上诉人（原审被告）：贵州梦香园餐饮管理有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区。

法定代表人：喻凯成，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈璐，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳博林文创股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区。

法定代表人：林友武,该公司董事长。

委托诉讼代理人：南辉明，贵州乐正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王余辉，贵州乐正律师事务所律师。

审理经过

上诉人贵州梦香园餐饮管理有限公司（以下简称梦香园公司）因与被上诉人深圳博林文创股份有限公司（以下简称博林文创公司）侵害著作权纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民初400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称

梦香园公司上诉请求：1.撤销原判第一项、第二项，改判驳回博林文创公司主张的全部经济损失和合理费用的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由博林文创公司负担。事实和理由：1.上诉人无侵犯被上诉人著作权的主观恶意，上诉人2015年12月23日向国家商标局申请商标注册，2017年1月28日取得商标注册证，2017年3月开始使用；2017年9月为避免侵权，便停止使用“7夫子”注册商标，将店面铺头商标更换为“七夫子”。“7夫子”商标于2018年1月10日被宣告无效，所以从时间节点上看，上诉人与2018年1月10日之前使用涉案商标是基于对国家商标局的信赖，该注册商标被注销前，上诉人属于合法使用，一审认定上诉人的使用无合法依据有误。2.在商评委未核定该商标无效的情况下，上诉人已经主动停止使用，更换了部分实体店门头，进一步体现了上诉人不存在主观恶意。在此情况下，原审判令上诉人赔偿6万元的经济损失及合理费用过高。3.被上诉人诉请金额为50万元，仅支持了6万元，判令诉讼费由上诉人全部承担显失公平。

被上诉人辩称

博林文创公司在本院指定期间内未提交答辩意见。

博林文创公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止使用及停止许可他人使用侵犯原告国作登字-2016-F-00249948号、国作登字-2016-F-00249945作品的行为；2.判令被告赔偿原告经济损失和合理开支50万元整；3.判令被告在贵州都市报、贵阳晚报上赔礼道歉，消除影响；4.判令被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年5月5日及2015年9月9日，深圳博林集团有限公司将作品名称为“HelloKongzi”及“HelloKongzi商标”的美术作品在国家版权局登记，登记号分别为：国作登字-2015-F-00190132、国作登字-2015-F-00227105，登记证上载明著作权人均为深圳博林集团有限公司，作品完成时间分别为2014年9月25日和2014年7月1日。原告经深圳博林集团有限公司转让，于2015年10月14日取得了两美术作品在中国的著作权，原告向国家版权局申请对上述权利进行登记，登记日期为2016年2月24日，登记号为国作登字-2016-F-00249948号、国作登字-2016-F-00249945。两美术作品分别如下（由上至下分别为“HelloKongzi”和“HelloKongzi商标”）：

原告提供了系列合同、发票、新闻报道及照片等证据，用于证明其为宣传HelloKongzi系列作品投入了人力、物力，并花费了巨额宣传费。

贵州省贵阳市立诚公证处于2017年8月10日出具（2017）黔筑立诚公字第7295号《公证书》载明，原告向该公证处申请证据保全，公证人员与原告的委托代理人一同到贵阳市南明区花果园国际金融街2号写字楼内的贵州梦香园餐饮管理有限公司取证，取得该公司的“招商手册”1份，并进行拍照，拍摄照片11张。该公证书反映，被告在其“招商手册”及公司的宣传图片中使用了“7夫子及图”。“招商手册”中“评估分析”内容为：A级，店面面积15平米，投资总额4.5万元……年利润20万元左右；B级，店面面积15平米，投资总额7.5万元……年利润45万元左右，同时载明，本报告是在经营预测的基础上完成，仅供参考，公司对此不做盈利和投资回收的承诺。

