核以及对于防伪标签数量的控制，对于被诉侵权产品的制造行为实施了控制。从最终成品来看，产品包装及说明书、产品合格证标注被许可方及制造商为广州冠某贸易公司、浙江复某工贸公司，进一步确认了两公司的制造者身份。广州冠某贸易公司在其签发的授权书中“许可金华某文体用品公司销售我司的迪士尼产品”的表述也表明了广州冠某贸易公司的制造者身份。被诉侵权产品上的防伪标识系由广州冠某贸易公司、浙江复某工贸公司向金华某文体用品公司提供，被诉侵权产品上贴有防伪标识即意味着产品来源的真实性。综合以上事实，应当认定广州冠某贸易公司、浙江复某工贸公司系被诉侵权产品的制造者。

（四）从生产组织的主导角度来看，若某主体主动统筹调配生产资源（如原材料、设备、场地等）、主导协调上下游生产及供应链环节、最终确定产品核心技术方案或设计标准，即便未直接参与具体生产加工，仍可被司法认定为专利法意义上的侵权产品制造者。

例如，（2017)最高法民再122号案件，最高院认定：本案中，哈铁减速顶中心先是与兰州铁路局签订减速顶设备买卖合同，约定哈铁减速顶中心作为卖方向兰州铁路局提供减速顶设备；其后，哈铁减速顶中心又与宁波中铁公司签订减速顶供货合同，约定由宁波中铁公司负责加工型号为“TDJ-205”的减速顶；然后，哈铁减速顶中心将宁波中铁公司加工完成的减速顶提供给兰州铁路局。综合本案事实，对哈铁减速顶中心相关行为的法律定性应当考察以下因素：第一，宁波中铁公司的加工生产行为完全受控于哈铁减速顶中心，哈铁减速顶中心在合同中为宁波中铁公司指定了减速顶的型号及各项技术指标，并约定哈铁减速顶中心有权对宁波中铁公司的加工生产行为进行检查、监督及提出整改要求；第二，宁波中铁公司在加工完成的减速顶产品上并不标注公司标识，而是交由哈铁减速顶中心标注其专属的“TDJ-205”型号及单位名称。哈铁减速顶中心虽没有在物理上实施制造行为，但基于其对宁波中铁公司制造行为的控制，以及最终成品标注哈铁减速顶中心专属的产品型号和单位名称这一事实，应当认定哈铁减速顶中心不仅是本案被诉侵权产品的销售者，同时也是制造者。

（五）从商标使用角度来看，商标作为区分商品来源的法定标识，若某主体在被诉侵权产品本体、外包装或产品说明书等显著位置，使用其依法注册或实际控制的自有商标，且通过该商标对外明确宣示其为产品制造者，在无相反证据足以推翻该身份公示效力的情况下，可推定该主体为专利法意义上的被诉侵权产品制造者。

例如，(2023)最高法知民终780号案件，最高院认定：本案中，包含被诉侵权产品的自动售货机使用的商标“ＸＸＸ”为微某公司自认系其对外经营使用的商标。商标是产品来源标记，商标是消费者区别市场主体、产品质量的重要判断依据。微某公司在包含被诉侵权产品的自动售货机上使用自己的商标，是向市场彰显其为被诉侵权产品的制造者身份，愿意让消费者知道被诉侵权产品来源于微某公司并对外承担产品责任。微某公司在微信聊天记录和网店中以自动售货机源头厂家的身份对贴有“ＸＸＸ”商标的自动售货机对外销售，即在生产和流通环节均以被诉侵权产品制造者自居，微某公司上述行为可以直接证明其为被诉侵权产品的制造者。退一步而言，即使微某公司能够证明包含被诉侵权产品的自动售货机客观上是子某公司供货，也只是排除了微某公司直接实施制造被诉侵权产品的行为，其在包含被诉侵权产品的自动售货机上的贴标行为不能排除其专利法意义上的制造行为。被诉侵权产品系自动售货机内部装置，原审法院认定微某公司系被诉侵权产品的制造者。

（六）从公示信息与制造者身份表征的角度来看，若某主体作为电商店铺运营者，在商品详情页、店铺首页等显著位置展示被诉侵权产品，并标注“厂家直销”“源头厂家”“工厂直供”等明确指向制造身份的表述，同时搭配公示产品产地、自编型号、库存数量等关联信息，甚至展示生产车间照片、生产流程等佐证内容，在无相反证据足以推翻该公示效力，且该主体未能举证说明产品合法来源的情况下，可推定其为专利法意义上的被诉侵权产品制造者。

例如，在（2022）最高法知民终2021号案件，最高院认定，被告山东某工程机械有限公司在被诉侵权产品各自在“爱采购”“材料网”“搜了网”上的销售链接旁均展示有产品图片，山东某工程机械有限公司确认图片中的产品即为专利产品，亦确认相关“挖掘机破碎斗工作原理”来源于专利产品说明书，与涉案专利技术方案一致。同时，被诉侵权产品的销售网页中亦大量使用了山东某工程机械有限公司所确认的专利产品图片。再结合销售网页上显示的品牌、产地、价格、型号、数量等信息，足以认定山东某工程机械有限公司作出了销售网页图片所展示产品的意思表示，构成对该产品的许诺销售行为。综合考虑山东某工程机械有限公司在多个电商平台上许诺销售被诉侵权产品，以及销售网页中关于产地、数量的记载，网页图片显示陈列有数台被诉侵权产品等因素，再结合网页中标注的“厂家直销”“电联定制”等内容，以及山东某工程机械有限公司未能举证说明其许诺销售的被诉侵权产品来源情况等事实，本院合理推定山东某工程机械有限公司存在制造被诉侵权产品的行为。

三、总结

本文结合最高人民法院发布的典型案例及相关裁判文书，对专利侵权案件中侵权产品制造者的司法认定规则进行系统梳理与总结。司法实践中，侵权产品制造者的认定并非局限于直接实施生产加工行为的“物理意义上的制造者”，更涵盖经司法审查确认、具备制造行为核心支配属性的“专利法意义上的制造者”。在无相反证据足以推翻初步事实的前提下，法院可综合产品标识、技术方案实质性控制、商标使用、生产组织、制造身份宣示等多维度事实，对侵权产品制造者作出综合推定。

（本文作者：盈科王柱、崔德宝律师 来源：微信公众号 盈科北京律所）

在商业秘密法律保护体系中，客户信息秘密性的认定一直是司法实践中的难点与重点。随着市场竞争日益激烈，客户信息作为企业核心经营资源，其法律保护需求不断增长，而秘密性作为商业秘密的核心要件，直接决定了客户信息能否获得法律保护。本文将系统解析客户信息秘密性的认定标准、方法体系及实践要点，为法律实务工作者提供全面的裁判与操作指引。

一、客户信息秘密性的法律内涵与认定标准

客户信息的秘密性，即“不为公众所知悉”，是指该信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的状态。根据《反不正当竞争法》，秘密性包含两个核心要素：非普遍知悉性和不易获得性。

1.1 秘密性的相对性

“不为公众所知悉”具有相对性，并不意味着绝对无人知悉。即使特定范围内的人员（如企业内部员工、合作方）知悉，只要该信息未在其所属领域的相关人员中普遍知悉且不易获得，仍可认定具备秘密性。这里的“公众”不是指普通社会公众，而是所属领域的相关人员，包括同业竞争者和可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的人。 最高人民法院在（2021）最高法知民终2526号案中阐述了这一原则：“不为公众所知悉具有相对性，并不意味着绝对无人知悉。即使特定范围内的人员知悉，只要该信息未在其所属领域的相关人员中普遍知悉且不易获得，仍可认定具备秘密性。”

1.2 秘密性与其它要件的区别

与技术秘密的其他要件相比，秘密性具有独特属性：

• 与价值性的关系：秘密性是价值性的基础。信息一旦丧失秘密性，其商业价值通常随之减损
• 与保密性的关系：保密措施是维持秘密性的手段，但非秘密性本身的存在条件

在司法实践中，三个要件需同时满足，但秘密性往往是诉讼中的主要争议点。

二、客户信息秘密性的多元认定方法

2.1 基础信息与深度信息的区分

客户信息主要包括两部分：基础信息和深度信息。基础信息是指客户的名称、地址、联系方式等基本信息；深度信息则包括交易习惯、意向、价格承受能力等深度内容。 这种分类并不必然影响客户信息是否构成商业秘密的认定，判断标准在于其是否满足法律规定的“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施”。 基础信息较之深度信息更容易获取，但这仅导致基础信息秘密性的认定更困难及相应保护期限更短。如果基础信息确有商业价值、数量足够庞大，收集足够困难，其亦可能满足价值性、保密性要求，进而可被认定构成商业秘密。

2.2 秘密性认定的四步法

根据司法实践，客户信息秘密性的认定可遵循四步法进行： 第一步：审查客户信息是否符合商业秘密的三性特征

• 秘密性：信息不为所属领域相关人员普遍知悉和容易获得
• 价值性：能为权利人带来经济利益和竞争优势
• 保密性：权利人采取了合理的保密措施

第二步：审查犯罪嫌疑人是否接触商业秘密 接触包括非法接触与合法接触。以盗窃、利诱、胁迫或使用其他不正当手段均应当为其应有之义，包括但不限于非法挖走权利人掌握该商业秘密的员工、重金收买该商业秘密、权利人员工非法携带该商业秘密“跳槽”等情形。 第三步：审查犯罪嫌疑人的客户信息与权利人的客户信息是否构成相同或实质相同 只要与权利人原先客户（这些客户信息是明显不同于公开领域中的一般客户资料，是属于特殊需求的深度信息）从事了类似产品交易，则应视为是实质性相似。 第四步：审查犯罪嫌疑人的客户信息是否有合法来源 包括行为人合法取得与权利人授权。客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，应当认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密。 表：客户信息秘密性认定的四步法体系

