近期笔者在实务中遇到外观设计专利侵权的案件越来越多，这种现象其实并不令人意外。我国专利申请量在世界排名第一，外观设计专利申请量在这当中起了不小的作用。一方面，人们开始重视知识产权，另一方面，外观设计专利的申请要求简单，也不进行实质审查，这就导致申请量呈直线上升，外观设计专利侵权数量也随之激增。这样问题也就来了，在实务中，大家对外观专利侵权并没有达成一致的共识或标准来明确地界定怎样才算侵权，而只能通过概括式的判断，这也是受专利本身的性质所限制。下面笔者介绍一下实务中大致判断外观专利侵权的几个要点。

一、产品的分类

根据《最高院关于审理专利权纠纷案件司法解释》第八条：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”及第九条：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”

只有相同产品或近似种类产品，外观设计对比才有意义。基本上，这一点在实践中几乎没有争议点。

二、标准针对人群

根据《最高院关于审理专利权纠纷案件司法解释》第十条：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”相对于实用新型和发明专利判断主体为本技术领域普通技术人员，外观设计判断主体以一般消费者为准，毕竟实用新型和发明专利的专业性更强，而外观设计以商品为载体，以一般消费者的知识水平和认知能力判断外观设计是否相同相同或近似是合理的。

三、对比关键点

专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。根据该定义，外观设计对比关键点就在形状、图案或其结合以及色彩与形状、图案的结合。作为一般消费者，对相同和相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解，对该类产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案及色彩的微小变化。也就是说，相同或类似产品必然存在支撑该设计的基础性的功能结构，该部分结构必然不能成为判断相同或相似的特征或特征组合。但即使根据这些特征或特征组合进行对比，产生的对比结果在相似程度上的判断标准还是不能划一的。

四、在先权利

专利法第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”通常情况下，我们会询问外观设计专利权人，这个外观是自己设计的吗？因为外观设计专利的稳定性太差了，只要随便找一个产品，拍六面视图，就可以申请专利。这样的权利被无效的几率太大了，最后会偷鸡不成蚀把米。

五、侵权行为

在判断完外观专利存在相同或相似后，另外就是要有侵权行为。专利法第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”诉讼时对侵权行为进行举证，需要进行公证，必要时进行证据保全。