01前言

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      商标的功能在于识别和区分商品或服务的来源，依据《商标法》第五十七条第二项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。由此可见，在侵权判断中不仅需要判断商标的近似程度，还需要考量是否会导致市场混淆的可能性，立足于保护商标识别功能的正常发挥。

      在传统商标侵权案件中，被诉侵权行为人为了达到攀附商誉等目的，会刻意模仿知名度较高的在先商标造成相关公众的混淆误认，从而谋取不当利益。而在一些特殊案件中，在后标识使用人对商标进行大范围使用，使其获得了较高的知名度，以至于社会公众会误认为在前的商标使用人的商品或服务来源于在后标识使用人，或误认为两者之间系关联或附属等联系。这种混淆与误认损害了知名度不高的在先商标的商标权，故相对于传统的正向混淆谓之反向混淆。反向混淆为了防止在后标识的使用人通过自身的财力和影响力，强行使用与在先注册商标相同或近似的标识，割裂了在先商标与在先商标权人之间的联系。反向混淆会剥夺在先商标权人进一步发展的空间，也破坏了商标的识别和区分商品或服务来源的功能。

02反向混淆适用的常见考量因素

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       相关的法律和司法解释并未能对侵权诉讼中混淆判断进行规定，但是我们可以参考授权确权诉讼中适用的司法解释来推导混淆判断的判断规则。在《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十二条规定：人民法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：（一）商标标志的近似程度；（二）商品的类似程度；（三）请求保护商标的显著性和知名程度；（四）相关公众的注意程度；（五）其他相关因素。商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。

      商标的区分功能主要体现在商标的显著性和知名度，商标的显著性越强，知名度越高，对于商标的保护力度和保护范围就应该越大，反之亦然。由上述司法解释可见，在判断是否会造成相关公众混淆时，既要考虑被诉侵权标识或商品的近似或类似程度，还应结合注册商标的显著性和知名度，以相关公众的注意力为视角来综合评判。

       在判断反向混淆时亦应如此，无论是在后使用人“攀附”在先商标权利人商誉的正向混淆情形，还是所谓反向混淆情形，混淆可能性判断均系商标侵权认定的基础。而判断是否会混淆误认系从相关公众的认知出发，所以相关公众的注意程度关乎着“混淆”判断标准的高低。

（一）、反向混淆下的商标显著性考量因素

       商标的显著性一般是相对核定使用的商品或服务而言的，显著性分为固有显著性和获得显著性。在正向混淆的情况下，部分商标的固有显著性虽然较弱，但是通过大量使用可以取得了一定的知名度，所以可通过较高的知名度使得该商标获得较强的保护力度。但是在反向混淆情况下，请求保护的商标知名度本来就低，若其固有显著性也较弱，那其获得的保护力度和保护范围也就非常之小。因此，反向混淆情形下，商标固有显著性越强，其可能受到的保护就越强。

（二）、反向混淆下的商标知名度考量因素

      在反向混淆中，一般在先商标远不如在后的被控侵权标识的知名度高，这种情形下判断混淆是否还需要引入被诉侵权标识的知名度进行考量，我们先从两个案件判决书中的“本院认为”部分看起。

       北京高级人民法院在(2018)京民初127号一案中认为：“虽然由于亚马逊公司的相关商标及服务具有较高的知名度，被诉侵权行为往往是将被控侵权标志与亚马逊公司的相关标志或说明文字结合在一起使用，相关公众并不会将光环新网公司及亚马逊通公司提供的服务与作为商标权人的炎黄盈动公司联系在一起，但是，正是由于光环新网公司及亚马逊通公司自2016年8月起开始合作开展相关服务并在该服务上长期、大量地使用包含“AWS”的商业标志，因此，相关公众容易将炎黄盈动公司提供的相关商品或者服务与光环新网公司及亚马逊通公司联系在一起，误认为炎黄盈动公司是他人相应服务品牌的代理商或者是出于攀附他人商誉目的而使用“AWS”商标”。

       而最高院在（2019）最高法民申120号一案中认为：“瀘州老窖”注册商标曾被四川省工商行政管理局评定为著名商标，被原国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，在白酒市场享有较高的知名度。被诉侵权产品上以明显、突出的方式标注了其“瀘州老窖”商标，且标识了生产厂家。普通消费者看到被诉侵权产品，首先会通过“瀘州老窖”商标识别商品来源，其次才会想到梅兰竹菊所体现的文化含义，崔清胜认为泸州老窖公司构成反向混淆的主张不能成立。”