步骤​	审查内容​	证明要点​	常见证据​
第一步​	三性特征	秘密性、价值性、保密性	交易记录、保密协议、投入证明
第二步​	接触事实	合法或非法接触	劳动合同、保密协议、跳槽证明
第三步​	实质性相似	信息相同或实质相同	客户名单比对、交易模式分析
第四步​	合法来源	是否存在合法抗辩	个人信赖证明、客户自愿选择证据

三、客户信息秘密性认定的核心要素

3.1 特有性的证明

客户信息的特有性是秘密性认定的核心要素。原告应当证明其为开发客户信息付出一定的劳动、金钱和努力。 具体而言，需要证明客户信息是权利人通过收集、整理、归纳，从众多企业客户中筛选出有合作意向的客户的过程证据。 在实务中，特有性可通过以下方面证明：

• 客户特定化过程：从众多客户中筛选出有合作意向的客户
• 具体销售情况：历次与客户发生的订单、技术协议、往来邮件等
• 客户维护和售后管理：客户定位、问题反馈、售后服务等

最高人民法院在相关案例中指出：“原告拥有的客户档案并不仅仅是国外旅行社的地址、电话等一般资料的记载，同时还包括双方对旅游团的来华时间、旅游景点、住宿标准、价格等具体事项的协商和确认，为其独占和正在进行的旅游业务，符合不为公众所知悉要件”。

3.2 获取难易程度的判断

获取难易程度是判断秘密性的另一关键因素。对于尽管不熟悉情况的人可能不会快捷地获得，但仍然可以通过正常渠道获得的信息，一般不能认定为商业秘密。 随着信息网络技术的发展，检索、搜集特定客户信息的难度已显著降低。 因此，法院在判断秘密性时更加审慎，要求原告证明其信息具有深度内容，而非简单的信息汇编。

3.3 深度信息的重要性

深度信息是客户信息被认定为秘密的关键。当事人仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，而未明确其通过交易获知特定客户信息内容，其主张该特定客户信息属于商业秘密的，不予支持。 深度信息包括但不限于：

• 交易习惯：客户的特定需求、供货时间要求等
• 价格政策：价格底线、折扣策略等
• 交易条件：结算方式、交货要求等

这些深度信息应当是权利人在长期交易过程中积累的，普通公众通过公共渠道难以获得。

四、特殊情形下的认定规则

4.1 侵权手段与秘密性的关系

侵权手段的特殊性可以作为秘密性判断的辅助因素。侵权手段愈特殊，客户信息具备秘密性的可能性则愈大。如采用窃听电话、入室盗窃等手段获得客户信息的，该信息被认定为商业秘密的机率会大大增加。 这一规则体现了“手段反映价值”的逻辑，侵权人不惜采取违法手段获取的信息，通常具有较高的商业价值和秘密性。

4.2 员工记忆规则与个人信息保护

在以客户信息为客体的商业秘密诉讼中，常面临客户信息储存在雇员头脑中是否容许其使用的问题。一般条件下，雇员有权使用其在工作中掌握的、保存在其记忆中的工作方法、知识和经验，只要获取这些信息并未违反有关规定，这就是所谓的记忆规则。 该规则意味着虽然雇员不能使用与雇主客户信息有关的书面备忘录的副本，但并不排除他使用保存在其记忆中的客户信息。 这一规则平衡了企业商业秘密保护与员工就业权的关系。

4.3 个人信赖抗辩的审查

个人信赖抗辩是客户信息秘密性认定中的常见问题。根据司法解释，客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段。 审查个人信赖抗辩时，应多维度考量：

• 查明涉案客户名单是否系医疗、法律服务等强调个人技能的行业
• 查明客户与跳槽员工双方建立的特殊信赖关系是基于个人还是基于平台产生
• 查明客户不再与权利人进行交易的真实原因
• 查明跳槽员工对客户是否存在欺骗、胁迫、利诱等不法情形

五、证明责任与证据组织

5.1 原告的举证责任

原告对其拥有的客户信息构成商业秘密负有举证责任。根据《反不正当竞争法》第三十二条规定，在原告提供初步证据证明其已采取保密措施且侵权可能性较大时，举证责任转移至被告。 原告的举证应围绕以下方面展开：

• 客户信息形成过程：证明是权利人投入人力、物力、财力长期汇总形成
• 深度信息存在：证明客户信息包含特殊需求，从一般公开渠道无法获得
• 经济价值证明：证明客户是权利人的长期固定客户，能为权利人带来经济利益
• 保密措施证据：证明已对客户信息采取合理保密措施

5.2 证据类型与收集方法

客户信息秘密性认定的证据主要包括：

• 交易过程证据：合同、发票、往来邮件等
• 投入证明：广告投入、人员成本、时间成本等
• 深度信息证据：交易习惯、特殊需求、价格政策等
• 保密措施证据：保密协议、访问控制、管理制度等

在收集证据时，应注意证据的完整性和对应性，确保能形成完整的证据链，证明客户信息的特有性和不易获得性。

六、实务挑战与应对策略

6.1 秘密性认定的现实难点

客户信息秘密性认定面临多重挑战：

• 信息易获取性增加：随着信息技术发展，基础客户信息更易获得
• 深度信息界定困难：交易习惯、价格底线等深度信息的边界模糊
• 员工流动频繁：员工跳槽导致客户信息易被带走并使用

6.2 企业保护策略

为应对这些挑战，企业可采取以下策略：

• 完善保密制度：建立系统的客户信息管理制度，明确密级和接触权限
• 强化员工管理：与涉密员工签订保密协议，明确保密义务
• 细化信息管理：详细记录客户深度信息，形成完整信息档案
• 定期审核更新：定期评估客户信息的秘密性，及时调整保护策略

6.3 司法实践的发展趋势

客户信息秘密性认定的司法实践呈现以下趋势：

• 标准精细化：对秘密性的认定标准日益细化，区分基础信息与深度信息
• 举证责任合理分配：适当降低原告初步举证要求，适时转移举证责任
• 注重利益平衡：平衡企业商业秘密保护与员工就业权、市场竞争的关系

结语

客户信息秘密性的认定是商业秘密司法保护的关键环节，直接关系到企业的核心竞争资源和市场优势。随着市场竞争的加剧和信息技术的的发展，这一领域的法律规则将持续演进和完善。 未来，客户信息秘密性认定将更加注重深度信息的保护，强化举证责任的合理分配，并平衡各方利益关系。对于企业而言，建立完善的客户信息管理制度，准确界定和保护深度信息，是应对竞争挑战的必要举措；对于司法实践而言，细化认定标准，统一裁判尺度，是促进市场公平竞争的有效保障。 在数字经济时代，通过精准认定客户信息的秘密性，既能有效保护企业的创新成果和投资利益，又能维护公平竞争的市场环境，实现知识产权保护与市场活力的良性互动。

在知识产权保护体系中，技术信息秘密性的认定是商业秘密案件的核心环节，直接关系到创新成果能否获得法律保护。随着技术纷争日益复杂化，法院在认定技术信息秘密性时已形成一套多元化的认定方法体系，涵盖技术鉴定、专家辅助、技术调查官等多种手段。本文将系统解析技术信息秘密性的认定标准、方法体系及实践挑战，为实务工作者提供全面参考。

1 技术信息秘密性的法律内涵与认定标准

1.1 秘密性的法律定义

技术信息的秘密性，即“不为公众所知悉”，是指该信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的状态。根据《反不正当竞争法》及相关司法解释，秘密性包含两个核心要素：非普遍知悉性和不易获得性。 最高人民法院在（2021）最高法知民终2526号案中阐述了秘密性的认定标准：”不为公众所知悉”具有相对性，并不意味着绝对无人知悉。即使特定范围内的人员（如企业内部员工、合作方）知悉，只要该信息未在其所属领域的相关人员中普遍知悉且不易获得，仍可认定具备秘密性。

1.2 秘密性与其他要件的区别

与技术秘密的其他要件相比，秘密性具有其独特属性：

• 与价值性的关系：秘密性是价值性的基础。信息一旦丧失秘密性，其商业价值通常随之减损
• 与保密性的关系：保密措施是维持秘密性的手段，但非秘密性本身的存在条件
• 与实用性的关系：实用性关注信息的可用性，而秘密性关注信息的未知性

在司法实践中，四个要件需同时满足，但秘密性往往是诉讼中的主要争议点。

2 技术信息秘密性的多元认定方法

2.1 技术鉴定：秘密性认定的核心手段

技术鉴定是认定技术信息秘密性的首要方法，尤其适用于涉及复杂专业技术的案件。鉴定机构通过专业检索和分析，对涉案技术是否”不为公众所知悉”出具权威意见。

2.1.1 鉴定的程序规范

技术鉴定需遵循严格程序：

• 委托与受理：法院或当事人委托具有资质的鉴定机构
• 检索分析：对国内外数据库进行系统检索，确定现有技术范围
• 对比分析：将涉案技术与现有技术进行比对，找出差异点
• 鉴定意见：出具书面鉴定报告，明确秘密性结论

在（2022）最高法知民终2501号案中，法院指出：”技术秘密的非公知性鉴定一般依赖技术查新，查新范围和查新方法均决定着最终的鉴定意见。”这强调了检索全面性对鉴定结论可靠性的影响。

2.1.2 鉴定的局限性

技术鉴定并非万能，存在以下局限性：

• 检索范围限制：无法穷尽所有公开信息
• 技术发展快速：新兴技术领域可能缺乏完善数据库
• 鉴定人主观性：不同鉴定人可能得出不同结论

因此，法院需对鉴定意见进行实质性审查，而非简单采纳。在浙江春某动力股份有限公司案中，法院强调需审查”鉴定方法、取材规范、查新比对等各类问题”，确保鉴定意见的可靠性。

2.2 技术调查官：法官的技术”翻译官”