贵州省贵阳市恒律公证处于2017年10月18日出具（2017）黔筑衡律公民字第5352号《公证书》载明，原告向该公证处申请证据保全，公证人员在原告委托代理人的带领下到达贵阳市浣沙路40号的“7夫子第1007店”；贵阳市黄金路84号的“7夫子第10011店”；贵阳市延安南路花果园V区9栋的“7夫子第10020店”；贵阳市中山南路花果园国际金融街3号的“7夫子第01088店”；贵阳市遵义中路花果园C区8栋的“7夫子第1005店”；贵阳市花溪大道（甘荫塘）5、6、7公交车始发站的“7夫子第1018店”；贵阳市花溪区民主路的“7夫子第1002店”；贵阳市观山湖区兰州街的“7夫子第1009店”；贵阳市观山湖区龙泉苑街与金源街交叉路口（龙贤苑14幢）的“7夫子第10010店”；贵阳市乌当区新添寨富康路的“7夫子第1001”店，分别对各店铺门头进行了拍照。从公证书所附照片看，贵阳市延安南路花果园V区9栋的“7夫子第10020店”、贵阳市中山南路花果园国际金融街3号的“7夫子第01088店”的门头使用的是“七夫子及图”，其余店铺门头使用的是“7夫子及图”。具体如下（由左至右分别为“7夫子及图”和“七夫子及图”）：

就上述公证事宜，原告支付了公证费用3883.49元（原告提供了相应的发票佐证）。

被告提供了国家商标局颁发的第“18686747”号商标注册证，用于证明被告使用的“7夫子及图”是基于被告于2017年1月28日取得了国家商标局颁发的商标注册证。原告提供了国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的“商评字（2018）第0000003397号”《关于第18686747号“7夫子及图”商标无效宣告请求裁定书》，用于证明被告的“7夫子及图”商标于2018年1月10日被宣告无效。

被告提供登记号为国作登字-2017-F-00373433的作品登记证书，用于证明其向国家版权局申请对名称为“七夫子图案”的美术作品进行登记，登记日期为2017年3月20日，该美术作品的正面图像与上述“七夫子图案”图像相同。同时提供了国家商标局颁发第22029360号商标注册证，用于证明其于2018年1月14日将该美术作品向国家商标局申请了注册商标。并主张目前被告使用的均是“七夫子图案”商标，“7夫子及图”商标未再使用。原告提供了被告网站上宣传图片网页打印件，用于证明被告的加盟店为4358家，同时证明被告的网站上仍然在使用“7夫子及图”商标。

原告在庭审中明确表示，其在本案中仅主张“7夫子及图”侵权，并不主张“七夫子图案”侵权。

一审法院认为，涉案美术作品具有一定的独创性，应属于著作权法作品的保护范畴。涉案美术作品于2016年2月24日进行了著作权登记，应认定原告享有涉案美术作品的著作权。被告否认原告对涉案美术作品享有著作权，但并未提供相反证据加以证明，故不予采信。据原告提供的公证书载明，被告在其“招商手册”、公司宣传图片、部分店面门头及相关网站上使用了“7夫子及图”。经与原告涉案美术作品对比，被告使用的“7夫子及图”中的图像从造型、发饰，眼睛、眉毛，胡须、衣袖等方面均与原告的美术作品基本一致。被告的“7夫子及图”商标于2018年1月10日被国家国家工商行政管理总局商标评审委员会宣告无效。根据著作权法的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、广播、汇编、通过信息网络向公众传播他人作品的，构成对著作权的侵权，本案中被告使用“7夫子及图”中图像的行为构成对原告美术作品的侵权，应承担停止侵权及赔偿损失的责任。关于赔偿数额，本案中，被告经营门店的销售情况应由市场、价格、需求、地理位置、周围环境等因素决定，被告在其招商手册、店面门头等使用“7夫子及图”中的图像用于宣传、装饰，对被告面点的销售并不起决定性因素，其“招商手册”也只是经营预测。原告未能举证证明被告售出的面点系因被告使用了与原告美术作品相同的图像才得以售出，同时原告亦不能证明因被告侵权给原告造成的具体损失，故依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，结合被告侵权行为的性质、用途、侵权后果严重程度以及原告为制止侵权支出的合理费用等综合因素，酌情确定被告向原告赔偿人民币60000元。鉴于赔礼道歉民事责任的承担方式一般适用于人身权利受到侵害的情形,且法院判决发生法律效力后均予以上网公布，足以消除影响，故对要求被告登报道歉的诉讼请求不予支持。判决：一、自本判决发生法律效力之日起，被告贵州梦香园餐饮管理有限公司停止侵害原告深圳博林文创股份有限公司的国作登字-2016-F-00249948号、国作登字-2016-F-00249945作品的行为；二、被告贵州梦香园餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告深圳博林文创股份有限公司经济损失及合理费用60000元；三、驳回原告深圳博林文创股份有限公司的其他诉讼请求。

