上诉人（原审原告）：杭州富阳佳裕电子商务有限公司，住所地杭州富阳区银湖街道高尔夫路158号第3幢。

法定代表人：马杏玉，董事长。

委托诉讼代理人：侯伟、马晓腾（实习），北京中细软律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：夏永祥，男，回族，1982年10月31日出生，住江苏省南京市秦淮区。

委托诉讼代理人：曹义怀，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

审理经过

上诉人杭州富阳佳裕电子商务有限公司（以下简称佳裕公司）因与被上诉人夏永祥著作权侵权纠纷一案，不服杭州铁路运输法院2018浙8601民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称

佳裕公司上诉请求：撤销原判，改判驳回夏永祥的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由夏永祥负担。事实与理由：一、所谓涉案作品为北极熊形态的毛绒玩具，未达到作品独创性的创作高度，不属于美术作品；二、被控侵权产品穿着条纹T恤，在嘴、鼻子、眼睛、爪心等处与涉案作品区别明显，整体效果不相似；且佳裕公司未接触夏永祥作品，所销售的涉案产品系从原网店经营人浙江飘飘龙网络科技有限公司（以下简称飘飘龙公司）转让而来；故佳裕公司未侵害夏永祥著作权。

被上诉人辩称

夏永祥辩称：一审法院认定事实清楚，法律处理得当，请求驳回佳裕公司的上诉请求。

一审法院认定事实：2016年1月4日，经夏永祥申请，中国版权保护中心对“ＬＩＶＨＥＡＲＴ北极熊系列”作品予以登记，登记号：国作登字-2016-F-00245279，创作完成时间为2015年5月18日，作品类别为美术作品，著作权人夏永祥，登记作品由4个玩偶组成，右下角为北极熊玩偶的右侧形象图片。同日，中国版权保护中心对“ＬＩＶＨＥＡＲＴ玩偶系列”作品进行了著作权登记，登记号：国作登字-2016-F-00245280，创作完成时间为2015年5月9日，作品类别为美术作品，著作权人夏永祥，登记作品为10个玩偶，其中第一排第二个即为北极熊玩偶的正面熊头图片。

2017年5月23日，夏永祥的委托代理人唐小兰至江苏省南京市钟山公证处申请对互联网购物过程进行证据保全公证。在公证处公证人员的监督下，唐小兰使用公证处电脑，打开“360安全浏览器”，在地址栏输入www.tmall.com，敲击回车键后输入“飘飘龙旗舰店”，点击“进入店铺”，在搜索拦内输入“北极熊”，显示两个商品，其中有“可爱穿衣北极熊毛绒玩具大号长抱枕公仔玩偶女生生日儿童节礼物”，售价59元。点击进入该商品，价格显示为118-198元，促销价59-99元，总销量20483件。商品详情介绍有“品牌：飘飘龙、型号：北极熊”，并附多张北极熊玩偶整体及细节图片。唐小兰在“飘飘龙旗舰店”购买了上述商品一件，在线支付59元，并将收货地址确认为公证员办公地址。2017年5月25日，天天快递将该商品的包裹送至公证处，工作人员查密封性确认完整后予以签收。其后，公证员打开包裹，确认其内物品完好，对物品拍照；将包裹及物品封存，对封存物品拍照。形成公证文档打印件38页、照片打印件5页。2017年5月25日，江苏省南京市钟山公证处出具（2017）宁钟证经内字第3399号公证书。

一审庭审中在确认涉案公证购买实物封存完好的情况下，对其进行了拆封比对。公证购买实物的外包装为印有“飘飘龙”字样的袋子，快递单上印有“穿衣北极熊76cm白色1”。袋内北极熊玩偶的特征为：熊嘴向前、熊鼻上翘、四肢平直向后、后肢爪心向上，头小股大、闭眼、小耳、尾圆，身着浅棕白条纹衫，鼻、嘴、眼、爪心为棕色，整体呈趴窝状。经比对，被诉侵权玩偶除闭合的熊眼方向不同且增加了两根睫毛、身着棕白条纹衫外，与原告作品登记证书上的北极熊玩偶作品构成实质性相似。经核实，涉案侵权玩偶仍在飘飘龙旗舰店继续销售。

另查明，夏永祥就涉案作品曾起诉飘飘龙公司，认为天猫商城飘飘龙旗舰店销售的“北极熊”毛绒玩偶侵犯其著作权，南京铁路运输法院于2017年1月22日作出（2016）苏8602民初287号民事判决，认定：夏永祥设计创作的北极熊玩偶造型形象生动、线条简洁平滑，憨态可掬、大方显眼，体现了一定艺术美感，融入了夏永祥的智力劳动，具有独创性，属于著作权法所规定的美术作品。夏永祥自涉案作品创作完成之日起即享有该作品的著作权，在无相反证据的情况下，依法确认夏永祥为上述美术作品的著作权人。飘飘龙公司在接触到夏永祥涉案作品后，未经夏永祥许可复制和发行与其北极熊玩偶作品构成实质性相似的产品，侵害了夏永祥的著作权，依法应承担相应的民事责任。判决飘飘龙公司立即停止生产、销售侵害夏永祥北极熊玩偶美术作品著作权商品的行为并赔偿夏永祥经济损失及合理费500000元。该判决还查明以下事实：2015年10月23日，夏永祥在淘宝网通过“livheart旗舰店”开始销售其北极熊玩偶，夏永祥陈述其在淘宝网销售的北极熊玩偶有小、中、大三种型号，销售单价分别为168元、238元、498元，并提交了中号北极熊玩偶实物样品一件，样品式样与两登记证书内的北极熊玩偶一致。白色M号的售价218元，实际售价168元。至2016年6月2日，“livheart旗舰店”在淘宝网销售北极熊玩偶的数量达19954件、金额达5057708.38元。截至2016年5月25日飘飘龙旗舰店销售的北极熊玩偶总销量为17650等等。此判决已经生效。