技术调查官制度是知识产权法院的特色机制，专门为解决技术事实查明难题而设立。技术调查官作为法院工作人员，协助法官理解复杂技术问题，被誉为法官的”技术翻译官”。

2.2.1 技术调查官的职责与作用

技术调查官在秘密性认定中发挥多重作用：

• 技术协助：帮助法官梳理技术争议焦点
• 证据分析：对技术证据进行专业分析
• 参与庭审：参与庭审调查，协助法官询问技术问题
• 出具意见：就技术事实认定提供专业意见

在上海知识产权法院的实践中，技术调查官参与案件审理的效果显著。据统计，上海知识产权法院的技术调查官已”参与审理案件455件，出庭170次，出具技术审查意见书280份”，大幅提升了技术事实查明的准确性。

2.2.2 技术调查官制度的创新模式

各地法院在技术调查官制度基础上探索创新模式：

• “政协委员+技术调查官”模式：鄞州区检察院聘请政协委员担任技术调查官，扩大专业覆盖面
• 聘任制技术调查官：上海知识产权法院在编制内招录专职技术调查官，保证队伍稳定性
• 跨区域调配机制：解决部分地区技术专家资源不足问题

2.3 专家辅助人：弥补当事人技术认知差距

专家辅助人制度是为平衡双方诉讼能力而设，当事人可申请有专门知识的人出庭，就专业技术问题提出意见。

2.3.1 专家辅助人的角色定位

与技术调查官不同，专家辅助人具有以下特点：

• 党派性：受当事人委托，为委托方服务
• 针对性：主要对鉴定意见或专业问题提出质疑或论证
• 平等性：保障双方在技术问题上平等对抗的权利

在湖北省武汉市江岸区检察院办理的一起侵犯商业秘密案中，专家辅助人成功协助检察官理解了涉案技术的秘密性，为案件顺利起诉提供了关键技术支撑。

2.3.2 专家辅助人的意见效力

专家辅助人意见不同于鉴定意见，其不具有法定证据效力，但可作为法庭审查技术事实的参考。法院会结合案件具体情况，综合考虑专家辅助人意见的合理性和说服力。

2.4 技术咨询与专家陪审：补充认定机制

对于特别复杂的技术问题，法院还可采用技术咨询和专家陪审作为补充认定机制。

2.4.1 技术咨询的灵活运用

技术咨询针对案件中特定技术问题，邀请相关领域专家提供咨询意见。与技术调查官不同，技术咨询专家不参与案件全过程，仅就特定问题提供一次性咨询。 最高人民法院知识产权法庭通过建立技术咨询专家库，涵盖机械、化学、电子、通信等主要技术领域，为全国法院审理技术类案件提供支持。

2.4.2 专家陪审员的参审作用

专家陪审员来自专业技术领域，作为合议庭成员参与案件审理。专家陪审员不仅解决技术问题，还全程参与案件审理和评议，发挥技术专家与法官的双重优势。 表：技术信息秘密性认定方法比较

认定方法​	主体性质​	主要职能​	优势​	局限性​
技术鉴定​	独立鉴定机构	出具权威性鉴定意见	客观、专业	成本高、周期长
技术调查官​	法院工作人员	全面辅助法官查明技术事实	中立、高效	资源有限、专业覆盖不全
专家辅助人​	当事人聘请	代表一方发表专业意见	平衡诉讼能力	可能带有倾向性
技术咨询​	临时聘请专家	解决特定技术问题	灵活、针对性强	参与程度有限

3 不同类型技术信息的秘密性认定特点

3.1 软件类技术信息的秘密性认定

软件类技术信息的秘密性认定具有其特殊性，主要体现在以下几个方面：

3.1.1 前端与后端技术的区分

在软件技术中，需区分前端技术与后端技术的秘密性。前端用户通过观察即可获知的技术内容（如界面设计、基本流程）通常不具备秘密性；而后端代码实现方式（如算法结构、数据库设计）则可能构成技术秘密。 在一起软件技术秘密案件中，法院明确指出：”流程等前端用户通过观察即能够获知的技术内容不具备秘密性；而具体工作流程和功能模块在后台代码实现层面上的具体实现方式和路径，即源代码层面的相关内容及数据库设计等技术内容，可能具备秘密性。”

3.1.2 软件秘密性的证明方法

软件秘密性的证明常采用以下方法：

• 源代码比对：通过比对涉案软件与公知软件的源代码结构、算法实现等
• 反编译分析：对目标程序进行反编译，分析其实现逻辑
• 功能对比：比较软件功能与公知功能的差异点

在证据固定方面，需注意合法取证。在一起案件中，原告因不当取证（直接拿走被告员工电脑）导致关键证据无法采用，凸显了合法取证的重要性。

3.2 制造工艺类技术信息的秘密性认定

制造工艺类技术信息秘密性认定的重点在于工艺参数、流程组合等细节性信息。

3.2.1 工艺参数的非公知性

制造工艺中，具体参数组合往往是秘密性的关键。即使单个参数可能是公知的，但特定参数组合及其优化方案可能不为公众所知悉。 在铜合金生产线商业秘密案件中，技术调查官指出：”受侵害企业的铜合金的全自动生产线和行业内其他企业有所区别，特殊的布局规划在提高产能的同时，也增加了产品质量的稳定性，能够体现企业的竞争优势，应当被认定为秘点。”

3.2.2 工艺步骤的创新性

工艺步骤的独特安排也可能构成技术秘密。即使各步骤本身是常规操作，但其特定组合、顺序或控制方式可能产生意想不到的技术效果，从而具备秘密性。

3.3 设计图纸类技术信息的秘密性认定

设计图纸作为技术信息的常见载体，其秘密性认定有其特殊规则。

3.2.1 图纸与技术信息的关系

最高人民法院在（2021）最高法知民终2526号案中明确了图纸与技术信息的关系：”图纸是技术秘密的载体，依据图纸可以确定其主张的技术秘密的内容和范围。”权利人既可以主张图纸记载的全部技术信息的集合属于技术秘密，也可以主张图纸记载的某个或某些技术信息属于技术秘密。

3.2.2 图纸秘密性的判断要素

图纸秘密性判断需考虑以下要素：

• 细节程度：是否包含未在公开渠道披露的详细技术信息
• 创新高度：是否包含超越常规设计的独特方案
• 组合效果：即使各组件为公知，其组合方式是否具有非显而易见性

4 技术信息秘密性认定的程序保障

4.1 举证责任的合理分配

技术信息秘密性认定中的举证责任分配对案件结果有重要影响。根据《反不正当竞争法》第三十二条，权利人完成初步举证后，举证责任转移至被诉侵权人。 最高人民法院在（2021）最高法知民终2526号案中明确了这一规则：”商业秘密权利人在完成该特定初步举证责任后，有关技术秘密的秘密性、侵权行为等事实的举证责任转由被诉侵权人承担。”这有效缓解了权利人的举证压力。

4.2 秘密点的明确与固定

秘密点的明确是秘密性认定的前提。权利人应在诉讼早期明确其主张秘密点的具体内容，并保持一致性。 在一审法院审理的四十五所诉顾某等侵害技术秘密纠纷案中，一审法院因原告未明确技术秘密内容而裁定驳回起诉，但最高人民法院二审认为：”权利人主张图纸记载的技术信息构成技术秘密的，其既可以主张图纸记载的全部技术信息的集合属于技术秘密，也可以主张图纸记载的某个或某些技术信息属于技术秘密”，纠正了一审法院的严格标准。

4.3 保密措施与秘密性的关系

保密措施虽是独立的构成要件，但与秘密性认定密切相关。合理的保密措施可间接证明信息处于秘密状态，反之，缺乏保密措施可能降低信息被认定为秘密的可能性。 法院判断保密措施是否合理时，会综合考虑信息的价值、规模、行业惯例等因素，要求措施与秘密价值相适应，但不过度提高保密成本。

5 技术信息秘密性认定的挑战与应对

5.1 技术快速发展带来的挑战

随着新技术领域（如人工智能、区块链、生物技术）的涌现，技术信息秘密性认定面临新挑战：

• 技术迭代加速：技术生命周期缩短，秘密性判断时点更为关键
• 跨界技术融合：单一技术领域专家难以应对复杂技术问题
• 证据固定困难：电子证据易修改、易删除，增加取证难度

应对这些挑战，需更新技术知识库、加强跨领域合作、运用区块链等新技术固定证据。

5.2 认定标准统一性的需求

目前，技术信息秘密性认定存在标准不统一问题。同类技术在不同法院可能获得不同认定，影响司法预见性。 为解决这一问题，可采取以下措施：

• 发布指导案例：最高人民法院通过发布指导案例，统一法律适用标准
• 制定细化规则：针对不同技术领域制定秘密性认定细则
• 加强审判交流：通过跨区域法官交流，促进认定标准统一

5.3 技术事实查明体系的完善

我国正逐步建立“技术鉴定、技术调查、技术咨询、专家陪审”四位一体的技术事实查明体系。这一体系整合各种技术查明资源，为技术信息秘密性认定提供全面支持。 在检察机关方面，也开始构建类似体系。如浙江省余姚市人民检察院指出：”检察机关在综合履职时，可建立这种互相独立、协作配合的’四位一体’的技术秘密调查体系。”

6 结论与展望

技术信息秘密性认定是商业秘密司法保护的核心环节，直接关系到创新成果的保护效果。未来，这一领域将呈现以下发展趋势： 认定方法多元化：技术鉴定、技术调查官、专家辅助人等多种方法将进一步融合，形成更加完善的技术事实查明体系。 标准明确化：随着司法实践积累，技术信息秘密性的认定标准将更加清晰、统一，增强法律预见性。 程序精细化：举证责任分配、秘密点明确、鉴定程序等将进一步细化，提高认定效率和质量。 国际合作强化：随着技术全球化发展，各国在技术秘密保护方面的交流与合作将进一步加强，促进国际标准协调。 技术信息秘密性的准确认定，既是对创新成果的尊重，也是对市场竞争秩序的维护。通过不断完善认定方法和标准，可以更好地平衡创新保护与知识传播的关系，为创新发展提供有力法治保障。