        对比上述两个案件可以看出，同样是在产品上同时标注了知名度较高的在后标识以及知名度较低的在先商标，却有着不同的裁判结果。所以在进行反向混淆判断时，不能因为在后被诉侵权标识的知名度高于诉请保护的商标，就认为构成反向混淆，如果在后的被诉侵权标识通过正当经营取得了商誉，其合法权益应进行保护，而不是通过反向混淆来掠夺其经营成果。

（三）、反向混淆下的相关公众的注意程度考量因素

        在反向混淆下的相关公众的注意程度与正向混淆并无任何不同。商品或服务的价格较高，则注意程度较高；商品或服务所处的环境也是影响相关公众的注意程度的，比如近似标识商品在相邻货架售卖；相关公众的认知水平也对注意程度有很高的影响，例如被控侵权产品是日用品还是不为公众日常所能接触的专业零部件，都因为认知水平的影响，造成其注意程度的不同。所以相关公众的注意程度也是反向混淆下的不可或缺的考量因素。

03反向混淆下的主观意图考量因素

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      从侵权法的原理来说，主观意图是认定是否构成侵权的重要考量因素，虽然在商标侵权纠纷中不能适用一般侵权行为的认定方式，但是主观意图对于判定是否混淆仍有着重要的帮助作用。尤其在反向混淆的认定中，如果不考量在先商标权人以及在后标识使用人的主观意图，在我国存在大量商标抢注和囤积的情形下，容易使得反向混淆成为“碰瓷利器”。

        在浙江高级人民法院（2018）浙民终157号案中，法院认为：“建发厂在后期开始出现不规范使用涉案商标的情形，其在自身生产的商品上使用与被诉侵权标识相近似的标识，还于同年在第18类商品上申请注册与被诉侵权标识相近的商标，可见建发厂自身也开始刻意接近、模仿被诉侵权标识，攀附被诉侵权标识的商誉，主动寻求市场混淆效果”。所以这种刻意接近、模仿被诉侵权标识的行为不应该作为可被保护的法益。

       作者此前代理的一案件中，原告公司法人系被告公司原股东，后退股创立新公司。原告公司成立后，抢注被告公司一直使用的商标，并发动侵权诉讼，未能如愿。若干年后，原告公司通过受让的方式取得一注册时间早于被告公司成立时间的文字商标，该商标近十年期间未有任何使用记录。而且，该文字商标与被告公司商号文字部分相同，仅文字顺序交换（AB之于BA），原告在被告公司上市过会之际发动商标侵权诉讼，企图影响被告公司上市进程，而此时原告的企业字号通过数十年的使用已经取得了相当高的知名度。原告在诉讼过程中提出两者构成“反向混淆”的主张。笔者调阅双方过往涉诉档案，商标转让档案，认为：原告明知被告公司企业字号，还受让与之近似的商标，并且自受让商标后十余年一直未使用，仅在诉讼前有少量象征性使用证据，选择在被告公司上市过程中发动侵权诉讼具有明显滥用知识产权的故意。该意见被法院所采纳，评价原告的行为“其主观意图、市场行为及后果均不具有合理性”。可见，商标权人的主观意图是影响是否构成混淆的重要考量因素。

       反向混淆下的主观意图不仅要考量在先商标权人注册、使用商标的主观意图，还需要考量在被诉侵权行为人使用标识的主观意图。在前述笔者代理的案件中，笔者认为，在被告公司法人仍任原告公司股东期间，被告公司就已经使用了该字号，在商品上使用公司名称的简称也具有合理性，在原告的商标并未有任何使用记录故此也没有任何知名度的情况下，被告不具有攀附原告商标商誉的主观意图。原告大量使用的是其自有的其他商标，所以被告也不具有剥夺原告进一步拓展市场的能力和空间的故意。

结语

        在适用反向混淆时，需要给予在先商标与之显著性和知名度相匹配的保护力度。对于未实际使用、显著性弱或知名度低的商标，应限缩其权利的保护范围，否则会导致显著性越弱或知名度越低的商标越容易构成反向混淆，显然与商标法的立法宗旨背道而驰。

（本文作者：盈科邱影律师 来源：微信公众号 知隐知法）