本院查明

二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致。

本院认为

本院认为，本案中上诉人对涉案美术作品权属及其使用“7夫子及图”的行为等事实并无异议。对于上诉人的上诉理由，首先，根据《中华人民共和国著作权法》第四十七、四十八条的规定，认定侵害作品著作权并不要求侵权人具有主观过错；其次，上诉人并未主张行使著作权法规定的各类抗辩权并提供相应证据；最后，《中华人民共和国商标法》第四十七条第一款规定：“依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。”故对上诉人主张其无主观过错、合法使用商标的上诉理由，本院均不予采纳。

但在对被上诉人据以主张权利的美术作品进行审视时，本院亦注意到，“广袖长衫、白须白眉、发髻头钗”等创作元素均为描绘我国古代老年男子时的惯用表现手法，此基础上，涉案作品仅增加了极为有限的独创性表达：一是为刻画孔子这一人物，卡通形象发髻上横插穿过的头钗为毛笔造型；二是卡通形象的胡须为八字胡（形似逗号）与长髯（形似水滴）的组合。与被诉侵权的“7夫子及图”相较，后者卡通人物的头钗并非毛笔造型，胡须为八字胡（形似逗号）与长髯（形似阿拉伯数字7）的组合，该卡通人物手中还托举着一个包子。也就是说，两者相似之处仅在于卡通形象的胡须处。

著作权法旨在保护富有作者独特个性的独创性表达，通过赋予作者一定时期的垄断权来鼓励作品创作和传播，并在保护期限届满后使作品进入公共领域，以促社会发展、繁荣。本院无意评价美术作品艺术造诣的高低，但认为基于著作权法的立法旨意，对作品提供保护的范围和强度应与其创新和贡献程度相协调。本案中，一审法院在确定侵权损害赔偿数额时虽对被告侵权行为方式、后果等进行了考量，但却忽略了原告据以主张权利的美术作品自身独创性极为有限这一重要事实。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”本院据此对一审判决确定的赔偿数额予以调减，确定为30,000元。

综上所述，上诉人贵州梦香园餐饮管理有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民初400号民事判决第一项，即自本判决发生法律效力之日起，被告贵州梦香园餐饮管理有限公司停止侵害原告深圳博林文创股份有限公司的国作登字-2016-F-00249948号、国作登字-2016-F-00249945作品的行为；

二、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民初400号民事判决第三项，即驳回原告深圳博林文创股份有限公司的其他诉讼请求；

三、变更贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民初400号民事判决第二项为被告贵州梦香园餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告深圳博林文创股份有限公司经济损失及合理费用30,000元；

四、驳回原告深圳博林文创股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，由深圳博林文创股份有限公司负担1800元，贵州梦香园餐饮管理有限公司负担7000元。二审案件受理费8800元，由深圳博林文创股份有限公司负担1800元，贵州梦香园餐饮管理有限公司负担7000元。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长朱进

审判员秦娟

审判员黄新

裁判日期

二〇一八年十二月十三日

书记员

书记员罗莎艳