商业秘密是企业核心竞争力的重要组成部分，而“不为公众所知悉”是商业秘密成立的首要要件，即秘密性要件。其认定直接关系到信息能否受到法律保护。本文结合法律法规和司法实践，系统阐述认定“不为公众所知悉”的原则、标准及方法。

一、基本定义与法律地位

“不为公众所知悉”是商业秘密的核心特征，指权利人主张的信息在被诉侵权行为发生时，不为其所属领域的相关人员普遍知悉或容易获得。这一要件强调信息的相对秘密性，即信息并非绝对无人知悉，但未在特定领域内公开或易于获取。例如，某企业的独特生产工艺可能被内部员工掌握，但只要未在行业内公开，仍可视为“不为公众所知悉”。 与专利保护不同，商业秘密的“非公知性”不要求信息具备高度创新性，仅需与公知信息存在最低限度的区别。例如，将公知信息进行组合、改进后形成的新信息，若该组合方式非显而易见，仍可能被认定为“不为公众所知悉”。

二、认定标准的三重维度

1. 时间节点：以侵权行为发生时为基准​ 信息的秘密性判断需以被诉侵权行为发生的时间点为准。即使信息在研发阶段处于秘密状态，若在侵权行为发生时已公开（如通过产品上市、出版物披露），则丧失秘密性。例如，在“学校窗帘采购项目”案例中，投标样板在开标会后已被公开查看，因此其面料、结构等信息不再符合“不为公众所知悉”的要求。
2. 判断主体：以“所属领域的相关人员”为基准​ “所属领域的相关人员”包括同业竞争者、可能从信息中获利者，以及具备该领域一般知识和技术能力的人员。判断时需结合信息的性质、领域特点进行细分。例如，化工配方的秘密性需由化工领域技术人员判断，而非普通公众。
3. 程度要求：兼具“非普遍知悉”与“不易获得”​
   • 非普遍知悉：信息不属于行业常识或惯例。例如，客户名单中的基础信息（如名称、地址）通常为公知信息，但交易习惯、价格底线等深度信息可能构成秘密。
   • 不易获得：信息需付出一定劳动、资金或创造性努力才能获取。例如，通过长期交易积累的客户特殊需求、产品工艺中的关键参数等，均需企业投入资源才能形成。

三、排除情形：哪些信息不视为“不为公众所知悉”？

根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，符合以下情形之一的信息，视为已为公众所知悉：

1. 行业常识或惯例：如通用产品尺寸、简单材料组合等；
2. 通过观察上市产品即可直接获得：如产品外观、简单结构等；
3. 已通过公开渠道披露：如出版物、报告会、展览、媒体等；
4. 易于从公开渠道获取：如通过标准检索即可获得的技术参数。

但需注意，例外情况仍可能构成秘密：

• 公知信息的组合或改进：若组合方式具有独创性（如特定算法整合或客户名单的深度分析），且整体不易获得，仍可受保护。
• 部分公开的信息：如产品已上市，但其核心工艺或配方未公开，该部分可能仍具秘密性。

四、保密措施与秘密性认定的关联

权利人的保密措施是认定“不为公众所知悉”的重要辅助因素。法院在判断秘密性时，常结合保密措施的有效性评估信息是否处于“实质秘密状态”。合理的保密措施包括：

1. 制度性措施：签订保密协议、制定保密制度；
2. 物理性措施：限制涉密场所访问、对载体加锁或加密；
3. 技术性措施：设置数据访问权限、使用密码管理。

若权利人未采取合理保密措施（如任由员工随意查看核心资料），即使信息本身未公开，也可能被认定为“易于获得”，从而丧失秘密性。

五、实践中的认定方法与挑战

1. 技术信息的认定​
   • 依赖专业鉴定：通过技术查新、司法鉴定判断是否与公知技术重复。例如，在化工工艺秘密性认定中，需比对现有技术资料是否披露了具体参数。
   • 整体性考量：即使部分技术为公知，若其组合方式或应用场景具有独创性，整体仍可能被认定为秘密。
2. 经营信息的认定​
   • 侧重深度信息：客户名单需包含交易习惯、价格策略等深度内容。例如，仅列举客户名称不构成秘密，但附加其采购周期、利润空间等特有信息则可能受保护。
   • 证明形成成本：需证明信息是长期投入的结果（如客户名单需通过多年交易积累）。
3. 常见挑战​
   • 举证难：权利人需明确秘密点与公知信息的区别，否则可能因范围模糊而败诉。
   • 鉴定标准不统一：不同机构对“不易获得”的尺度把握不一，需结合行业特点具体分析。

结语

“不为公众所知悉”的认定是商业秘密保护的基石，其核心在于平衡信息的秘密性与公共利益。权利人需主动采取合理保密措施，并在诉讼中精准界定秘密点；司法实践则需结合技术背景、行业特点动态评估。随着新业态发展（如人工智能、大数据），秘密性要件的认定将进一步细化，但“非普遍知悉”与“不易获得”的双重标准仍将是不可动摇的原则。

在电商行业蓬勃发展的今天，“流量”与“销量”固然重要，但“合规”才是企业长久发展的基石。其中，商标侵权是电商企业最易触碰也最易忽视的“高压线”——小到一张商品主图、一句宣传文案，大到品牌合作、货源采购，稍有不慎就可能卷入侵权纠纷，面临罚款、下架商品甚至店铺关停的风险。更有企业误以为“把业务外包”、“找代运营”就能转移侵权责任，最终却得不偿失。

今天，我们就来拆解电商企业如何精准规避商标侵权，以及责任转移的正确打开方式。

先搞懂电商场景中，商标侵权藏在哪？

商标侵权并非只有“仿冒名牌”这一种形式，在电商运营的全链路中，这些“隐形雷区”更需警惕：

商品本身侵权：销售未经商标权人许可的“仿品”、“山寨品”，即使标注“原厂尾单”、“外贸原单”也属侵权；将他人注册商标作为商品名称、包装使用，比如把“格力”作为空调配件的名称售卖。

宣传推广侵权：在商品标题、详情页、广告图中，未经允许使用他人注册商标或近似标识引流，比如卖普通运动鞋却在标题加“AJ同款”、“Yeezy风格”；将知名商标用作“关键词”进行搜索推广，误导消费者认为存在关联。

合作与授权侵权：品牌合作时未核实对方商标授权真实性，就擅自使用相关标识；授权期限届满后未及时停止使用，或超出授权范围（如授权线上销售却拓展至线下）。

代运营与外包侵权：将店铺运营交给代运营公司，但未明确商标使用责任，代运营为冲量擅自使用侵权标识，企业作为主体仍需担责。

核心动作从“源头”到“运营”，全链路规避商标侵权？

规避商标侵权，关键在于建立“事前核查、事中管控、事后补救”的全流程机制，每个环节都不能掉以轻心。

事前核查把好“授权关”和“标识关”

这是最基础也最有效的一步，核心是“不碰来路不明的商标，不用未经授权的标识”。

货源端：索要授权，留存凭证

向供应商采购商品时，必须要求对方提供商标注册证、授权委托书（明确授权主体、期限、范围），并核实证件的真实性——可通过“国家知识产权局商标局”官网查询商标状态（是否有效、权利人是否匹配）。对于进口商品，还需确认商标在国内的注册情况，避免“海外有商标，国内未注册”的误区。

运营端：自查标识，避免“擦边”

设计商品标题、详情页、LOGO时，先通过商标查询工具排查核心词汇是否已被注册；避免使用“高仿”“同款”“平替”等易引发联想的词汇关联知名商标；若使用“通用名称”（如“苹果”用于水果），需确保不会与他人注册商标的核心识别部分混淆。

自身品牌：及时注册，筑牢壁垒

电商企业应尽早将自己的核心标识、品牌名称申请商标注册，覆盖主营业务及关联品类（如做服装的同时注册鞋帽、配饰类商标），避免“先用后注”被他人抢注，反而陷入被动。事中管控建立“全流程”商标使用规范

侵权风险往往藏在细节里，建立明确的使用规范，能让每个岗位都成为“风控员”。

制定内部规则：明确运营、设计、采购等岗位的商标使用责任，要求宣传物料、商品信息发布前，必须经过“商标合规审核”，审核记录留存备查。

监控平台动态：定期查看电商平台的侵权投诉通知，及时响应；同时主动监控自家店铺及竞品的商标使用情况，发现疑似侵权及时调整，避免“被投诉才知情”。

合作方管理：与代运营公司、广告服务商合作时，在合同中明确“禁止使用侵权商标”的条款，约定若因合作方原因导致侵权，由其承担全部责任（包括赔偿、整改费用等），并留存合作方的资质及授权文件。事后补救遭遇投诉，理性应对不慌乱

若不慎收到商标侵权投诉，切忌盲目下架或逃避，正确做法是“先核实，再应对”：

快速核查事实：确认被投诉的标识是否与他人注册商标相同或近似，是否未经授权使用，以及自身是否有合法的授权凭证。

积极沟通协商：若确属侵权，第一时间下架相关商品，主动与商标权人联系，说明情况并协商赔偿方案，争取达成和解，避免纠纷升级。

依法主张权利：若认为投诉不实（如属于“合理使用”“商标不近似”等），可收集相关证据（如商标查询报告、自身使用记录），向电商平台或相关部门提出异议，维护自身权益。

关键误区侵权责任不是“想转就能转”，这些要点要记牢

很多电商企业认为“把业务外包给代运营”“让供应商承担责任”就能转移侵权风险，这其实是极大的误区。根据《商标法》及相关法律规定，商标侵权的责任主体是“商标使用人”，企业作为店铺的注册主体、经营收益方，若未履行审核义务，即使侵权行为是合作方实施的，也可能承担连带责任。

想要合法实现“责任转移”，必须满足两个核心条件：
明确的合同约定是前提

与代运营、供应商、广告商等合作时，必须在合同中“白纸黑字”写明：

合作方不得使用任何侵犯他人商标权的标识或内容；合作方需对其提供的商品、内容、标识的合法性承担全部责任；若因合作方原因导致企业遭受侵权投诉、罚款或赔偿，合作方需承担全部赔偿责任（包括直接损失、间接损失及维权费用）。

