虚假宣传是一种多发的不正当竞争行为，也是反不正当竞争规制的重要内容之一。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”、第九条第一款“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”以及第二十条第二款“被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼”等法律条文的规定，不正当竞争行为具有以下三个构成要件：1、经营者违反《反不正当竞争法》规定；2、损害其他经营者合法权益；3、扰乱社会经济秩序。

在认定被告是否构成虚假宣传的不正当竞争行为时，主要考虑以下几个要件。

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一、双方具有竞争关系

以虚假宣传为由提起诉讼，原、被告之间需要具有竞争关系。所谓竞争关系，就是指经营者因为其他行为人的行为而受到竞争上的损害所形成的关系。在早期，反不正当竞争法通常要求原、被告之间存在直接的竞争关系，但随着对市场行为规范化要求的加强，现代反不正当竞争法的新理念则认为，受害的诚实竞争者的范围不受此限，原、被告经营范围相近或者处于同一行业，也可能构成虚假宣传的反不正当竞争行为。

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二、有关的宣传内容足以造成相关公众误解

虚假宣传是通过广告或其他方式对商品或服务的信息作出误导性表述，以达到误导相关公众并进而获取交易机会的目的。误导的本质是使他人对自己的产品或者服务或企业产生不真实的印象，进而左右消费者的信息判断和决策。对于引人误解的虚假宣传行为的认定，存在两种观点：一种观点认为只有同时满足“虚假”和“引人误解”两个要件才构成虚假宣传行为；另一种观点认为只要产生了“引人误解”的后果就构成虚假宣传行为，“引人误解”才是认定虚假宣传的核心构成要件。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”

根据该条解释，直接将“足以造成相关公众误解”的行为认定为“引人误解的虚假宣传行为”，对于该宣传是否“虚假”并未做要求，内容真实的宣传也可能因为“引人误解”而构成虚假宣传的不正当竞争行为。引人误解的虚假宣传并不一定要在市场交易中已经实际造成消费者误解，只要有可能造成消费者对商品的情况等内容产生错误理解，即可构成引人误解虚假宣传。此外，需要注意的是，即使确实存在“虚假”宣传，如果不能造成“引人误解”的后果，也不构成虚假宣传的不正当竞争行为。

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三、对经营者造成了直接损害

虚假宣传行为往往可能损及多方利益：一方面，虚假宣传行为可能导致对相关消费者的误导；另一方面，虚假宣传还可能损害诚实经营者的利益，如导致诚实经营者市场份额的减少、利润的减少等。《反不正当竞争法》制止经营者通过虚假宣传来获取不正当的竞争优势和交易机会，其主要目的是为了维护正常有序的竞争秩序。如果原告主张从事虚假宣传行为的经营者承担赔偿经济损失的民事责任，原告应当提供相应的证据，证明涉案的虚假宣传行为与其主张的经济损失之间存在直接的因果关系。需要注意的是，是否造成损害应该从是否切实损害了诚实竞争者的利益来分析。对于产生的直接损害的后果问题，不能简单地以相关公众可能产生的误导性后果来替代原告对自身受到损害的证明责任。

（本文作者：盈科徐国兴律师 ）

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