传统的商标混淆行为一般发生在消费者购买商品或服务时，使得消费者对商品或服务的来源产生误认，从而剥夺了商标权人的交易机会。而在某些特定情况，虽然消费者在购买商品或服务当时并不会发生混淆，但是在购买产品后，其他旁观者看到消费者购买的商品时可能会对商品的来源产生混淆误认，因其混淆误认时间发生在购买商品后，所以一般称之为“售后混淆”，或者根据发生混淆误认的主体称之为“旁观者混淆”。0

一则案例引发的思考

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       在江西省抚州市中级人民法院（2019）赣10民初184号一案（二审被撤销）中，法院认为：“虽然被控侵权商品与原告斐乐公司享有注册商标权的商品属于同种商品，且被控侵权商品上使用的图案与原告商标的图案在字母组合、排列上，确有相似之处，但由于被控侵权产品系没有生产厂家、生产时间和生产地址的三无产品，材质也很差，价格也仅为61元，无论是从产品的质量、价格，还是销售场所的所在位置、销售环境等方面来看，都不会对真正的裴乐品牌的销售群体造成混淆，引起误导”。

       藉由此上判决可以理解为：消费者在购买被控侵权商品当时，如果产品价格畸低，销售场所较为低档，可以推定品牌产品的购买者不会在这种销售场所购买如此便宜的产品，所以不会对品牌的潜在交易机会造成损害。或者可以说，购买者在购买当时，基于这么低廉的价格和低档的销售场所，有可能是知假买假者，或者其购买对象根本就不知权利人主张保护的品牌，所以不会对品牌造成任何损害后果。评价的是消费者本人在购买产品时是否会当商品的来源造成混淆，评价混淆的主体仅为消费者本人，评价混淆的时间为购买产品当时。但是这样的评价方式确实符合一般现实中的认知，夜市或地摊上售卖的国际品牌产品，购买者明知其是假冒商品仍购买，购买人本身并未对商品来源产生混淆误认，不会损害消费者的法益，毕竟他对非常低廉的大牌商品有一定的认知，不会苛求其有着和正品相同的品质。     

       但是，如果认为这不是一种混淆，那是否会对品牌商的法益造成损害。毕竟商标不仅保护了消费者的法益，还需要保护商标权人的法益。0

“售后混淆”的考量因素

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       在江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05民初842号一案中，被诉侵权产品系在被告专卖店销售且产品和专卖店均突出标注了被告的自有商标，消费者从进店到选购到离店均能注意到。在被控侵权商品上的吊牌等位置标注有被告自有商标，仅在牛仔裤的后兜表面缝制了与原告拥有的形如“双弧线”的图形商标近似的缝纫线。

       法院认为：“涉案产品在实际使用时势必剪除吊牌，产品上并无任何指向典尚公司的标识，相反，后裤兜上的双弧线图形处于显眼位置。即便消费者在选购时，能够清楚分辨涉案产品与原告产品在来源上的区别，但鉴于涉案商标的较强显著性与较高知名度，购买者在实际使用被诉侵权牛仔裤时可能会导致其他潜在消费者对商品来源的混淆。显然，潜在消费者也应当列入商标法及相关司法解释规定的“相关公众”的范围内，故被诉侵权产品对双弧线图形的使用依然会造成相关公众的混淆、误认”。由该案的判决我们可以看出，法院在评价是否会引发混淆时，将发生混淆的主体由“消费者”扩张到了“潜在消费者”，也就是相关公众；将发生混淆的时间节点从购买商品时扩张到了“实际使用被诉侵权牛仔裤时”，适用了售后混淆的相关概念。

        我们可以假设一种情形，购买者在基于价格低，购买场所低档或有明确其他商标，或商品上有其他商标的情形下，在购买商品当时不会产生混淆。但是在购买后的使用状态时，具有消费可能的潜在消费者在接触被控侵权产品时，此前可以判断商品来源的条件已经丧失，其仅会针对商品现有的外观所展示的标示判断商品的来源。

      如果向前案中，低价购买的仿品，容易使得潜在消费者认为标注有权利人商标的商品，品牌知名度很高，价格昂贵，但是质量却是如此之差，这样势必会对品牌的商誉会造成严重的影响。还有一种可能是，商品本身并无质量瑕疵，不会降低品牌的评价，购买场所也有明确的自有标识。但是在使用过程中，潜在消费者认为该商品符合其消费取向，询问购买者时，购买者会指向特定的销售场所或品牌，容易让潜在消费者误认为两个品牌之间存在某种关联关系，使得被控侵权标识获得不属于他的商誉。

结语

       在我国相关的商标法律、法规或司法解释中并未对“售后混淆”有明确的规定，而且在司法审判实务中，对于“售后混淆”也有较多争议。但是，在个案中适用“售后混淆”能够更好的维护市场经济的公平竞争，给商标权以较强的保护力度。

（本文作者：盈科邱影律师 来源：微信公众号 知隐知法）