注意：合同约定仅约束合作双方，不能对抗商标权人——若侵权事实成立，商标权人仍可向企业追责，企业承担责任后，再依据合同向合作方追偿。
企业已履行“合理注意义务”是关键

即使有合同约定，若企业未履行审核义务（如未核实供应商的商标授权、对代运营的侵权行为视而不见），法院仍可能认定企业存在过错，需承担连带责任。因此，企业必须：核实合作方的资质及商标授权文件；对合作方提供的商品、宣传内容进行定期抽查；发现合作方存在侵权风险时，及时提出整改要求并留存证据，必要时终止合作。

律师感言合规才是最长远的“流量密码”

对于电商企业而言，商标侵权的成本远高于短期收益——一次侵权纠纷，可能让多年积累的店铺信誉毁于一旦，甚至面临巨额赔偿。与其事后“救火”，不如事前“防火”：从货源采购时的授权核查，到运营中的标识规范，再到合作中的责任明确，每一步都做到合规严谨，才能让企业在激烈的市场竞争中走得更稳、更远。

（本文作者：盈科王南海律师 来源：微信公众号 盈科泉州律所）

导言

在图书一类的著作权侵权案件中，经常会出现出版社与作者一同被起诉的情况，一般来说，出版社基本都没有参与到图书的撰写过程中，那么对于出版的图书中出现侵权的作品内容时，出版社应当承担什么样的责任呢？作为出版社而言，又该如何避免此类侵权风险呢？
一、出版者的责任和合理注意义务抗辩

根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020修正)》第19条的规定，出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任；第20条规定，出版物侵害他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担赔偿损失的责任，出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法的规定，承担赔偿损失的责任，出版者应对其已尽合理注意义务承担举证责任。

对于上述法律规定的理解：

第一，作为图书出版者，首先应当和图书著作权人订立出版合同，获得著作权人授予的出版的权利；

第二，出版者对于被授权出版的作品，应当进行审核，是否存在侵害他人著作权的风险等，对于其出版行为承担合理的注意义务，未尽到合理注意义务的，需要承担的责任为赔偿损失的责任；

第三，对于合理的注意义务，包括审核出版行为的授权、稿件来源和署名、出版物的内容等，且举证责任在出版者。

基于上述法律规定，在出版者尽到合理注意义务的情况下，即便所出版的作品构成侵犯他人著作权，出版者也无需承担赔偿责任。因此，在此类同时起诉作者与出版者的著作权侵权案件中，作为出版者除了与作者一同抗辩作品不侵权外，最主要与最常见的抗辩就是合理注意义务抗辩。

那么对于合理注意义务的判断标准是如何的呢？

根据司法实践及北京高院《侵害著作权案件审理指南》的规定，对于合理注意义务一般会综合考虑权利作品知名度、被诉侵权出版物类型、二者的相似程度、被诉侵权内容在权利作品或者被诉侵权作品中所占比例等进行判断。

一般而言，对于相似度较高，且被诉侵权内容在被诉侵权作品中所占比例较高的认为未尽到合理注意义务的可能性较大，而对于被诉侵权内容在被诉侵权作品中占比较低，整体图书篇幅较大情况下的可能会认为出版者难以在众多内容中发现相关侵权内容；而对于知名度越高的作品，对出版社发现该侵权内容的要求也就越高（一般认为出版社作为专业的出版机构，具有一定的审查能力，应该能够发现可能的侵权风险）。

北京高院《侵害著作权案件审理指南》列举了几种认为可以根据案件情况认定出版者尽到合理注意义务与未尽到合理注意义务的情形，供参考，包括：

【尽到合理注意义务】

（1）出版社经作者授权出版被诉侵权作品，但该作品的专用出版权事前已经转让或者许可他人使用且尚未出版发行，出版者对此不知情的；

（2）作者事前未告知出版者其作品属于演绎作品且原作品未发表，出版者无法判断该作品是否属于演绎作品；

（3）被诉侵权作品属于职务作品或者合作作品，作者事前未将创作过程如实告知出版者，出版者无其他途径知晓创作过程，无法判断该出版物是否属于职务作品或者合作作品；

（4）被诉侵权作品的授权链条完整，授权者身份及授权文件真实、合法。

【未尽到合理注意义务】

（1）出版合同中的被诉侵权作品的作者姓名与出版物实际署名不一致；

（2）被诉侵权作品属于演绎作品，出版者在签订合同时没有审查作者是否得到原作品著作权人的授权；

（3）被诉侵权作品中有大量内容与在先发表的具有较高知名度作品相同。
二、出版社该如何举证证明尽到合理注意义务

以上对合理注意义务判断需要考虑的因素进行了说明，那么，作为出版社，该如何举证证明已尽到合理注意义务呢？    

基于上述法律规定及司法实践的情况，结合笔者近期代理的且成功抗辩出版社尽到合理注意义务案件的经验，总结如下可以提供的证据供参考：

（1）出版合同：出版社应留存出版合同，出版合同中应清晰记载作品类型、著作权人、授予专有出版权等，建议由著作权人承诺其拥有相关著作权、如因出版行为侵犯他人著作权及名誉权等人身权的，其承担全部责任等；

（2）对稿件来源、署名进行审核的证据：审核著作权人是否拥有手稿原件、word电子稿原件等；

（3）查重报告：建议留存出版前在知网等平台查重的报告；

（4）三审三校记录：建议留存三审三校审批单原件，用以证明进行了严格的审核过程；

（5）书面审核记录：建议留存通过电子邮件、微信等媒介与著作权人进行审核沟通的记录；

（6）其他证据：出版社内部关于审稿的管理规定、网络或其他平台关于作品来源的记录等。

注：对于演绎作品，应注意除审核演绎作品本身的权利来源外，也应审核是否取得原作品著作权人的授权、支付许可费及内容是否侵权、署名是否准确等，并留存证据。

因此，出版社在日常出版过程中应注意对出版行为的授权、稿件来源和署名、出版物的内容进行严格审核并对审核过程进行留痕以便出现侵权诉讼时及时提供给法院以尽可能证明尽到合理注意义务。

（本文作者：盈科刘璐律师 来源：微信公众号 盈科新视野）

导言

根据商标法第49条的规定，对于注册商标，若成为商品通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标，这也就是商标撤销程序。与商标无效的效力不同，商标撤销后并不是自始失效的，那么，商标撤销的效力是如何呢？其对商标侵权民事诉讼又有什么样的影响呢？

一、商标撤销的效力

根据《中华人民共和国商标法》第49条的规定，商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。

对于商标撤销程序，根据上述法律规定可知可撤销情形包括使用不规范、成为通用名称、连续三年不使用，与商标无效理由不同，撤销情形针对的都是商标注册后的使用问题，而不是商标本身的固有问题，也即，商标无效解决的是商标本身存在问题不应注册，而商标撤销所针对的商标其注册可能并没有问题，但使用上存在问题。

基于上述原因，商标撤销的效力与商标无效的效力也不相同，商标无效是自始无效，而商标撤销则是终止，即终止之前都是有效的。

那么，商标撤销的商标权终止时间如何确定呢？

根据商标法第55条的规定，法定期限届满，当事人对商标局做出的撤销注册商标的决定不申请复审或者对商标评审委员会做出的复审决定不向人民法院起诉的，撤销注册商标的决定、复审决定生效。被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止。

换言之，商标撤销决定生效，商标专用权并非立即终止，而是待商标撤销公告之日起终止。在此之前，该商标处于有效状态，包括撤销决定作出后一审、二审行政诉讼阶段（如有）均为有效状态。

Tips

案件处理过程中很多当事人会问：是不是商标被撤销了就不能再追究之前的涉嫌侵权行为了？

不是哦，商标在终止之前仍是有效的，因此对于之前的行为仍然可以主张权利！

二、商标撤销对商标侵权民事诉讼的影响

如上，商标撤销与无效不同，其效力不是自始无效，而是商标专用权自撤销公告之日起终止，因此，商标撤销对于民事侵权诉讼的影响也是不同的。以下将结合具体问题对商标撤销对民事诉讼的影响进行说明。1、可否基于商标撤销程序向法院申请中止审理？

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条的规定，中止诉讼的情形包括：本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。

然而，商标撤销并不影响终止之前的效力，因此，对于正在审理中的商标侵权诉讼案件，如对原告权利商标提起撤销程序的，并不会影响到民事案件的权利基础，故而也不影响到侵权认定，但可能对民事案件的裁判结果可能有一定影响（具体可见问题3）。

但上述情况并不影响案件的审理与判决，法院可以根据判决时的商标状态与使用情况正常作出判决，因此，根据目前的司法实践，商标撤销程序一般并不构成上述民诉法规定的需以另一案审理结果为依据的中止诉讼情形，并不影响法院对侵权纠纷的审理，不必然导致案件中止。并且，商标撤销程序若经过行政、一审、二审程序，耗时冗长，等待其审理结果反而不利于司法的公平与效率。

当然，在诉讼程序中若提起了商标撤销，也可作为证据提供给法院以便法院了解原告权利商标的情况的状态。2、商标权被撤销终止后可否针对之前的侵权行为向法院提起民事诉讼？

如上，商标终止前仍然有效，权利基础仍然存在，因此商标原权利人仍可针对之前的行为向法院提起民事诉讼或主张权利，但因商标专用权已终止不能要求停止侵权。相关案例可参考（2019）粤民终1417号案件中对于部分被撤销商标的论述内容。3、民事诉讼过程中商标权被撤销终止，对于判决结果是否会有影响？

1）关于停止侵权：

因商标已终止失效，故而对于终止后他人的使用行为无权制止，不能要求停止侵权。

需要注意的是，若判决时仅撤销决定作出并未生效，还在行政诉讼一审二审过程中，亦或是生效了但尚未公告，则商标专用权尚未终止，民事诉讼案件中仍应判决停止侵权，参见(2018)鲁民终854号案件。

