知识产权案件中民事责任主要包括停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响等，其中赔偿损失是当事人双方极为关心的问题，赔偿数额多寡既关系到权利人的获赔，又关系到侵权人的赔偿，对双方利益攸关。而确定赔偿数额在实务上又是一个难题。

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现有立法状况L

我国知识产权立法中对赔偿损失数额计算有明确规定，以商标法、专利法、著作权法及反不正当竞争法为例。商标法第63条规定赔偿数额依次适用权利人侵权所受实际损失、侵权人因侵权所获得利益、商标许可使用费的倍数合理确定，以上均不能确定的，依据侵权行为的情节500万以下赔偿；专利法第65条规定依次适用权利人侵权所受实际损失，侵权人因侵权所获得利益，专利许可使用费的倍数合理确定，以上均不能确定的，依据专利权的类型、侵权行为的性质和情节在1万到100万之间确定赔偿数额；著作权法第49条规定依次适用权利人侵权所受实际损失，侵权人违法所得来确定，以上均不能确定的，依据侵权行为的情节按50万以下确定赔偿；反不正当竞争法第17条规定依次适用权利人侵权所受实际损失，侵权人侵权所获得利益来确定，以上难以确定的，依据侵权行为情节按500万以下赔偿。以上规定基本内容是一致的。一是基本遵循了侵权责任的填补损失规则，以权利人实际损失获得填补为原则；二是确立了几种其他认定权利人受损的方式：1、侵权人获利计算方法，在权利人损失无法计算时，以侵权人在侵权中的获利作为侵权人的损失；2、许可费倍数计算方法，在商标侵权和专利侵权案件中，以权利人许可他人使用的费用作为侵权损失的计算标准；3、法院依据法定赔偿酌定计算。

02

酌定的考量因素和应对L

就现有立法确定赔偿数额方式而言，除法院依据法定赔偿酌定外，其他几种方式都可以做到数额明确，但普遍存在举证困难或者获取证据困难。因此，审判实务中绝大部分知识产权侵权案件都需要依原告申请或者法院依职权采取酌定方式来确定赔偿数额。酌定是法官发挥自由裁量权的过程。但司法改革后，“由审理者裁判，由裁判者负责”的扁平化审判模式，在发挥法官独立行使裁判权的同时，也引起了“同案不同判”的裁判尺度不统一问题。在知识产权侵权案件中，赔偿数额在酌定下不一致引起的“同案不同判”感觉更为明显。不同地区之间同一类型或者同一权利案件判赔数额不一致，同一地区同一类型或者同一权利判赔数额也不一致。实则与法官酌定时没有统一明确的标准有关。法官在自由裁量时，并不自由，也无法自由，需要有酌定的标准。但知识产权赔偿数额酌定的标准在立法上十分模糊，基本体现为依据“侵权行为的情节”。为应对立法模糊，又要体现裁判的合法性和合理性，具体在司法实务上，法官在酌定时参考“侵权行为的情节”包括侵权主体、客体、侵权行为和主观状态等。以商标侵权为例。侵权人经营规模、营业面积、主营业务和范围、经营位置、营业时间都是主体上的考量因素；商标是否为驰名商标或者商标知名程度、商标标识商品的用途、价值等都是客体上考量因素；行为是生产还是批售或者零售或者产销一体等；主观是否明知或者故意或者恶意。同时，地域虽不属于“侵权行为的情节”范围，但侵权人所处地域的整体经济发展程度对于相应地域法官酌定数额影响既是无意识的，又是巨大的。批量知识产权维权案件中，对比北上广深与中西部地区，对同一权利侵权，判赔数额有数倍差距。因此，知识产权侵权案件中，赔偿数额在酌定下有“同案不同判”的表现，但体现出法官对每个个案的精心分析和对实质正义的追求，并非盲目酌定。以上因素也体现出在知识产权侵权案件中，法官酌定赔偿数额时的难处。在现有立法框架下，为统一知识产权判赔数额酌定尺度，同时兼顾个案实际状况。可以通过省级或者市级法官培训会、调研会，制定裁判指引或者达成共识意见，确立地域范围内基础标准，以基础标准为“锚”，在基础标准上，法官根据具体案件情况上下浮动。同时，法院应该主导当事人双方对于赔偿数额积极举证，尤其是针对销售终端的批量维权案件中，侵权人应积极举证确定赔偿数额。法院对于能够通过权利人侵权所受实际损失、侵权人因侵权所获得利益、许可使用费确定赔偿数额的，不能简便适用酌定确定赔偿数额。

审判实务中，能否以行政处罚数额、刑罚罚金数额作为相应民事案件中酌定的民事赔偿额。笔者认为行政处罚、罚金不同于民事赔偿，其是国家公权力对违法犯罪行为的评价，具有惩处违反犯罪行为的性质。其数额确定方式与民事赔偿确定方式也不相同。因此，从性质和确定方式上看，不能直接将行政处罚数额、刑罚罚金数额作为酌定的民事赔偿额。

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惩罚性赔偿问题L

关于侵犯知识产权的惩罚性赔偿问题，惩罚性赔偿除了填补权利人损失，还有惩罚功能，可以起到特殊预防和一般预防的警示作用。商标法、反不正当竞争法都有相应规定，但目前实务中适用比较慎重。知识产权侵权案件中适用惩罚性赔偿主要考虑侵权人主观状态和客观行为后果。其中主观状态应为“故意”或者“恶意”，如直接生产加工贴牌侵权标识和商品；有意通过不正当渠道购买侵权商品，且购入价格明显低于已知正品；以销售侵权商品为主要经营业务的；案发后转移、销毁物证逃避责任；同一违法行为受到处理后重复侵权；侵权行为被权利人告知而不改正等。对于行为后果最低要求应该为既遂，即产生实际损害，如故意购进侵权商品，还未销售即被工商查处，此时侵权商品未流入市场，未对权利人造成实际损害，不宜适用惩罚性赔偿。对于惩罚性赔偿的基数问题。符合惩罚性赔偿主、客观要件，需要满足赔偿数额确定的情况下才能适用惩罚性赔偿制度。因此，权利人侵权所受实际损失、侵权人因侵权所获得利益，能够作为惩罚性赔偿的基数。而利用许可使用费的倍数合理确定的赔偿数额或者酌定的赔偿数额，赔偿数额是综合评价各种因素酌定的数额，其中已经包含对侵权人主观状态和行为后果的评价，此时不宜再作为惩罚性赔偿数额的基数，二次评价，进行惩罚性赔偿。

文 | 邓旭涛 武汉知识产权审判庭