再查明，飘飘龙公司将天猫商城飘飘龙旗舰店转让给佳裕公司，飘飘龙旗舰店的天猫网店经营者营业执照信息显示，该店铺的经营者为佳裕公司，核准登记时间为2017年4月26日。

一审法院认为，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第四条第（八）项规定：美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，涉案作品北极熊玩偶在设计上具有独创性且体现了艺术美感，构成著作权法意义上的美术作品。夏永祥作为涉案作品的著作权人有作品登记证书等证据为证，且在已经生效的（2016）苏8602民初287号民事判决书中，对夏永祥系涉案作品著作权人的事实已予以确认。佳裕公司关于涉案作品因无法体现独创性，不构成著作权中的美术作品的抗辩一审法院不予采纳。

佳裕公司确认其在淘宝网销售了被诉侵权玩偶，将被诉侵权玩偶与夏永祥涉案作品进行比较，两者构成实质性相似。且就相同的侵权事实，夏永祥曾起诉涉案淘宝店铺的原经营者飘飘龙公司，经（2016）苏8602民初287号民事判决书认定构成侵权并判决应承担相应的侵权责任。因此，佳裕公司未经夏永祥许可销售与其北极熊玩偶作品构成实质性相似的产品，侵害了夏永祥的著作权，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项之规定，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿金额，夏永祥未提交证据证明因侵权行为所受到的具体损失，或者佳裕公司因侵权所获利润。庭审中，夏永祥明确主张适用法定赔偿。因此，一审法院在确定赔偿数额时综合考虑以下因素：1.佳裕公司销售的被诉侵权玩偶与涉案作品实物相比，整体样式、大小、裁剪、拼接、甚至针线的走向均基本一致，实质性相似程度高；2.夏永祥提起侵权诉讼后，佳裕公司仍继续销售被诉侵权玩偶，在明知其可能存在侵权的情况下，仍继续销售涉案商品，主观恶性明显；3.佳裕公司自2017年4月26日起登记为飘飘龙店铺经营者，所销售的侵权玩偶数量巨大，持续时间较长；4.夏永祥为本案维权进行了公证取证，并委托律师参加诉讼。因此，酌情确定佳裕公司应承担的赔偿金额（含制止侵权的合理支出）为200000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第九条、第十条第（六）项、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、佳裕公司立即停止销售侵害夏永祥北极熊玩偶美术作品著作权商品的行为；二、佳裕公司于判决生效之日起十日内赔偿夏永祥经济损失及合理费用200000元；三、驳回夏永祥的其他诉讼请求。一审案件受理费7300元，财产保全申请费2520元，合计9820元，由夏永祥负担1825元，由佳裕公司负担7995元。

本院查明

二审期间当事人未提交新证据。经审查，一审法院对证据和事实的认定正确，本院予以确认。

本院认为

综合查明的事实及双方诉辩意见，本案二审争议焦点在于：1.夏永祥的权利基础；2.侵权判定；3.法律责任。分析如下：

关于争议焦点一著作权基础，本院认为夏永祥所创作的“北极熊”美术作品虽然源于自然界北极熊形象素材，但其在体态、五官、四爪、尾巴等部位均进行了卡通化的创作，形成了一个简洁、生动的玩偶形象，具有艺术美感，其独创性已符合我国著作权法对于美术作品的要求，一审法院确认其构成美术作品于法有据，佳裕公司所提该异议不能成立。

关于争议焦点二侵权比对，本院认为涉案作品的独创性主要在于前述作品在体态、五官、四爪、尾巴等部位的卡通化表达。佳裕公司所销售的涉案产品虽然在外衣、眼睛睫毛等方面与本案作品存在一定区别，但其对作品前述独创性表达的抄袭使得其与该作品仍构成实质性相似，一审法院的侵权认定正确。

关于争议焦点三法律责任，夏永祥自2015年10月23日即在淘宝网销售涉案作品，佳裕公司可接触到作品，故其依法应就其侵权行为承担停止侵权并赔偿经济损失和合理维权费用等法律责任。一审法院综合考虑侵权行为的性质、主观恶意、侵权规模等因素，酌情确定判赔金额具有事实和法律依据。佳裕公司所提合法来源抗辩缺乏证据支持，不能成立。

综上，佳裕公司的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币4300元，由上诉人杭州富阳佳裕电子商务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长潘才敏

审判员闫诗萌

审判员李程

裁判日期

二〇一九年六月二十八日

书记员

书记员项施施