2）关于赔偿额：

根据商标法第64条的规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

即注册商标专用权人此前三年未使用注册商标的，也不能证明其他损失的，无需赔偿（维权合理开支除外）。

因此，若商标因三年未使用被撤销，可以考虑是否适用本条款抗辩。需要注意的是，商标三年未使用被撤销并不必然导致无需赔偿，主要原因在于“三年”的计算区间并不相同，仍需根据实际情况判断，相关案例可参考(2021)最高法民申3058号最高院再审审查民事裁定书。

撤销程序的连续三年未使用是指提起撤销程序之日往前推三年，而诉讼程序中的三年未使用抗辩是指侵权行为发生日往前推三年，二者起算点不同，但上述时间一般都会有较大区间重合，因此可根据实际使用情况判断是否侵权行为发生日往前推三年的区间也未使用，若确实未使用的，可以主张上述三年未使用不赔偿抗辩。需要注意的是，在构成侵权的情况下，无论是否存在侵权损失，对于维权合理开支仍应予以赔偿。

因此，是否对于赔偿额产生影响需要根据案件实际情况结合撤销理由具体判断，不同撤销理由的影响亦不相同。

（本文作者：盈科刘璐律师 来源：微信公众号 盈科新视野）

导言

在当今时代，无论是传统制造业还是新型科技行业，企业间的技术/商业合作呈现出前所未有的深度与广度，合作类型也多种多样，包括合作开发、委托开发、技术转让、许可等。在此背景下，企业或多或少都会向第三方提供己方商业秘密或接受来自第三方的商业秘密，因此协议中一般都会约定保密条款，设定保密义务。那么如果签订协议的合作方违反了协议中的保密义务申请了专利，企业可以如何维护自己的合法权益呢？
一、企业合作过程中的保密义务

根据企业合作的类型不同，协议中的保密条款的内容存在不同，如：

1）双方合作开发的情形下，均有可能提供保密信息，因此会约束双方均仅可在本项目中使用对方的保密信息，不得披露给任何第三方或超出本项目范围使用该保密信息；对于合作开发形成的成果，其保密义务则根据成果归属的不同存在不同设定。

2）一方委托另一方开发的情形下，委托方若提供保密信息，此时可能要求受托方不得将相关保密信息披露给第三方也不得用于其他项目的开发，更不得自行实施该保密信息。

3）技术许可/采购情形下，技术提供方向接收方提供某技术，接收方支付一定费用后获得使用权，若此技术涉及技术秘密，此时技术提供方可能要求接收方对技术进行保密，不得披露给任何第三方。

以上仅为部分列举，上述合作类型与保密条款的具体内容可能不同，但核心都是一致的，主要在于技术秘密接收方对于提供方的保密信息应当进行保密。除了上述一般保密条款外，很多合同中也会有更细致的约定，比如未经同意不得申请专利等等。

那么，对于具有保密义务的合作方违反了协议约定申请专利的行为，企业该如何维权呢？要回答这个问题首先需要厘清此种行为的法律性质。
二、具有保密义务的合作方违反了协议约定申请专利行为的性质及维权路径

对于一般的具有保密义务的合作方未经许可超出范围使用他人商业秘密、向第三方披露他人商业秘密的行为，毫无疑问的，根据《反不正当竞争法》（2025）第10条的规定，属于侵害商业秘密的行为。那么，对于合作方违反合同约定私自利用他人商业秘密申请专利的行为该如何认定呢？

此处“利用他人商业秘密”的情形存在2种可能性，包括直接以他人商业秘密的技术方案申请专利以及在他人商业秘密的基础上进行改进后以形成的新技术方案申请专利。以下就2种情形分别进行阐述分析。1）直接以他人商业秘密的技术方案申请专利

对于此种情况，实际上也属于违背商业秘密权利人的意志公开/披露他人商业秘密的行为，使该保密信息失去秘密性，不再构成商业秘密，此种情况故而也构成《反不正当竞争法》第10条规定的侵害商业秘密的行为，对于该专利的权属，毫无疑问也应当归属于原商业秘密权利人。

【维权路径】

对于此种情况，合作方违反合同约定以企业提供的商业秘密中技术方案申请专利的，企业可以提起侵害商业秘密纠纷及专利（申请）权权属纠纷主张权利，要求变更专利（申请）权权属。

在此类案件中，因专利撰写与申请的要求，专利权利要求及说明书文本的表达与形式可能与原技术秘密内容不完全一致，比如进行了提炼与总结等，因此，企业应在提供自身合法拥有相关商业秘密的证据基础上，进一步提供双方合作及提供商业秘密给对方的证据，并梳理专利权利要求技术特征与自身商业秘密内容，制作比对表以证明二者的一致性。2）在他人商业秘密的基础上进行改进后以形成的新技术方案申请专利

不同于前一种直接申请专利的情形，此种情况下因专利技术方案是在商业秘密技术方案基础上进行改进形成的，因此，二者并不完全一致。

此种情况下，专利技术方案是否完全公开了密点、专利技术方案与原商业秘密技术方案存在多大差异、专利技术方案中原商业秘密技术方案更为主要还是改进部分内容更多等等问题都具有了不确定性，需要根据案件情况进行具体分析，而这些问题的分析结果也将影响案件性质的确定以及专利权的归属。同时，上述不确定性与复杂性也增加了企业主张商业秘密被侵犯的举证难度。

若专利技术方案包含了商业秘密中的密点内容，并在此基础上额外增加了改进部分，那么该申请专利的行为仍然属于侵犯商业秘密的行为，但由于专利技术内容并非仅是原商业秘密提供企业的技术内容，还有改进部分，此时专利/专利申请的权属就存在一定的疑问，是不是因为改进方提供技术方案了就应当双方共有呢？还是某一方单独所有呢？

（2022）最高法知民终2951号上海某有限公司、安徽某有限公司专利权权属纠纷案件（入选《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨摘要（2024）》案例）中，原告依据原被告关联公司签订的技术服务合同及原被告双方签订的合同向被告提供技术装置及工艺，合同约定不得将合同内的工艺设备及基础工程设计工艺包以及工艺设备，或在本合同内获得的任何信息及文件透漏给任何第三方，但原告发现被告以相关技术增加部分细节后申请涉案专利，故提起诉讼。该案一审基于被告公司对于该专利亦有一定贡献情况下判决专利归双方共有。

在二审过程中，最高院经审理后进行改判，法院认为：安徽某公司在上海某公司通过合同向其提供的整体技术方案基础上，进行了部分技术特征的改进后形成的技术方案，经国家知识产权局实质审查，获得了专利权，双方对于涉案专利技术方案均做出了贡献。但是，根据在案证据，安徽某公司在其中作出的技术贡献远远小于上海某公司…一审判决以双方对涉案专利技术方案均作出了创造性贡献为由认定双方为共有专利权人。然而，在有合同明确限制的情况下，安徽某公司未经上海某公司许可，擅自利用上海某公司提供的技术方案提出专利申请，即使在上海某公司技术方案基础上作出了一定的改进，但由于违背了合同约定和上海某公司的意愿，安徽某公司也不能当然因其改进而可以享有涉案专利权。对上海某公司而言，在涉案专利技术方案被公开后，其已被动失去了对自身知识产权保护方式的选择权，如果再与安徽某公司共享涉案专利权，权利行使上又会受到共有专利权人的牵制，显然，一审判决的处理结果没有充分保护上海某公司应当享有的合法权益，也不利于技术成果的顺畅转化利用。对于安徽某公司而言，其上诉提出上海某公司提供的技术不能满足生产需要，因此在其技术基础上进行了改进，但是安徽某公司未经上海某公司同意，擅自将上海某公司的技术方案公之于众，违背了诚信原则，具有明显过错，且如上分析，安徽某公司在整体涉案专利技术方案中作出的技术贡献较小。因此，本院认为，涉案专利权应当归属于上海某公司一方。

根据上述案例可知，被告违反合同约定，擅自将原告技术方案以申请专利形式公开，使之丧失自主选择保护方式（技术秘密或专利或其他方式）的权利，即便其对于专利方案有一定贡献也不当然享有专利权，结合原告违约行为过错及技术贡献较小，最终认定专利归属原告。

除了上述案例外，在《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨摘要（2024）》中还有（2022）最高法知民终2908号案例（“海水淡化装置”实用新型专利权权属案）与上述观点类似，因该案件未查询到完整裁判文书梳理判决内容，故仅在此列出裁判要旨内容：行为人违反保密约定和诚信原则，擅自将他人基于委托开发合同关系提供的非公开技术方案申请专利，即使行为人对该非公开技术进行了部分改进，也不能据此当然享有专利权。

【维权路径】

基于上述分析及案例，若合作方违反协议约定在企业提供商业秘密的基础上进行改进后以形成的新技术方案申请专利，需要对专利技术方案是否完全公开了密点、专利技术方案与原商业秘密技术方案的差异、各方对于专利技术方案的贡献度等方面进行分析。

根据分析结果可尝试提起侵害商业秘密纠纷与专利权属纠纷，法院在考虑专利权归属时会综合双方协议约定、各方对于专利技术贡献大小、专利公开对技术秘密提供方的影响、共有对于技术秘密提供方是否公平等多方面进行考虑。即便违约合作方对于专利技术方案也作出一定贡献，也不当然享有专利权，存在一定的主张专利单独所有的可能性。
三、总结

对于合作方违反了协议中的保密义务利用企业提供的技术秘密申请专利的行为，企业该如何维权：

1）首先分析专利技术方案与所提供技术秘密内容的关系，必要时制作比对表，分析专利技术方案的构成与各方贡献度（考虑二者关系是否显而易见或难以证明，判断举证及主张的难度，若差别太大或相同部分均为现有技术或公知常识时可能难以主张）；

2）分析合作协议中各方相关的权利义务（要求企业在签订合作协议时应注意保密条款、知识产权条款及相关违约条款的严密性）；

3）梳理企业合法拥有技术秘密及载体的证据并固定（要求企业平时在开展研发活动过程中应建立良好的研发管理体系、技术秘密管理制度并严格执行）；

4）整理企业提供技术秘密给合作方的证据（要求企业在合作过程中应注意留痕）及其他证据；

5）视前述分析情况提起侵害商业秘密与专利权属纠纷诉讼；

6）若提起权属纠纷，应注意根据专利/申请状态视情况必要时提出行政程序中的相关申请，避免专利权因合作方的不当处置产生乃至于失效的后果。

（本文作者：盈科刘璐律师 来源：微信公众号 盈科新视野）

引言

当下文娱作品种类繁多，各种有声书、说书音频平台提供了覆盖面极广的小说改编音频（有声书、小说）内容，其中知名度高的作品备受追捧。网络平台的主播也可能通过朗读小说等直播内容获取收益。在此情况下，由小说作者独家授权的改编作品（如音频），在未取得授权的网络服务平台上，被平台用户以改编作品的形式传播，未取得授权的网络服务平台是否负有制止其用户上传无授权改编作品的义务？如其未及时制止，是否构成已取得独家授权的网络服务商的侵权？

曾被评为2021年度上海版权十大典型案例的深圳市腾讯公司与广州荔支公司著作权侵权纠纷案可以很好地说明这一问题。
一、当事人情况

原告（二审被上诉人、再审被申请人）：深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称“腾讯公司”）。

被告（二审上诉人、再审申请人）：广州荔支网络技术有限公司（以下简称“荔支公司”）。
二、案情简介

【相关案号】

上海市浦东新区人民法院-（2019）沪0115民初85544号

上海知识产权法院-（2021）沪73民终818号

上海市高级人民法院-（2023）沪民申1372号

案涉作品《三体》是一部知名度极高的科幻小说，曾获“雨果奖”“银河奖”并入选其他多种奖项，作者为刘慈欣。《三体》的文字作品于2008年1月由重庆某集团、重庆出版社出版。其续作《三体II·暗黑森林》《三体III·死神永生》分别于2008年5月、2010年11月由上述出版机构出版。

2016年5月27日，腾讯科技（深圳）有限公司与刘慈欣签订《独家合作协议》，其中约定刘慈欣将文字作品授权给腾讯科技（深圳）有限公司，授权内容名称为《三体》，作者刘慈欣，字数88万，集数3。授权期限自2016年5月20日起至2020年5月19日。授权性质为独占性授权，即授权方在授权期限之内仅许可被授权方对授权作品录制音频作品，且仅将授权作品著作权之信息网络传播权在音频作品（即：录音作品，下同）业务范围内授予被授权方。改编录制完成后的音频作品的著作权及录音制作者权利归腾讯科技（深圳）有限公司永久所有。完成后音频作品以任何形式进行使用，包括录制现场直播／复制／信息网络传播等。授权期满，腾讯科技（深圳）有限公司若再使用本授权录制作品，需征得刘慈欣书面授权，否则视为侵权。由此，被授权人有权排除授权人及任何第三方按照该授权书的约定使用上述授权作品。腾讯科技（深圳）有限公司及其关联公司（包括本案原告腾讯公司，在该协议中统称为“甲方”）有权按照该协议约定使用授权内容。刘慈欣授权甲方以“腾讯公司”的名义对协议授权范围内使用任何授权内容的侵权行为（即“盗版”）追究法律责任。同日，刘慈欣与本案原告腾讯公司签订《授权书》，其中约定授权作品为《三体》，作者刘慈欣，所授权利为被授权方可将授权作品录制成音频作品，以及经录制完成后的音频作品著作权之信息网络传播权。授权类型为独占性专有授权，期限同合作协议约定授权期限。

经一审法院查证，2019年4月至9月期间，于荔枝APP（安卓端、iphone端）搜索“三体”等关键词进行搜索，搜索结果显示大量音频作品，其内容为《三体》小说内容。根据2020年3月31日的公证处取证的《荔枝独家主播福利指南》《主播付费声音体验计划限时开启》《活跃主播激励制度》等文件，可知签约主播可进行相关提现操作。2020年5月8日在荔枝APP中搜索某荔枝独家内容主播，发私信获得手机号加入微信群，在群公告中可以下载《三体》的音频文件并播放。2019年7月30日公正取证显示，2019年4月1日原告向被告发送邮件，告知被告荔枝APP上有大量用户未经腾讯公司许可复制并上传《三体》小说的音频，要求被告停止侵权、删除侵权链接并保证不再侵权，并附侵权统计的xlsx文档。后原告多次发送声明函、告知函，无果。

2019年9月24日，经上海汉光知识产权数据科技公司司法鉴定所鉴定，得出结论为经公证的被告的14个音频的内容与实体书《三体》系列的相应内容构成实质性相似。
三、审理结果

一审法院认为本案争议焦点为：一、腾讯公司对案涉作品是否享有相应著作权及相关维权权利；二、荔支公司是否构成侵权；三、如果构成侵权，荔支公司应承担何种民事责任。

对腾讯公司享有的权利，一审法院认为，根据《著作权法》第十一条第四款的规定，以及原告与刘慈欣之间的授权约定，改编录制完成后的音频作品的著作权及录音制作者权利归原告永久所有。且刘慈欣授权原告对授权范围内任何盗版行为追究法律责任，授权期限届满不影响原告实施的维权行为。原告对授权作品之改编权/录制成音频作品的权利/信息网络传播权/音频作品之录音制作者权利可择一主张，亦可全部主张，故腾讯公司在被授权范围内享有的合法权益受法律保护。

对于荔支公司是否构成侵权，一审法院认为，荔支公司未能提供部分主播的用户有效身份信息，不能证明相关音频系相关主播用户上传，荔支公司对该部分行为构成直接侵权。对于部分提供用户身份信息的主播，即使主播身份信息真实，荔支公司仍构成间接侵权，因涉案权利作品具有较高知名度，荔支公司应当意识到著作权人通常不会允许他人在向公众开放的网络平台上免费传播其收费作品，其平台上的小说音频内容系作者本人上传或用户取得作者许可后上传的可能性极小、侵权的可能性极高，荔支公司应承担更高的注意义务。另一方面，部分侵权音频删除时间晚于原告寄送声明函的时间，荔支公司未能及时作出删除、屏蔽侵权音频或断开连接等合理反应，故构成帮助侵权。

对于荔支公司侵害了腾讯公司的何种权利，一审法院认为，涉案侵权音频仅是针对权利作品进行朗读，朗读行为未改变文字表达的方式，不属于改变行为。故荔支公司未经许可在其网站及应用程序上提供案涉作品有声读物的行为侵犯了腾讯公司享有的复制权和信息网络传播权。对于部分主播在直播中朗读《三体》并公开播送的行为，一审法院认为该行为实施者虽为相应主播，但基于主播与荔支公司之间的直播协议，荔支公司可通过直播充值等服务收取一定比例的费用，因此荔支公司未经腾讯公司许可，通过网络公开直播腾讯公司享有著作权的作品，侵犯了腾讯公司享有的“其他权利”。

对于荔支公司应承担何种民事责任，一审法院认为，鉴于腾讯公司确认荔支公司已停止侵权并下线所有涉案音频，故不再对停止侵权的诉请作出判决。关于赔偿损失，一审法院综合作品知名度、被告规模及主观过错程度、侵权主播数量及主播粉丝数量、侵权音频数量及播放量、侵权时间段等因素酌情确定赔偿金额。

综上，一审判决荔支公司赔偿腾讯公司经济损失人民币500万元、制止侵权行为所支付的合理开支人民币171,481.79元，以及就其著作权侵权行为在其官某首页连续十五日刊登声明，消除影响。

荔支公司不服一审判决，向上海知识产权法院提起上诉。二审法院上海知识产权法院对本案二审诉争焦点的认定与一审法院基本一致，即腾讯公司是否享有涉案作品的著作权、荔支公司是否侵害了腾讯公司的著作权，以及若荔支公司构成侵权，其应承担的民事责任。

对上述诉争焦点，二审法院认为：1.荔支公司未能提供足以推翻腾讯公司与刘慈欣之间签订的授权许可协议的相反证据。2.一审法院基于荔支公司未能提供部分主播有效身份信息即认定荔支公司直接提供了该部分主播播出的侵权音频，该认定错误。二审法院认为荔枝平台主播录制《三体》音频并上传至平台的行为侵害作品复制权、信息网络传播权；荔枝平台主播实时直播《三体》音频属于侵害著作权人享有的其他权利。对于主播的侵权行为，考虑到《三体》作品的知名度，及部分主播在荔枝平台的影响力，荔支公司具有更高的注意义务。并且在腾讯公司多次发送侵权通知后，荔支公司明知或应知其平台主播传播侵权音频，却未采取制止侵权的必要措施，故构成帮助侵权。3.对于荔支公司应承担的赔偿金额，二审法院结合《三体》的社会关注度及商业价值，荔支公司的知名度，侵权音频的数量和商业价值，以及荔支公司的主观过错轻重，综合认定一审法院判决的赔偿金数额并无不当，一审法院判决的消除影响亦无不当。

综上，二审法院认定一审判决事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。

荔支公司不服二审判决，向上海市高级人民法院申请再审。上海高院对再审争议焦点的认定与一审、二审法院基本一致，即：1.腾讯公司是否有权就涉案作品的网络直播行为进行维权（该项争议焦点范围较一审、二审有所缩小）；2.荔支公司是否侵害了腾讯公司的著作权；3.本案民事责任承担是否合理。

对此，上海高院认为：1.根据《独家合作协议》的约定，腾讯公司有权就涉案作品的网络直播行为进行维权，荔支公司的该项再审理由不能成立。2.基于《三体》的知名度、主播在平台的影响力，及腾讯公司多次发送侵权通知，荔支公司并未及时采取制止措施，主观上具有过错，构成帮助侵权。荔支公司该项再审理由不能成立。3.原审法院综合考虑涉案作品的知名度和商业价值、侵权行为的规模和持续时间、荔支公司的主观过错等因素确定的赔偿金数额以及判决消除影响并无不当，荔支公司该项再审理由不能成立。

综上，上海高院驳回了荔支公司的再审申请。
四、案件评析

正如一审、二审、再审法院对争议焦点的认定，本案的代表性在于在知名网络平台存在大规模侵权时，网络平台侵权责任应当如何界定，即该网络平台是否侵犯了其他人的著作权，若是，那么该平台具体侵犯了哪些方面的著作权、又该如何承担侵权责任。

从荔支公司一审答辩意见、二审上诉理由及再审申请理由中可以看出，荔支公司坚称己方对于用户的侵权行为不知情且不应知情，试图通过己方已尽到合理注意义务、已及时删除音频等行为论证自身不存在过错，不应承担侵权责任。尽管荔支公司的具体理由随案件的每一阶段有所变化，但其背后的思路不难理解，即主张适用所谓的“避风港原则”（亦称“通知－删除”原则）。《信息网络传播权保护条例》第14条至第17条较为详细地构建出通知－删除－转送－反通知－恢复的侵权处理流程。《侵权责任法》第36条、《民法典》第1194条至第1197条，甚至《消费者权益保护法》和《电子商务法》中也有反映出这一核心精神的相关规定。这一原则的核心即，基于网络平台存在大量用户上传的数据内容，平台的技术提供者和经营者不可能逐一审查所有数据是否存在侵权行为，故法律不能过分严苛地要求平台经营者逐一审查并承担责任。但同时，这一原则能否适用仍取决于网络服务提供者是否善意。如果网络服务提供者（平台经营者）知道或应当知道其用户上传的数据内容侵犯了他人著作权，却未及时采取删除、屏蔽、断开连接等必要的制止措施，就要承担侵权责任。可以说在网络服务提供者非善意的情况下，“避风港原则”将被突破。

腾讯公司与荔支公司著作权侵权纠纷案的一审、二审判决结果，乃至再审结果都反映了对“避风港原则”的突破。法院均认定荔支公司并非善意，尽管一审、二审法院的部分审理意见存在分歧，但在认定荔支公司主观上是否具有过错时，观点可被统一为：

（1）案涉作品《三体》的知名度极高，商业价值极高。基于《三体》的知名度，荔支公司理应知道上传至荔枝平台的音频侵权的可能性极高，一审法院对此作出了充分的论证。

（2）上传《三体》音频的主播数量众多，其中部分更是排名靠前的知名主播乃至独家签约主播，其在荔枝平台的影响力不可谓不大，对于知名度高、影响力大的主播上传、直播的内容，荔支公司作为平台经营者本就负有更高的注意义务。这一认定在二审及再审法院的观点中体现得更加清晰。

（3）被上传至荔枝平台的《三体》音频标题字样明显，易于识别，在平台上存在时间长，且在腾讯公司多次向荔支公司发出侵权通知、声明函、告知函后并未立即下线。

因此，对于荔支公司是否善意的认定是环环相扣的。从一开始，作品的知名度、音频的名称和主播的影响力就决定了荔支公司不知情的可能性极低，荔支公司至少应当知情。即使退一步假设荔支公司此前对于用户上传侵权音频、进行侵权直播的行为不知情，在腾讯公司的侵权通知之后，荔支公司的行为也属于“未采取制止侵权的必要措施”，至少构成帮助侵权。“帮助侵权”的字样也直接出现在了二审判决和再审裁定文书中。

在考虑对“避风港原则”的突破时，作品的知名度一定程度上影响了法院对网络服务提供商注意义务、审查义务的认定。本案的《三体》就是一例。类似地，对于其他知名度较高的作品，或人力物力投入较高，更容易知晓权利人不会轻易大范围提供授权许可的作品（例如完整的电影），此时更不容易适用“避风港原则”。此外，网络服务提供商若具有明显引导性或盈利性的行为，也更容易排除适用“避风港原则”。

另外，通知－删除的流程并不意味着网络服务提供商只在接到权利人通知之后才负有制止侵权的义务。以本案为例，荔支公司辩称腾讯公司的侵权通知无效，当然，这一抗辩未能得到法院支持。但即使假设腾讯公司的侵权通知存在效力瑕疵，荔支公司也仍然不能免除侵权责任，因为判断其是否明知或应知涉案音频侵权情况的时间节点早在腾讯公司通知之前，荔支公司自身也有能力采取措施制止侵权。

最后，站在网络服务提供者的角度来看，在运营管理的过程中应基于诚实信用原则，更加积极主动地履行自身的义务。“避风港原则”本意应在于避免网络服务提供商被过分苛责，是公平性的体现，其不应被怠于履行义务的网络服务提供商当作逃避责任的借口。

（本文作者：盈科郭韧律师 来源：微信公众号 盈科新视野）

在新《公司法》颁布并全面实施注册资本五年实缴制的背景下，众多科创企业股东正积极寻求以知识产权等非货币财产出资的方式履行其出资义务。这一趋势在轻资产、高创新的AI和科技创业公司中尤为显著。然而，与现金出资的确定性不同，知识产权出资在实践中潜藏着导致出资被认定为无效或存在重大瑕疵的法律风险，主要集中在权属争议、价值失实与效力稳定性三大核心领域。创业者若对此缺乏认知，非但无法完成资本充实，更可能引发公司、股东乃至债权人之间的复杂诉讼。01知识产权属于谁？避免无权处分的根本性风险

权属清晰是知识产权出资合法有效的绝对前提。

实践中，因权属不清导致的出资无效纠纷屡见不鲜。山东省淄博市中级人民法院在（2023）鲁03民终282号“石恒业、郝霄鹏等合伙合同纠纷案”中的判决即为一记警钟：该案中，被告以一项其并不享有所有权的技术（所有权属于山东大学）出资入股，且山东大学事后未获追认，法院最终认定相关投资合作协议无效。该案清晰地提示，接受出资的公司负有审慎审查出资知识产权权属的法定义务，若怠于履行，将自行承担不利后果。尽管法律为保护交易安全设立了专利权等知识产权的善意取得制度，但法院对受让方（即公司）的审查义务和证明标准要求极高，成功援引的难度极大。

为从根本上杜绝此类风险，公司在接受知识产权出资时，必须将权属尽职调查作为首要环节。这要求公司对出资方是否为相关技术的原始权利人、是否存在职务发明或委托开发情形、是否已与他人存在权利质押或独占许可等限制转让的约定进行深入核查。在权属确认无虞后，双方应签署一份权责明确的知识产权转让协议，详尽载明转让的权利内容、范围、期限以及后续的变更登记义务。

需要强调的是，对于专利权、商标权等以登记为权利公示方式的知识产权，权属的最终转移以在国家知识产权局完成变更登记为准；而对于技术秘密等，则自交付相关技术资料并为公司实际掌握和控制时转移。务必将办理法定权属变更登记作为出资完成的标志，并在此后方可进行相应的工商登记。02评估如何做到准确？应对评估乱象与出资不实的挑战

根据《财政部、工商总局关于加强以非货币财产出资的评估管理若干问题的通知》等规定，以知识产权出资必须进行资产评估，这是法律的强制性要求。然而，当前国内的评估市场尚不成熟，同一知识产权客体经不同机构评估，其结果可能差异巨大，这为出资价值的真实性带来了严峻挑战，也为后续可能出现的“出资不实”纠纷埋下伏笔。

在操作层面，为避免评估报告的有效性受到质疑，委托评估的主体至关重要。虽然法规未明确限定，但实践中强烈建议由接受出资的公司作为委托人，与评估机构签订委托合同。

在选择评估机构时，优先考虑那些资质齐全、在行业内信誉良好，尤其具备知识产权评估经验并完成相关备案的机构。一个值得参考的高标准是，借鉴上市公司的做法，聘请业务评估资格的机构。这类机构因其服务公众公司的属性，其评估流程更为严谨、规范，内部质量控制体系更为完善，能够有效抵御因评估失实而引发的法律风险。03如何保障知识产权稳定性？建立长效风控机制

知识产权的法律效力并非一成不变。实践中，有大量商标或专利在授权后，因他人提起无效宣告程序而被撤销。此外，技术本身的生命周期和市场变化也可能导致其价值大幅贬损。如果公司在出资时未对此预作安排，将陷入被动。

对于出资完成后知识产权被宣告无效的情形，根据《专利法》第四十七条及最高人民法院在（2019）最高法民终959号案中的司法观点，原则上是“无效宣告对已履行的转让合同不具有追溯力”，除非能证明原权利人存在主观恶意。这意味着，在公司无法证明出资股东恶意的情况下，可能需自行承担知识产权失效的后果。因此，事前的稳定性评估显得尤为重要。公司在接受专利出资前，可考虑委托进行专利稳定性分析，以识别潜在风险。

更为主动的策略是通过协议安排来管理风险。公司与出资股东可以在出资协议中，明确约定“知识产权贬值补救条款”。该条款应明确，当用于出资的知识产权因被宣告无效、或因其他市场及技术原因发生重大贬值时，该股东有义务在约定情形和合理范围内，以现金或其他方式承担补足出资的责任。这一条款可以有效保障公司和债权人的利益不致因资产价值的非正常减损而受损。

结语

对新《公司法》背景下的科创企业家与AI创业者而言，知识产权出资既是机遇，也布满陷阱。一个成功的出资方案，必须贯穿“权属清晰—评估规范—效力稳定”的全链条风险管控思维。通过严谨的尽职调查、规范的评估程序与前瞻性的协议安排，方能将无形的智慧财产转化为公司稳健发展的坚实资本，避免日后陷入无效纠纷与补缴出资的泥潭。

（本文作者：盈科李谦律师 来源：微信公众号 盈科新视野）